SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA SU556 16ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Y LAUDOS ARBITRALES-Se debió declarar la improcedencia teniendo en cuenta el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procede directamente cuando el recurso de anulación es ineficaz (Salvamento de voto)La Corte ha determinado que así como sucede con las sentencias judiciales, también pueda acudirse a la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones de los tribunales arbitrales. Por ello, la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Y LAUDOS ARBITRALES-Se debió declarar la improcedencia por falta de relevancia constitucional (Salvamento de voto)El estudio realizado en la presente sentencia, respecto de la relevancia constitucional del litigio comercial que enfrentaba un tomador de un seguro y las aseguradoras fue laxo. Este análisis laxo de la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, que se fundó en una excepción de inconstitucionalidad inexistente y marginal en el asunto, riñe profundamente con la jurisprudencia de esta Corte en la que se ha considerado que el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela debe ser más estricto y riguroso, cuando la misma es un laudo arbitral.Referencia: Expediente T-5.418.478Acción de tutela presentada por el Banco de la República contra la Sección Tercera-Subsección C- del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., del otro.Magistrada Ponente: María Victoria Calle CorreaCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito apartarme en esta oportunidad de la decisión adoptada en la sentencia SU-556 de 2016. En mi criterio, por las razones que adelante expongo, la Corte Constitucional ha debido declarar improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta (i) el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, debido al hecho de que, además de ser un providencia judicial, las partes, en ejercicio de su libertad contractual, han decidido dejar en manos de árbitros la decisión de un litigio comercial, más aun cuando para controvertir los laudos arbitrales existe el recurso extraordinario de anulación. Ello puede tener como consecuencia que la Corte se convierta en un tribunal de instancia para revisar hechos y argumentos jurídicos que son del resorte exclusivo de la justicia arbitral; (ii) la falta de relevancia constitucional del presente caso, por tratarse de una controversia económica en la que se discutía si un riesgo soberano estaba o no amparado por un contrato de seguro y el hecho de que la Corte no puede actuar como juez de instancia. De otro lado, aun declarando su procedencia, la Corte ha debido negar la tutela, ya que (iii) esta Corporación no puede, vía tutela, trasladar el riesgo soberano de la regulación monetaria, cambiaria y crediticia a unos aseguradores privados, existiendo un pronunciamiento en contrario de un tribunal arbitral. Para finalizar, (iv) haré unas consideraciones finales respecto a ciertos aspectos puntuales de argumentación con los que discrepo de la sentencia SU-556 de 2016.El carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales1. Con el fin de fijar las razones por las cuales me aparto de la presente sentencia, considero pertinente recordar ciertos conceptos básicos en materia de arbitraje, cuyo sentido y alcance, al ser pasados por alto en la presente providencia, tienen como efecto la decisión que considero equivocada. La Constitución Política, en su artículo 116, de manera expresa confiere la posibilidad de recurrir al arbitraje como un mecanismo para administrar justicia transitoriamente, por parte de los particulares, mediante fallos proferidos en derecho o en equidad, en los siguientes términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Así, en la Ley 1563 de 2012 se define el arbitraje como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. De este modo, salta a la vista el carácter voluntario de la justicia arbitral, donde las partes, con fundamento en una “relación contractual existente y [con] un origen consensual de la investidura del árbitro”, le confieren a unos árbitros la potestad para dirimir un conflicto, por lo cual a partir de ese momento “el árbitro dispone de una autonomía e independencia –dentro del marco fijado por el pacto arbitral-, propias de su función jurisdiccional”. El alcance público y de carácter jurisdiccional de la función arbitral ha llevado a la jurisprudencia de esta Corte a concluir que el arbitraje no es un simple método alternativo de solución de conflictos en el que los árbitros son particulares investidos por las partes para resolver una controversia, sino que ejercen como verdaderos jueces, habilitados por las partes y facultados por el ordenamiento jurídico para administrar justicia mediante un laudo arbitral que es en realidad una providencia judicial, puesto que el árbitro “ha sido designado para desatar el conflicto: decir el derecho (iuris dicere)”, respecto de la cual existe una revisión judicial mediante la interposición, trámite y resolución del recurso extraordinario de anulación –cuya procedencia y trámite se encuentran taxativamente definidos por la ley-. Visto de este modo, el arbitraje se ha concebido como una actuación eminentemente jurisdiccional, dado que expresa el ejercicio de una función pública esencial del Estado que excepcionalmente permite a los particulares, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, administrar justicia cuando sean habilitados por las partes.El aceptar que los laudos arbitrales son en esencia sentencias, o al menos producen los efectos propios de las mismas, lleva a considerar que bajo ciertas circunstancias –que en principio se tienen como excepcionales- deba proceder la acción de tutela contra laudos arbitrales, de manera similar a como procede esta acción frente a providencias judiciales. En efecto, como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional “[l]a posibilidad de reprochar una decisión por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente jurisdiccionales”. Debido a esta equivalencia material, la Corte ha determinado que así como sucede con las sentencias judiciales, también pueda acudirse a la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones de los tribunales arbitrales. Por ello, la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales fueron sistematizados en la sentencia C-590 de 2005 y fueron clasificados en dos categorías a saber: los requisitos generales y los requisitos específicos.A pesar de lo anterior, vale la pena destacar que la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales no siempre fue aceptada por esta Corte. En una primera etapa, se consideró que por existir el recurso extraordinario de anulación contra ellos, no procedía el recurso de amparo constitucional, pues debido al carácter residual de la tutela, ésta no podía ser promovida simultáneamente con otros recursos legales que como el de anulación, habían sido dispuestos por el ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de quienes son parte en una actuación judicial. Así mismo, durante esta etapa la Corte consideró que tampoco era procedente como mecanismo transitorio mientras se decidía de manera definitiva el recurso extraordinario de anulación, pues no lograba comprobarse en este evento un perjuicio irremediable.Más adelante, en una segunda etapa, la Corte resolvió aceptar la procedencia excepcional de la tutela contra laudos arbitrales, a pesar de la existencia del recurso extraordinario de anulación. En esta línea, señaló que las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones arbitrales son excepcionales y exigen la configuración de “vías de hecho”, es decir actuaciones por fuera del derecho que vulneren en forma directa derechos fundamentales, lo cual se deriva de (a) la estabilidad jurídica de la que gozan los laudos arbitrales, (b) la naturaleza excepcional de la resolución de conflictos mediante arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales permanentes, y (d) la procedencia restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.Bajo este panorama, si bien comparto el desarrollo realizado por esta Corte en cuanto a la equivalencia material entre laudos arbitrales y providencias judiciales, la cual ha llevado a que en la actualidad se acepte la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, considero preciso reiterar el carácter ciertamente excepcional de la acción de amparo contra las decisiones proferidas por los tribunales de arbitramento, teniendo en cuenta el carácter especial de la justicia arbitral, el cual hace que el examen de procedibilidad, tanto de los requisitos generales como especiales, deba ser más estricto.2. La razón por la que el examen de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso de los laudos arbitrales deba ser más estricto radica, fundamentalmente, en el hecho de que se está ante un escenario en el cual las partes han expresado su voluntad de apartar un litigio de la jurisdicción ordinaria y someterlo a la decisión de un tribunal de arbitramento. En estos casos, nos encontramos ante la existencia de un pacto arbitral que tiene como consecuencia investir a los árbitros de una iurisdictio que no es del todo asimilable a la del juez, puesto que la arbitral “es eminentemente temporal; en virtud de la relatividad de las convenciones no vincula sino a las partes; y sólo está al servicio de quienes, en relación con derechos sobre los cuales tienen la libre disposición, han concurrido al pacto arbitral”. En efecto, las partes, en ejercicio de su libertad contractual y mediando una habilitación constitucional y legal, han decidido sustraer el asunto bajo controversia de la jurisdicción estatal para someterla al juicio de unos terceros que, sin ser funcionarios públicos y, como fue mencionado, han sido habilitados por las partes y facultados por el ordenamiento jurídico para administrar justicia. De la decisión libre y autónoma de las partes, amparada por el ordenamiento legal, de sustraer un litigio determinado de la justicia estatal, para radicar su resolución en la justicia arbitral, y exclusivamente en ésta, se desprende igualmente la vocación de permanencia de la decisión adoptada por medio del laudo, la cual, en principio, no podría verse sometida a una ratificación o cuestionamiento posterior por parte de la jurisdicción estatal permanente, a la que las partes inicialmente renunciaron. Lo anterior se evidencia en la ausencia del trámite de impugnación ante la justicia estatal, “pues someter el laudo a las instancias propias de la justicia ordinaria significaría desconocer la misma voluntad de las partes que previeron un mecanismo alternativo de solución de conflictos”. Por ello, las vías para controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas pues, por un lado, se erigen como una excepción válida a la existencia de una segunda instancia, y, por el otro, fueron creadas por el legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y se limitan a unas causales taxativas expresamente señaladas en la ley. En ese sentido, como lo expresó la Corte en la sentencia SU-174 de 2007: “Tales recursos han sido concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las compara con las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la controversia”.3. En consecuencia, teniendo en cuenta que por un lado, el legislador restringió las vías judiciales para controvertir los laudos arbitrales, procediendo únicamente un recurso excepcional y con causales de procedencia taxativas (como lo es el recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado) y, por el otro, las partes han decidido apartar su litis de la justicia estatal para someterla a una justicia ad hoc, el examen de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales se hace más estricto y excepcional que aquel que procede contra providencias judiciales, pues en este caso “la tutela dista de ser el único o el más elevado de los instrumentos de protección de los derechos constitucionales [en la medida que] ciertamente hay varios más, y no son pocos [para el caso en concreto, el recurso extraordinario de anulación] aquellos en relación con los cuales la Corte Constitucional no juega ningún papel –ni tiene por qué jugarlo”.En el análisis de procedibilidad adelantado en la sentencia de la cual me aparto, si bien se reiteran las diferencias entre la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias (in genere) y laudos arbitrales, el efecto práctico es que termina por equipararlos, desconociendo que en este tipo de procesos las partes gozan de un amplio margen de libertad para determinar asuntos como el procedimiento que debe seguirse, fijar el objeto de la litis, escoger a los árbitros, etc., así como que, una vez conformado el tribunal arbitral, éste se encuentra habilitado para determinar su competencia, pero ante todo, como bien lo reconoce el artículo 116 de la Constitución, para decir en derecho o en equidad, lo que le otorga –temporalmente- a dicho tribunal la autonomía e independencia propia de los jueces a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas (cuando el arbitraje se decida en derecho). En efecto, puede afirmarse que cualquier intervención de la jurisdicción estatal, que es la regla general, resulta, en principio, ajena a la voluntad de las partes y como tal debe ser excepcional, cuando por ésta vía se pretenda poner en entredicho la obligatoriedad del laudo arbitral, garantizando así que se tenga en cuenta:“(i) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”.4. Bajo este panorama, si como se vio, la excepcionalidad de la acción de tutela se ve reforzada por el hecho de que las partes han decidido apartar su conflicto del conocimiento de la jurisdicción estatal, dotando a la decisión del tribunal arbitral de un alto grado de autonomía y firmeza que impide acudir a los mecanismos convencionales de controversias, la procedibilidad de la acción de tutela, sólo tendría sentido ante la trascendencia de los bienes jurídicos que la acción busca proteger, esto es, ante la verificación, en primera medida, de la relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela, y, además, ante el hecho de que los árbitros, a pesar de la independencia y autonomía que supone la justicia arbitral, no están exentos del deber constitucional de garantizar los derechos fundamentales, y en particular el debido proceso. Por ello, con miras a que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional y buscando igualmente que se respete el margen de decisión de los árbitros, la actuación del juez de tutela debe limitarse a las afectaciones graves, directas y evidentes de los derechos fundamentales en el proceso arbitral. En efecto, el juez de tutela está aquí frente a un caso en que debe ejercer su función de control estrictamente judicial, con especial prudencia y auto-restricción (self-restraint), evitando usurpar las funciones que las partes voluntariamente otorgaron a los árbitros o las del juez natural de control de los laudos arbitrales, que en este caso es el Consejo de Estado a través del recurso extraordinario de anulación, lo cual precisamente se echa de menos en la sentencia de la cual me aparto. En consecuencia, además de los requisitos generales y especiales establecidos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la procedibilidad de esta acción contra laudos arbitrales está sujeta igualmente a la verificación de unos criterios que la Corte estableció en la sentencia SU-174 de 2007, que son los siguientes:“(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”.
5. Finalmente, debo señalar que esta Corte ha sido enfática en resaltar que la acción de tutela contra laudos arbitrales no puede utilizarse para discutir meras “discrepancias argumentativas” con respecto de la decisión tomada en el laudo arbitral. En este sentido, expresó la Corte en la sentencia T-466 de 2011 que:“La naturaleza voluntaria del arbitramento como mecanismo alternativo de solución de controversias tiene un impacto trascendental en el examen que debe realizar un juez de tutela con el fin de determinar sí un Tribunal de Arbitramento ha incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo. En efecto, el hecho que hayan sido las partes en contienda aquellas quienes hayan designado – por razones de confianza y conveniencia – la solución de una determinada disputa a un grupo de árbitros y que el ordenamiento jurídico vigente carezca de mecanismos para impugnar las apreciaciones sustantivas realizadas por aquellos, impone necesariamente que el error en el entendimiento y aplicación del derecho sea especial y manifiestamente irrazonable, arbitrario, caprichoso y equivocado. En consecuencia, tratándose de laudos arbitrales la Corte ha manifestado de manera categórica que las discrepancias interpretativas o los errores argumentativos no son de suficiente magnitud para configurar una vía de hecho por defecto sustantivo. En realidad, la labor de interpretación de la ley y el contrato de los árbitros goza de una “sólida protección constitucional”, debido a que aquellos son, por expresa disposición de las partes en contienda, los jueces naturales para resolver la controversia. Resulta indudable que, aún cuando los árbitros son por voluntad expresa de las partes los jueces naturales de la controversia, y en consecuencia gozan de un amplio margen de interpretación de la ley y de los hechos, pueden sin embargo incurrir en una vía de hecho por defecto sustantivo cuando sus interpretaciones de las cláusulas del contrato o de las disposiciones normativas pertinentes carezcan de cualquier sentido mínimo de razonabilidad y coherencia. Debe enfatizarse que, en virtud de los principios de voluntariedad y estabilidad jurídica de la justicia arbitral, la prosperidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales resulta marcadamente excepcional” (negrilla fuera del texto original).Por ello, en el presente caso resulta cuando menos paradójico que se haya analizado de fondo el contenido del laudo arbitral, luego de haber dejado en firme la decisión del Consejo de Estado, sobre la que también recae la acción de tutela y en la que se dispuso no anular dicho laudo. En consecuencia, prima facie se seguiría que no existen reproches frente a la decisión del tribunal arbitral en razón a una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, pues precisamente el recurso extraordinario de anulación:“Es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. La finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso” (negrilla fuera del texto original).No obstante lo anterior, en la decisión que me aparto, se valoró de fondo la controversia dirimida por el laudo arbitral, lo cual está vedado incluso al Consejo de Estado, quien es el juez natural tratándose del recurso extraordinario de anulación contra dichos laudos, de acuerdo con lo sostenido por dicha Corporación:“Mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal , puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios.”(negrilla fuera del texto original).6. En conclusión, quisiera destacar que si bien la jurisprudencia constitucional ha previsto la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, ésta no puede convertirse en un instrumento para reabrir, por la puerta de atrás, las discusiones propias del tribunal de arbitramento o para por esta vía modificar el alcance del recurso de anulación o desconocer sus efectos, tal como sucedió en el presente caso, pues al considerar que la tutela era procedente, la decisión terminó resolviendo un asunto netamente comercial, en el que el problema jurídico consistía en la identificación de la intención de las partes de un contrato de seguros y en la aplicación de la regla de interpretación favorable al acreedor o en contra de quien redactó la cláusula confusa. Es decir, el asunto considerado como de evidente relevancia constitucional consistía en saber si la norma aplicable era el inciso primero o el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil o los artículos 1620 y 1622 del mismo Código, así como el artículo 1058 del Código de Comercio, tal como se verá a continuación. Se trataba de una cuestión que por su significativo componente de interpretación legal, carecía de relevancia ius fundamental. No resulta posible, sin anular las competencias del legislador y de los jueces, traducir cualquier disputa jurídica en un problema de derechos fundamentales. Ese tránsito debe ser especialmente cuidadoso. Falta de relevancia constitucional del presente caso7. Como lo he señalado a lo largo de este salvamento, si bien comparto que la tutela deba proceder excepcionalmente también respecto de laudos arbitrales, ya que éstos no pueden ser medios exentos de control cuando desconozcan derechos fundamentales, dicho control debe ser verdaderamente excepcional. Este carácter garantiza que la acción de tutela no suplante y pervierta el reparto y funcionamiento ordinario de la administración de justicia. Así, como se vio, para establecer este equilibrio entre la necesidad de la protección subsidiaria de los derechos fundamentales, a través de la acción de tutela, el carácter subsidiario de la misma y la independencia y autonomía judicial, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido unas condiciones estrictas para que proceda la acción de tutela contra laudos arbitrales, los cuales ha asimilado con los requisitos generales y específicos que fueron sistematizados por la sentencia C-590 de 2005 para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Sin que sea necesario aquí hacer un recuento de los mismos, basta con poner de presente que el primero de los requisitos se refiere a la relevancia constitucional del asunto. El estudio adecuado de este elemento implica entender que a pesar de que la fuerza normativa de la Constitución Política haya permeado, moldeado y guiado todas las ramas del derecho, la constitucionalización del mismo no es un argumento suficiente para que cualquier litigio desatado ante los jueces competentes en lo arbitral, lo civil, laboral, de familia o de lo contencioso administrativo, por ejemplo, tengan necesariamente relevancia constitucional. Un entendimiento contrario, o un examen superfluo de esta condición, harían que la acción de tutela mute de un mecanismo subsidiario para proteger derechos fundamentales, en una instancia ordinaria más para controvertir cualquier decisión arbitral o judicial. La exigencia de relevancia constitucional que justifica la intervención, no puede ser genérica, sino que debe ser específica, lo que ocurriría cuando se desconocen absolutamente las normas legales o se vulnera de manera evidente un derecho fundamental. En este sentido, por ejemplo, la sentencia T-240 93 indicó:“(…) la relevancia de la Constitución es general y su contenido normativo dotado de particular fuerza expansiva debe proyectarse efectivamente sobre todo el ordenamiento y permearlo, pero ello no puede traducirse en restar pertinencia a las fuentes normativas inferiores ni vaciar sus presupuestos de actuación. Lo contrario equivaldría a sobrecargar la dimensión constitucional y la jurisdicción de este nombre, olvidando que todos los jueces están vinculados por la Constitución y todas las normas deben interpretarse de conformidad con su texto, sus valores y principios.La situación materia de la tutela, nacida al amparo de un contrato y regulada por éste, sólo tiene una relevancia constitucional genérica en el sentido de que la fuente pertinente para resolver la controversia es la regla contractual, la cual como toda fuente normativa debe interpretarse de conformidad con la Constitución, sin que por ello la misma o su presupuesto normativo adquieran carácter constitucional. Tampoco se está en presencia de una decisión judicial que en el caso planteado haya omitido una consideración constitucional fundamental que permita concederle al asunto relevancia constitucional directa como para ser avocada por esta Jurisdicción” (negrillas agregadas).8. Ahora bien, el estudio realizado en la presente sentencia, respecto de la relevancia constitucional del litigio comercial que enfrentaba un tomador de un seguro y las aseguradoras fue laxo. Se trató de entender que la relevancia constitucional del asunto se fundaba en una excepción de inconstitucionalidad del artículo 1624 del Código Civil, utilizado por los árbitros para motivar el laudo controvertido. Evidentemente la excepción de inconstitucionalidad es un asunto de relevancia constitucional. No obstante, para la parte vencida en el proceso arbitral, la supuesta inconstitucionalidad de la norma utilizada por los árbitros se derivaba, en realidad, de que esta norma era inaplicable al caso concreto y esto fue expuesto para sustentar el recurso extraordinario de anulación, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Esto quiere decir que a más de no tratarse de una verdadera excepción de inconstitucionalidad, el argumento no fue esgrimido durante el proceso arbitral, sino únicamente en sede del recurso extraordinario de anulación. Ello implica autorizar que un medio de defensa relevante pueda ser invocado después del trámite del proceso, trasladando el escenario natural de discusión ante el juez de tutela, viéndose así la otra parte sorprendida. El pronunciamiento del Consejo de Estado respecto de la supuesta excepción de inconstitucionalidad fue efectivamente equivocado, en cuanto exigió que para su prosperidad, el actor debería haber aportado prueba de que la norma había sido objeto de un fallo de anulación o de inconstitucionalidad, por los mismos argumentos. En el fondo, y más allá de la imprecisión conceptual enunciada, lo que se deduce de la lectura de la sentencia del Consejo de Estado es que entendió que la excepción de inconstitucionalidad alegada no estaba ni explicada, ni fundamentada y que, ni siquiera realizando un control oficioso de la constitucionalidad de la norma, se evidenciaba que el artículo 1624 del Código Civil debía ser inaplicado para el caso concreto, por contrariar la Constitución. Es decir que la aparente excepción de inconstitucionalidad era un asunto secundario en la resolución del caso, pese a lo cual, la sentencia de la que me aparto, consideró que había, por esta razón, “evidente relevancia constitucional” que abría las puertas para la procedibilidad de la acción de tutela. De hecho, a pesar de que la procedibilidad de la acción en gran medida se basó en la existencia de la excepción de inconstitucionalidad, en el numeral 20 de la sentencia la Corte afirmó que la decisión del Consejo de Estado “no incurrió en los defectos procedimental y sustantivo que le fueron endilgados por la acción de tutela”. De esta manera, la Corte abrió las puertas, ya no para valorar las posibles vulneraciones al debido proceso por parte del Consejo de Estado en el proceso de anulación, sino el fondo del laudo arbitral, vulnerando el margen de decisión autónoma de los árbitros y pronunciándose sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento.Este análisis laxo de la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, que se fundó en una excepción de inconstitucionalidad inexistente y marginal en el asunto, riñe profundamente con la jurisprudencia de esta Corte en la que se ha considerado que el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela debe ser más estricto y riguroso, cuando la misma es un laudo arbitral, de acuerdo con las sentencias de unificación 174 de 2007 y 500 de 2015. A más de las razones expuestas en estas importantes sentencias de la Sala Plena de la Corte Constitucional para la mayor exigencia en cuanto a la procedibilidad de la tutela contra laudos arbitrales, considero que su fundamento se encuentra en la contradicción que acarrearía permitir que las partes voluntariamente decidan excluir el asunto del conocimiento de los jueces del Estado, para que sean éstos los que, en ausencia de relevancia constitucional específica y vía acción de tutela, tengan de manera ordinaria la última palabra en el asunto. Con un análisis tan poco riguroso de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, poco a poco la tutela se convertiría en la segunda instancia de los tribunales de arbitramento y la Corte Constitucional en el superior jerárquico de los tribunales arbitrales y ésta no es ni su objeto, ni su función constitucional. La decisión tomada por la Corte Constitucional fue equivocada9. Si el asunto que justificaba la relevancia constitucional y que llamaba la atención de la Corte Constitucional era la posible inconstitucionalidad de la aplicación del artículo 1624 del Código Civil en el caso en concreto, ¿tenía competencia la Corte para decidir que, a pesar de tratarse de la aplicación inconstitucional de una norma, no era la adecuada para resolver el litigio en cuestión? En mi opinión, no. Es cierto que el error en la escogencia de las normas para resolver el litigio se encuadra en un defecto sustantivo, corregible mediante la acción de tutela, pero este ejercicio no debe estar desvinculado de la relevancia constitucional del asunto. En otras palabras, si independientemente de la importancia constitucional del problema, la Corte Constitucional controla indiscriminadamente la pertinencia en la escogencia de las normas aplicables al caso concreto, e incluso a la interpretación que debe dárseles, la acción de tutela terminaría convertida en un inaudito recurso de casación en contra de todos los laudos arbitrales. La elección de las normas aplicables es también un proceso interpretativo comprendido por la autonomía de los árbitros. En esa medida, como lo manifesté anteriormente, al considerar que la tutela era procedente, la decisión que no comparto terminó resolviendo un asunto netamente comercial, en el que el problema jurídico consistía en la identificación de la intención de las partes respecto de si un riesgo estaba amparado o no en un contrato de seguros y en la aplicación de la regla de la interpretación favorable al acreedor o en contra de quien redactó la cláusula confusa. Es decir, que el asunto considerado como de evidente relevancia constitucional consistía en saber si la norma aplicable era el inciso primero o el segundo del artículo 1624 del Código Civil o los artículos 1620 y 1622 del mismo Código, así como el artículo 1058 del Código de Comercio.Ahora bien, a pesar de considerar que la Corte Constitucional no tenía competencia para convertirse en juez de instancia del asunto e invadir el margen de decisión autónoma de los árbitros, tampoco comparto la decisión del litigio que materialmente se tomó, por las razones que expondré a continuación. El traslado del riesgo soberano de la regulación monetaria, cambiaria y crediticia a unos aseguradores privados10. En efecto, era perfectamente razonable, coherente y plausible concluir, como lo hizo el tribunal arbitral, que el riesgo derivado de la actividad regulatoria del Banco de la República no estaba cubierto por la Póliza Global Bancaria suscrita y sus anexos. La inadaptación del formulario diligenciado por el tomador respecto de la actividad regulatoria, al tratarse de un documento propio de seguros de actividades bancarias comerciales, denotaba que la intención de las aseguradoras era la de prohijar las actividades bancarias (iure gestionis), mas no las de regulación económica (iure imperii). Además, el hecho de haber expresamente excluido este riesgo respecto de la vigencia siguiente del contrato de seguro no necesariamente probaba que con anterioridad las aseguradoras entendían que este riesgo se encontraba cubierto, sino que, al haber ocurrido la anulación de la Resolución Externa No. 18 del 30 de junio de 1995 “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda” expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, querían dejar claro que este riesgo no se encontraba dentro de la cobertura del seguro. De hecho, en virtud de la prerrogativa que el Código de Comercio le otorga a los aseguradores en el artículo 1056, en el sentido que salvo “las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”, en el plano teórico, es posible que un asegurador decida expresamente asumir o no un riesgo derivado de la actividad regulatoria, sin que ello implique desconocer un mandato constitucional de asumirlo. Es precisamente esto último lo que podría llegar a interpretarse como consecuencia de la decisión adoptada en la presente sentencia, teniendo como consecuencia una ‘hiperconstitucionalización’ del régimen del contrato de seguros, que a todas luces lo desnaturaliza jurídicamente y desdibuja su carácter consensual. Adicionalmente, la decisión de la que me aparto desconoce el hecho que la práctica comercial ha excluido la asegurabilidad de este tipo de riesgos regulatorios, en la medida en que son considerados como riesgos bastante altos e indeterminados y cuya capacidad de mitigación y control es muy baja.Ante la duda sobre si dicho riesgo estaba o no cubierto por la Póliza Global Bancaria suscrita y sus anexos, el Tribunal Arbitral, al aplicar las disposiciones legales y valorar el material probatorio puesto a su disposición concluyó que el riesgo derivado de la actividad regulatoria del Banco de la República no estaba cubierto allí, conclusión que, como se pone de presente, resulta razonable y plausible a la luz de la naturaleza de dicho contrato de seguro, así como por la práctica comercial en la materia, por lo cual no resulta razonable ni proporcional que por la vía de una acción de tutela se transfiera a un asegurador privado la responsabilidad por un riesgo soberano.11. Sumado a ello, considero pertinente destacar que, con esta decisión, la Corte Constitucional, profiere una decisión que lo que en efecto hizo fue transferir el riesgo soberano de la regulación monetaria, cambiaria y crediticia, que estaba en cabeza del Banco de la República, a unos aseguradores privados, existiendo un pronunciamiento en contrario del laudo arbitral. En efecto, por medio de la sentencia C-700 de 1999 se determinó que le correspondía a la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), y que ésta se había equivocado en la fijación de la fórmula, pues no debía hacerse sobre la base de las tasas de interés. Esto, en la práctica, generó que el riesgo soberano de regulación se encontrara en cabeza del mismo Banco de la República.Posteriormente, en el laudo arbitral que puso fin a la disputa entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., del otro, el cual es objeto de la acción de tutela que aquí se analiza, se determinó que este riesgo regulatorio no estaba amparado por la Póliza Global Bancaria. A pesar de esto, la decisión tomada por la Corte (en torno al contenido de la Póliza cuya vigencia era de junio de 1999 a junio de 2000) en este caso particular, diez y siete años más tarde, determina que el riesgo regulatorio sí se encontraba amparado por ésta póliza, lo que en la práctica incluye en una Póliza Global Bancaria, de manera irrazonable y desproporcional, el riesgo soberano derivado de la actividad regulatoria monetaria, cambiaria y crediticia del Banco de la República. Sin el ánimo de entrar al fondo del litigio arbitral, al hacerlo, esta Corte debió tomar en consideración la distinción que debe hacerse sobre las funciones del Banco de la República, pues mientras algunas de ellas responden a las propias del iure imperii, es decir, van directamente encaminadas a satisfacer una finalidad pública y son, por su naturaleza, de ejercicio exclusivo del Estado (v.gr. autoridad monetaria, crediticia y cambiaria y la determinación y características de la moneda legal), otras tienen la naturaleza iure gestionis, es decir, no se encaminan directa y exclusivamente, a satisfacer una finalidad pública, y a su vez, se puede señalar, que el órgano estatal se sitúa en el papel de un particular (v.gr. administración de reservas internacionales y banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito), y son precisamente los riesgos de estas últimas funciones bancarias los que se encamina a cubrir una Póliza Global Bancaria, pues la naturaleza de esta póliza radica en que “fueron diseñadas para bancos comerciales, otorgan protección respecto de los riesgos propios de la prestación de los servicios bancarios”. En definitiva, la errónea interpretación de la Corte Constitucional de las características de una Póliza Global Bancaria, así como de la naturaleza de las funciones que realiza el Banco de la República, tiene como consecuencia la transferencia vía tutela de la responsabilidad por riesgos en la función reguladora del Banco hacia unas aseguradoras privadas, que de acuerdo con una decisión arbitral razonable y coherente, proferida en derecho, no la habían amparado.Consideraciones finales12. En adición de lo anterior, considero necesario destacar que la forma argumental de la sentencia de la cual me aparto, evidencia aún más que el juez de tutela no fungió como garante de los derechos fundamentales, en los estrictos y precisos términos del numeral 9º del artículo 241 Superior, sino como un verdadero juez de instancia dentro del proceso arbitral. Ello se evidencia en los siguientes ejemplos:Al leer el numeral 28 de la sentencia de la cual me aparto, se señala que no “le correspond[e] a esta Corte evaluar el negocio” pero a continuación dedica 3 párrafos a discutir la naturaleza de la Póliza Global Bancaria, del contenido del formulario de propuesta de tal póliza y de la interpretación, que a su juicio, debieron dar los árbitros a las expresiones “servicios bancarios” y “servicios financieros”, lo cual, era precisamente una de las discusiones determinantes del litigio, y que fue decidida en derecho, de manera autónoma e independiente por los árbitros.En el numeral 34 de la providencia se señala que “no es competencia de la Corte señalar el sentido en que debía interpretarse los referidos elementos del negocio jurídico”, pero a continuación pasa a ocuparse de ello, llegando al punto de determinarle el método hermenéutico que deben utilizar los árbitros a la hora de dictar un laudo, negando así la autonomía e independencia que la Constitución, la ley y la jurisprudencia les han reconocido. Finalmente, escapan al suscrito magistrado las razones por las cuales al finalizar el numeral 30 de la sentencia, la Corte Constitucional procede a fijar el que considera debió haber sido objeto de la litis, cuando se está en un sistema de resolución de conflictos ampliamente dispositivo y que parte de la voluntad de las partes, tal como se señaló al comienzo en la breve caracterización teórica del arbitraje. Así pues, no se está en presencia de un juez constitucional auto-restringido y prudente, que busca únicamente –como la Constitución y la jurisprudencia se lo mandan en estos casos- proteger los derechos fundamentales, sino ante un juez que funge como árbitro entre las partes para la resolución del fondo de la controversia, y que incluso parece ampliar su competencia a órbitas que trascienden lo jurídico, pues no de otra forma puede explicarse que la Corte base sus reproches a un laudo arbitral en afirmaciones como la incluida en el apartado 31 que señala “esa ambigüedad remanente no puede entenderse como una duda psicológica en la conciencia de los árbitros en torno a la univocidad de las cláusulas del contrato”.13. Finalmente, aprovecho este salvamento de voto para advertir que el considerando 18 de la sentencia, incluido en la página 64 de la misma, utiliza de manera inadecuada la palabra adjudicación. En dicho aparte se lee lo siguiente: “errores in iudicando; es decir, atinentes a la adjudicación sustancial de derechos y obligaciones jurídicas de carácter sustantivo”. En español, las palabras iudex, iudicando y iudicata, se traducen como juez, juzgamiento y juzgada, no adjudicatorio, adjudicación, ni adjudicada. Es cierto que las palabras se parecen, pero no son equivalentes. Hay que recordar que la locución latina Res iudicata (cosa juzgada) debe traducirse como errores en el juzgamiento o en la decisión, no en la adjudicación. Se trata de una inadecuada influencia del inglés adjudication function, anglicismo que hace referencia a la función de los jueces, lo que ha llevado a ciertos autores a sostener, equivocadamente, que la función de los jueces es una “función de adjudicación”.14. En conclusión, en la presente sentencia la Corte Constitucional (i) fungió como juez de instancia en un proceso arbitral, a pesar de existir un laudo en firme, sobre el que el juez estatal permanente que tiene a su cargo decidir el recurso extraordinario de anulación no encontró reproche alguno en la labor del tribunal arbitral; (ii) hizo una interpretación y valoración de la Póliza Global Bancaria y unas discrepancias interpretativas en torno al negocio jurídico celebrado entre el Banco de la República y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. que no reviste de trascendencia constitucional, sino que tuvo como consecuencia dirimir una controversia de índole contractual, suplantando así al tribunal arbitral e invadiendo su autonomía; (iii) al decidir la controversia contractual, incluyó el riesgo soberano, que por sus propias características no es comercialmente asegurable, en una Póliza Global Bancaria, destinada a cubrir servicios bancarios, y (iv) puso en entredicho el valor de la cosa juzgada, puesto que al reabrir una discusión de fondo de un laudo arbitral, no para fungir como garante de los derechos fundamentales, sino habilitándose para conocer un asunto cuya relevancia constitucional no resulta evidente, desconociendo, además, el carácter voluntario y dispositivo del arbitraje, pone en entredicho la seguridad jurídica, toda vez que el ciudadano deja tener la capacidad de conocer y calcular los resultados que el Derecho atribuirá a sus actos, pues concretamente, pone en duda la capacidad de decir el derecho (iuris dicere) de manera definitiva por parte de la justicia arbitral.En estos términos, dejo planteado mi salvamento de voto respecto de la sentencia SU-556 de 2016.Con el debido respeto,Fecha ut supra ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado