SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ A LA SENTENCIA SU556 16Referencia: Expediente T-5418478Acción de tutela presentada por el Banco de la República contra la Sección Tercera-Subsección C- del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro.Magistrada ponente:María Victoria Calle CorreaCon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito expresar las razones por la cuales me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena.1. En primer lugar, siendo la providencia cuestionada un laudo arbitral, el análisis de procedencia de la acción de tutela debía ser más estricto en el presente caso. Al respecto, cabe recordar lo dicho por esta Corte en Sentencia SU-500 de 2015:“En tales términos, resulta evidente que la equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no es automática, pues tratándose de estos últimos, la exeepcionalidad de la tutela se ve reforzada por el hecho de que las partes han decidido apartarse del actuar de la justicia convencional, y han dotado a la decisión del tribunal de arbitramento de una autonomía y firmeza que escapa de la actuación de los mecanismos de controversia convencional. La procedibilidad de la acción de tutela, en este grado de exeepcionalidad, sólo encuentra sentido en la trascendencia de los bienes jurídicos que el procedimiento de amparo tiene como objeto proteger y en que los árbitros. no obstante la autonomía e independencia que supone la justicia arbitral, no están exentos de garantizar los derechos fundamentales.”Aplicados los anteriores criterios al presente asunto, considero que no cabía un pronunciamiento de fondo, porque el amparo, más que plantear un asunto de relevancia constitucional que hiciese imperativa la intervención del juez de tutela, se orientaba a formular, en una nueva sede, las discrepancias del accionante con la decisión adoptada por los árbitros en el ámbito de sus competencias.2. En segundo lugar, estimo que si la Corte consideraba que estaban satisfechos los requisitos de procedencia para emitir un pronunciamiento de fondo en el asunto de la referencia, debía haber llegado a la conclusión de que no existieron los defectos que se le atribuían al laudo arbitral.En este contexto, la controversia que debió resolver el tribunal de arbitramento surgía de la necesidad de precisar si en un contrato comercial de seguros, un determinado riesgo se encontraba o no amparado. Encuentro que la línea argumental empleada por los árbitros para resolver el asunto, no solo es clara y debidamente soportada en las disposiciones normativas aplicables, sino que, además, parece ser la que mejor responde a la racionalidad del asunto objeto de consideración. Bajo esta perspectiva, y dado que no está en cuestión la ausencia de claridad sobre el alcance de la cláusula contractual objeto de debate, discrepo de la opinión mayoritaria, según la cual el laudo adolecía de los defectos señalados, entre ellos, el defecto material o sustantivo "ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico, y por sus visibles extravíos en la aplicación de una regulación y una conceptualización inatinente al contrato." En el presente caso, la ambigüedad de la cláusula surgió del mismo formato diligenciado por la parte accionante, que no fue diseñado para un Banco Central. De ahí que, precisamente, se señaló la categoría del negocio como "d) Otro -Banco Central". La simple referencia a lo anterior, no implicaba que el riesgo reclamado por el Banco de la República automáticamente quedara cubierto por la póliza, pues para ello, al menos, habría sido necesario que brindara información precisa sobre sus actividades en la casilla correspondiente y que al respecto se hubiese llegado a un expreso acuerdo de voluntades.En todo caso, la Constitución no resolvía la ambigüedad referida y tampoco la equivalencia entre funciones bancadas y regulatorias, expuesta en los siguientes términos:"si bien es posible discutir en ciertos casos cuáles son funciones bancadas de los Bancos Centrales, hay un común denominador en el derecho comparado sobre la materia que obliga a incluir entre ellas la regulatoria, bien sea de la moneda, el crédito o los cambios internacionales, pues es una actividad jurídica típicamente bancada central".Al existir funciones del Banco Central que no son propiamente bancarias, como las regulatorias, en el presente asunto no era posible establecer el alcance de la cláusula con certeza y, ante la duda, se aplicó la regla del artículo 1624 del Código Civil.Conforme a lo dicho y a la extensa valoración del negocio jurídico realizada por los árbitros, estimo que su interpretación no podía calificarse como irrazonable.Considero, por el contrario, que la interpretación que se propone en la decisión mayoritaria conduce a una conclusión inaceptable, conforme a la cual en un contrato de seguros suscrito entre una aseguradora y un banco central, en el que se emplea para ello el formato que se utiliza en los contratos de seguros con la banca comercial, la ausencia de previsión expresa deba interpretarse en el sentido de que las partes han convenido amparar el riesgo de la actividad de regulación que ejerce la autoridad bancada central del Estado. Y considero que dicha interpretación es inaceptable, porque ante la magnitud en la variación del riesgo asegurado que la misma comporta, la cobertura no podría derivarse de una voluntad implícita, sin que, por ejemplo, ni siquiera se hubiese alegado por los interesados el ineludible impacto que una variación de esa magnitud produce en el objeto del contrato y que debía reflejarse en la prima acordada para el seguro. Esto es, resulta perfectamente razonable una interpretación en la que se concluya que, si para un contrato de seguros, las partes, aseguradora por un lado y Banco de la República por el otro, acuden a una Póliza Global Bancaria y utilizan para ello un formulario tipo, no es posible deducir fuera de toda duda, que la voluntad negocial hubiese sido la de incluir en el seguro el riesgo de la función de regulación del banco central, pues, por el contrario, puede entenderse que, sobre la materia podía predicarse, al menos, la existencia de una ambigüedad, para cuya resolución era preciso acudir a las normas generales de interpretación de los contratos.3. Lo anterior me lleva a mi tercer reparo a la decisión mayoritaria, referente a que en el presente caso, la Corte desplazó las competencias del tribunal de arbitramento, para resolver la controversia que le había sido planteada a aquel, siguiendo una aproximación interpretativa, que no solo no le correspondía hacer en su calidad de juez de tutela, sino que, además, considero profundamente equivocada. De este modo, la sentencia contiene una argumentación propia de un juez de instancia dirigida a solucionar el problema jurídico dilucidado por los árbitros, a saber, si la Póliza General Bancaria cubría el riesgo derivado de la función regulatoria del Banco Central. El siguiente aparte da cuenta de lo anterior:“(…) este razonamiento neutraliza los efectos de la regulación constitucional del Banco de la República para definir los "servicios bancarios" de un "Banco Central (CP arts. 371 a 373). En específico, quiere decir que el artículo 371 de la Carta no era entonces claramente relevante para esclarecer los términos del negocio, pese a su notoria pertinencia temática: ‘[e]l Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. [...] Serán funciones básicas: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito [...]’.”En la aproximación de la decisión mayoritaria, de la sola circunstancia de que uno de los extremos en el contrato de seguros era el banco central, y de que es posible entender que los servicios bancarios que le corresponden al mismo incluyen los derivados de la función de regulación, era imperioso concluir que esa atribución estaba comprendida en el objeto del contrato. Para los árbitros, por el contrario, la ausencia de una previsión contractual expresa sobre la materia, permitía entender que sobre el particular existía una ambigüedad en el contrato, la cual, conforme a la legislación aplicable, debía resolverse a favor del deudor, como se dispone en el citado artículo 1624 del Código Civil.Ante esa dualidad en la aproximación al problema, el análisis realizado por la mayoría desconoce el "respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento (...)", criterio de procedibilidad de la tutela contra laudos arbitrales, expuesto en Sentencia SU-174 de 2007.Por las razones expuestas, discrepo de la decisión adoptada.Fecha ut supra.Luis Guillermo Guerrero PérezMagistrado ---pies de página--- El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de abril de 2016. Cuaderno de pruebas No. 6, folio
88. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 268 (se cita por la traducción oficial del documento al español). Ídem. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 298 reverso (se cita por la traducción oficial del documento al español). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). (CP. Daniel Manrique Guzmán). Radicación número: 1001-03-27-000-1998-0127-00(9280). Folio 23, cuaderno principal. Cuaderno de pruebas No.
3. Folio
10. El Tribunal estuvo integrado por los árbitros José Armando Bonivento Jiménez, Jorge Pinzón Sánchez y José Vicente Guzmán Escobar –quien salvó parcialmente el voto-. El laudo fue aprobado integralmente por dos de los árbitros, pues el tercero de ellos salvó parcialmente el voto por estar en desacuerdo con la resolución del referido al alcance de la cobertura de la Póliza, y particularmente del Anexo
11. Cuaderno de pruebas No. 5, folio 111 (laudo arbitral). Además de esta cuestión central, el Tribunal señaló que había otras como las relativas a la prescripción y a la ineficacia del negocio jurídico. Cuaderno de pruebas No.
5. Páginas 172 y siguiente del Laudo. Ídem. Página 239 del Laudo. Ídem. Páginas 182 y ss del Laudo. El Tribunal agrega algunos casos en que las funciones del Banco de la República serían bancarias, por su afinidad con las actividades de los bancos comerciales: “se debe precisar que en los casos de la realización de operaciones de mercado abierto, al cual ya se había aludido el Tribunal, o de la intervención en el mercado cambiario, se debe distinguir entre los respectivos actos reguladores, que constituyen el ejercicio propiamente dicho de la actividad regulatoria, y las operaciones mediante las cuales estas se llevan a la práctica, como los reportos sobre títulos, la compraventa de divisas o la emisión o colocación de títulos representativos de las mismas, actos éstos en los cuales también se puede hablar de ‘servicios bancarios’, dada su evidente afinidad con actos de los que llevan a cabo los establecimientos bancarios e instituciones financieras en general. || También se encuentran previstas en el Título II de la Ley 31, en su capítulo séptimo, las denominadas ‘Actividades conexas’, que consisten en la administración de un depósito de valores (artículo 21), el servicio de compensación interbancaria (artículo 23) […] actos cuya descripción como ‘servicios bancarios’ –aunque distintos de los que prestan los bancos comerciales –es, simplemente, indudable”. Ídem. Páginas 243 y siguiente del Laudo. Ídem. Página 244 del Laudo (pie de página No. 272). Ídem. Página 249 del Laudo. Ídem. Páginas 171 y siguiente del Laudo. Ídem. Páginas 262 y 263 del Laudo. Ídem. Página 263 del Laudo. Ídem. Páginas 266 y siguiente del Laudo. Ídem. Páginas 283 y siguiente del Laudo. El doctor José Vicente Guzmán Escobar. Ídem. Página 2 del salvamento parcial de voto al Laudo. Cuaderno de pruebas No. 6, folios 189 y ss. Radicado 11001-03-26-000-2014-00195-00 (52.969) Ídem, folio
501. Hecho mencionado como probado en el salvamento de voto del Árbitro, página
28. Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 196, reverso. Cuaderno principal, folio
123. Cuaderno principal, folio
137. Los Árbitros doctores José Vicente Guzmán Escobar, Jorge Pinzón Sánchez y José Armando Bonivento Jiménez. Si bien el primero de ellos salvó el voto, suscribe conjuntamente con los demás este memorial. Cuaderno principal, folio
209. Si bien en el fallo de tutela de instancia el Consejo de Estado, Sección Cuarta, señaló que las aseguradoras guardaron silencio, esto se debió a un error de ubicación de la contestación en otro expediente. Ese error luego fue subsanado, pues mediante auto del 18 de enero de 2016 la Consejera ponente de la decisión de primera instancia ordenó el correspondiente desglose y la remisión del memorial al expediente materia de examen. Dado que no se observa irregularidad alguna, la Corte Constitucional lo incorpora a los antecedentes, con la relación explícita de su contenido, y lo tendrá debidamente en cuenta. Ver Cuaderno principal, folios 309 y ss. Cuaderno principal, folios 245 y siguientes. Cuaderno principal, folio
253. Sentencia C-543 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo, SV Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero). En ese caso, al examinar las normas contempladas en un decreto con fuerza de ley, que se referían a la procedencia de la tutela contra sentencias, la Corte sostuvo: ““(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los térmi nos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).” Sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime). En esa ocasión, la Corte Constitucional declaró inexequible una norma en la cual se disponía que contra los fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los que se declarara fundada una causal propuesta, no procedía recurso “ni acción”. Esta Corporación sostuvo entonces que sí procedía acción de tutela, con determinados requisitos. Sentencia T-202 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte no concedió una tutela contra sentencias, porque el peticionario no agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial en el curso del proceso ordinario, sino que lo asumió con actitud de abandono. Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell; AV Alfredo Beltrán Sierra). Por ejemplo se han tutelado los derechos de un menor en un proceso de filiación [T-329 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo)]; de personas privadas de la libertad representadas por defensores de oficio [T-573 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía); T-068 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil)]; de un pensionado en torno al reclamo de su pensión [T-289 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa)]; o de trabajadores sindicalizados en procesos disciplinarios [T-851 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil)]. Ver entre otras la sentencia T-315 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño). Sentencia T-008 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-658 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz). Sentencia T-282 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En ella la Corte recordó la improcedencia de la tutela contra providencias de tutela. Sentencia SU-500 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos). En ese caso se cuestionaba un laudo arbitral, además de una sentencia que resolvió el recurso de anulación en su contra, y la Corte examinó la procedencia general de acuerdo con los requisitos de relevancia constitucional, inmediatez, subsidiariedad, relevancia sustancial de las irregularidades procedimentales, planteamiento del asunto en el proceso, y no procedibilidad de tutela contra tutela. No obstante, señaló que “el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad —tanto de los requisitos generales como especiales— más estricto”. En esa ocasión, la tutela superó los requisitos generales de procedencia, salvo por algunos argumentos puntuales, y la estudió de fondo. Sentencia SU-174 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Jaime Córdoba Triviño. SV Jaime Araújo Rentería y Humberto Sierra Porto). En ese caso la Corte Constitucional estudió la tutela contra un laudo arbitral, y consideró que la misma superó los requisitos de procedencia particularmente exigibles en casos como ese, pero negó el amparo invocado. De acuerdo con los artículos 242 y 246 del CPACA, los recursos de reposición y súplica proceden contra autos. El de apelación, según el artículo 243 del CPACA, procede contra providencias de jueces y tribunales, y no contra fallos del Consejo de Estado. El recurso de queja es procedente contra las providencias que nieguen la apelación o cuando esta se conceda en un efecto diferente, y también procede cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en el Código (art 245). Como se observa, el caso bajo examen no cabe en ninguno de esos supuestos. Sentencia T-920 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) En ese caso la Corte estudió de fondo, y consideró procedente (aunque negó), una tutela contra un laudo arbitral cuestionado por un presunto defecto procedimental, pese a que este no era “determinante […] en las resultas del proceso”. Sentencia SU-500 de 2015, referida. En ese caso señaló la Corte: “Esta excepcionalidad y taxatividad de las causales restringen, pues, el análisis de los recursos mencionados al aspecto meramente procesal, respetando la voluntad de las partes que han decidido que su controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral. En tales términos, no pueden asimilarse al examen de un recurso de apelación que está destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el ámbito sustancial de la controversia. Por lo tanto, ha indicado esta Corporación, los mecanismos judiciales de control de los laudos arbitrales —el recurso de anulación y de revisión— no tienen como objeto “revisar in integrum la determinación definitiva adoptada por los árbitros, ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de plenos efectos de cosa juzgada”” Sentencia SU-173 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez). En ese caso la Corte consideró que hubo un defecto orgánico en un fallo de anulación respecto de un laudo arbitral, por cuanto “[o]bservó la Corte que el fallo atacado, contiene una censura a la interpretación de las reglas del contrato de concesión y, a la valoración de las pruebas que en su momento hicieran los árbitros del contrato de concesión celebrado entre el municipio de Neiva y la Unión Temporal DISELECSA LTDA – INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. Para la Corte Constitucional, dicha forma de proveer evidencia un juicio por errores in iudicando, con lo cual el Juez de anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia, excediendo con ello las competencias propias de la anulación adjudicándose otras que para el caso no le están atribuidas por la Ley”. El Decreto 1818 de 1998 dice en su artículo 163: “Son causales de anulación del laudo las siguientes:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia [este numeral fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 8 de abril de 1999].
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. Sentencia SU-500 de 2015, citada. Sentencia T-079 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). En este fallo, la Corte declaró improcedente, por tardía, una tutela interpuesta meses después contra un acto que a juicio del demandante violaba sus derechos fundamentales. La Corte sostuvo entonces que “[…] Revisando los distintos elementos de juicio que ha desarrollado la Corporación para determinar la razonabilidad del plazo, lo primero que debe mencionarse es que se exige que quien pretende la protección haya sido diligente, es decir, que haya perseguido la protección del derecho de forma inmediata”. Como en esa ocasión el actor no obró con diligencia, ni concurría otra causal de justificación de la demora, decidió declarar improcedente el amparo por falta de inmediatez. En la sentencia SU-377 de 2014, la Corte sostuvo al respecto que “es razonable la demora cuando resulta claro que el demandante ha obrado con diligencia para reclamar sus derechos”. Sentencia SU-500 de 2015, citada. En ese caso, ese requisito se superó. La jurisprudencia interamericana se ha referido a este principio en varias ocasiones, entre otras ver por ejemplo: Caso de la Masacre de Mapiripán. Excepciones Preliminares y Reconocimiento de Responsabilidad, Sentencia del 7 de marzo de 2005, Serie C, N° 122, párr. 28; Caso Tibi, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Serie C, N° 114, parr 87; Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri, Sentencia del 8 de julio de 2004, Serie CN° 110, párr.
126. Esta concepción del principio fue referida en la sentencia T-146 de 2010. Sentencia T-146 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa). En ese caso, respecto de una tutela contra un fallo de la Corte Suprema, en un caso en el cual se definía la aplicación del principio iura novit curia, la Corte Constitucional tuvo en consideración las posibilidades y oportunidades de defensa del actor, y función de ellas determinó el alcance debido de ese estándar en la solución del asunto. Código de Comercio: “Artículo 1058. Declaración del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. || Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. || Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. || Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente”. Código Civil: “Artículo 1620. Preferencia del sentido que produce efectos. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. || Artículo 1622. Interpretaciones sistemáticas, por comparación y por aplicación práctica. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. || Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. || O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. || Artículo 1624. Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. || Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. La Corte Suprema de los Estados Unidos, los Tribunales Constitucionales de Alemania y España, y la Corte Constitucional de la India, entre otros, han usado en la definición de los alcances de sus respectivos textos constitucionales, métodos con distintas denominaciones y diferencias sutiles, que tienen en común la idea de atribuir sentido a las disposiciones fundamentales a partir de una lectura de su propio enunciado en conjunto con todo el resto del cuerpo relevante de la Carta. Para los Estados Unidos puede verse Tushnet, Mark. “The United States; Eclecticism in the Service of Pragmatism”, en Goldsworthy, Jeffrey (Ed). Interpreting Constitutions. A comparative Study. New York. Oxford University Press. 2006, pp. 28 y ss; para los casos alemán y español se pueden consultar respectiva Kommers, David. “Germany: Balancing Rights and Duties”, ídem, pp. 199 y ss, y Ezquiaga Ganuzas, Javier. La argumentación en la justicia constitucional. Medellín. Diké. 2008, pp178 y ss; para la Corte Constitucional India, véase Sarh, S.P.: “India: From Positivism to Structuralism”, Goldsworthy, Jeffrey (Ed). Interpreting… ob. Cit, pp. 261 y ss. En la doctrina más autorizada pueden consultarse entre otros Hesse, Konrad. “La interpretación constitucional”. En: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1983, p.
48. Tribe, Laurence y Michael
C. Dorf. Interpretando la Constitución. Trad. Jimena Aliaga Gamarra. Lima. Palestra. 2010, pp. 58-73. Sentencia C-535 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Unánime). Sentencia SU-1122 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett. SV Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil). Sentencia SU-1219 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Clara Inés Vargas Hernández). Dijo al respecto: “[…] 5.1 Admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos o excluidos para revisión sean luego objeto de una nueva acción de tutela, sería como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.), a la ley (art. 33 del Decreto 2591 de 1991) y a las normas reglamentarias en la materia (arts. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional). Las Salas de Selección de la Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y reglamentarias, no tienen la facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido de selección para revisión ni una acción de tutela contra uno de sus fallos de tutela. Esto por una poderosa razón. Decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991 y art. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional), opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido” Sentencia SU-713 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araujo Rentería). En ese caso la Corte revisó las sentencias proferidas por los jueces de instancia, en el proceso promovido por una empresa en contra de una entidad pública por la presunta vulneración de, entre otros, el derecho fundamental al debido proceso dentro de un proceso licitatorio. La sociedad accionante había interpuesto dos procesos de tutela anteriores contra la misma entidad, en los que solicitó la protección de su derecho al debido proceso. La Corte, luego de hacer algunas consideraciones sobre la temeridad en la interposición de la acción de tutela, concluyó que en ese caso no se presentaba uno de los presupuestos para declarar la temeridad, ya que los hechos en que se fundamentaron las otras acciones de tutela eran distintos. En ese contexto, señaló que la cosa juzgada se configura por la triple identidad de procesos: “(i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. || (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. || (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental”. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Rodrigo Uprimny Yepes. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil. Sentencia SU-1300 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Rodrigo Uprimny Yepes. SV Jaime Araújo, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil). Al respecto la Corte señaló: “El peticionario, doctor Rodrigo Garavito Hernández, había interpuesto ya, el 29 de septiembre de 1997, acción de tutela contra el Juez Regional de Bogotá y el Tribunal Nacional con el objeto de que se declarara que la sentencia condenatoria proferida contra él, constituía una “vía de hecho”. La solicitud de tutela fue declarada improcedente en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y negada en segunda instancia por el Consejo de Estado. La Corte Constitucional conoció del caso en sede de revisión, y resolvió, a través de sentencia SU-542 del 28 de julio de 1999 declarar improcedente la acción de tutela, considerando que existía otro mecanismo de defensa judicial, el recurso extraordinario de casación, que había sido ya interpuesto por el peticionario. Precisó la Corte en dicha oportunidad que en la sentencia se analizaba exclusivamente la procedibilidad de la acción y no los asuntos de fondo. Procede ahora la Corte Constitucional a estudiar conforme al nuevo escrito de tutela presentado en abril de 2001, las alegadas violaciones a los principios y derechos fundamentales”. MP. Alejandro Martínez Caballero. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Rodrigo Uprimny Yepes. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil. Página 265 del Laudo, y Folio 314 del cuaderno de pruebas No.
3. Sentencia T-086 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En ese caso se cuestionaba una decisión dictada en un proceso de pérdida de investidura, por cuanto según el actor era incongruente ya que a su juicio lo condenaba por cargos distintos a los planteados durante el proceso. La Corte negó la tutela por ese motivo, tras no advertir incongruencia alguna. Señaló que la incongruencia procesal se produce “cuando con ocasión del desconocimiento del marco de referencia en el que se adelantó un proceso, el resultado de la sentencia implique una ostensible violación del derecho de defensa y de la buena fe de quien es juzgado, por franca imposibilidad de controvertir las bases en las cuáles se fundó la sentencia que le fue adversa”. En su apoyo, la Corte citó la sentencia T-231 de 1994, que caracterizó la incongruencia como un defecto procedimental de la decisión que “recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada Sentencia T-025 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández). La Corte Constitucional señaló entonces: “De lo anterior infiere esta Sala de Revisión, que unos son los planteamientos de la excepción y otros distintos los expresados en el fallo cuestionado, sin que estos guarden congruencia con aquellos […] Según las anteriores precisiones, debe la Sala concluir que la falta de pronunciamiento en la sentencia atacada de un aspecto decisivo y fundamental, como fue la excepción de imposibilidad de seguir cumpliendo el objeto contractual, máximo mecanismo de defensa, determinante en la decisión adoptada, desconociendo además la congruencia establecida en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, constituye una vía de hecho, atentatoria del derecho fundamental del debido proceso”. La existencia de un defecto procedimental que no tiene efectos trascendentales en el sentido de la decisión puede, en ciertas ocasiones, conducir a un fallo de improcedencia como ocurre por ejemplo si el actor no argumenta siquiera mínimamente la incidencia de la irregularidad en el desenlace de la controversia. Sin embargo, por ejemplo en la sentencia T-920 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte examinó de fondo una tutela contra un laudo arbitral, y la negó en vez de declararla improcedente, tras advertir que existía si bien existía un error procedimental, este no era decisivo: “al no haber sido determinante el error en las resultas del proceso, la Sala no lo tendrá como vía de hecho”. Sentencia SU-159 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil). En esa ocasión uno de los cargos contra una providencia judicial –de carácter penal- era precisamente que incurría en un defecto sustantivo por cuanto había efectuado una “indebida adecuación típica de las actuaciones”, en tanto en la tipificación del acto se “desconocieron las circunstancias concretas en las que se desarrolló la conducta”. La Corte negó la tutela, pero señaló que en efecto una providencia judicial puede incurrir en defecto sustantivo “porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”. En la sentencia SU-1185 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte había señalado: “el defecto sustantivo se configura cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea por que perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado”. Por ese motivo, en la sentencia SU-173 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Corte consideró que había un defecto orgánico por cuanto el fallo que resolvió un recurso de anulación se había adentrado hasta evaluar los asuntos sustanciales del laudo arbitral, lo cual constituía un “un juicio por errores in iudicando, con lo cual el Juez de anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia, excediendo con ello las competencias propias de la anulación adjudicándose otras que para el caso no le están atribuidas por la Ley”. Sentencia SU-058 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett. Unánime). En la providencia la Corte afirmó: “De acuerdo con lo que obra en el expediente y por lo expresado por las partes en conflicto (SORIA y CARBOANDES), pareciera que no existe consenso sobre la discusión en sede de tutela. De lo afirmado por el demandante se desprende claramente que alega la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico. Por su parte, de lo expuesto por SORIA se desprende que no hay discusión probatoria (se acepta la inexistencia de autorizaciones ambientales para explorar), sino un problema de interpretación del alcance de las cláusulas quinta y sexta del acuerdo de operación conjunta”. En vista de lo cual, en procedió en primer lugar a examinar la parte sustantiva, y luego a evaluar la razonabilidad probatoria. Dijo en concreto que por la falta de consenso, debía primero “establecer si existe claridad sobre las obligaciones de las partes contractuales. Una vez establecidas dichas obligaciones, podrá entrar a establecer si el tribunal de arbitramento incurrió en defecto fáctico”. Sentencia T-244 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Si bien negó la tutela de los derechos invocados, por no encontrar defecto alguno en el laudo, afirmó en lo pertinente: “En general los anteriores defectos hacen alusión a una errada interpretación del tribunal de arbitraje tanto de los hechos que ocurrieron durante la ejecución del Contrato 169 99 como de las disposiciones del Código del Comercio en materia de transmisión de la propiedad de motonaves y de las cláusulas contractuales que regían las relaciones entre fletante y fletador. || Si bien la jurisprudencia constitucional no se ha referido a la interpretación errada de los hechos como una modalidad específica de defecto en que puede incurrir una providencia judicial, esta Sala de revisión encuentra que en este tipo de irregularidades pueden combinarse elementos sustanciales y fácticos que podrían dar lugar a vulneraciones iusfundamentales de entidad suficiente para hacer prosperar el amparo constitucional, sin embargo ello no ocurre en el caso objeto de examen” Sentencia SU-174 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Jaime Córdoba Triviño. SV Jaime Araújo Rentería y Humberto Sierra Porto). En ese caso la Corte debía examinar un supuesto defecto sustantivo, imputado a un laudo arbitral. En ese contexto caracterizó así las condiciones para su configuración. Sentencia SU-500 de 2015, citada. Sentencia T-058 de 2009 (MP Jaime Araújo Rentería). Dijo la Corte al respecto: “el Tribunal de Arbitramento aplicó de manera equivocada el aludido concepto de integralidad supuestamente previsto en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001. En efecto, como se señaló anteriormente, en virtud de dicho concepto, el Tribunal pretendió que el tipo de remuneración pactado en algunos de los contratos celebrados por la E.T.B. fuera aplicable a los demás contratos suscritos por la empresa. Al respecto, esta Sala reitera que encuentra equivocado aceptar que debido a que la E.T.B. pactó en otros contratos el pago de acceso por minuto, esta condición contractual debe hacerse extensiva a los contratos suscritos por la E.T.B. con Telefónica. Al respecto, se insiste una vez más que la variación sobre los términos en que será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia […] a la luz del ordenamiento jurídico, no es aceptable que se pretenda aplicar a un contrato las normas posteriores a la celebración del mismo” Sentencia T-466 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). El laudo entonces cuestionado debía definir, entre otros puntos, el monto en disputa de una obligación. Para determinarlo, se fundó esencialmente en una aclaración a una prueba pericial que proyectaba una cifra pero precisaba que no había un asiento confiable para estructurarla. Además de esa aclaración había un dictamen que reconocía la falta de confiabilidad de los asientos para determinar el monto de la obligación, y otros dictámenes y elementos que no desvirtuaban este problema de confiabilidad. La utilización de la aclaración al dictamen como fundamento único y suficiente de la decisión resultaba entonces irrazonable, pues una apreciación de conjunto del acervo probatorio impedía objetivamente reconocerle un poder demostrativo decisivo. La Corte dijo entonces: “de las pruebas obrantes en el expediente, no era posible establecer con claridad y certeza a cuánto ascendían las “pérdidas operativas” no imputables a la gestión del operador que suscitaron la convocatoria del Tribunal de Arbitramento. En realidad, la integralidad del acervo probatorio apuntaba a la existencia de múltiples irregularidades, “glosas” y “observaciones” que impedían que la contabilidad del sistema de acueducto y las “auditorías financieras” realizadas con base a ella, fueran una prueba con el alcance probatorio suficiente para determinar la cuantía del derecho crediticio perseguido por la parte convocante. En este orden de ideas, al apoyarse en tan solo una prueba, la cual incluso advirtió sobre el carácter inexacto y dudoso de la estimación de las pérdidas, el Tribunal de Arbitramento incurrió en un error de apreciación probatoria insalvable, ya que ignoró injustificadamente que ese mismo elemento de convicción, al igual que la integralidad del plenario, demostraban justamente lo contrario”. Cuaderno de pruebas No. 5, folio 111 (laudo arbitral). Además de esta cuestión central, el Tribunal señaló que había otras como las relativas a la prescripción y a la ineficacia del negocio jurídico. Cuaderno de pruebas No.
3. Páginas 182 y ss del Laudo. El Tribunal agrega algunos casos en que las funciones del Banco de la República serían bancarias, por su afinidad con las actividades de los bancos comerciales: “se debe precisar que en los casos de la realización de operaciones de mercado abierto, al cual ya se había aludido el Tribunal, o de la intervención en el mercado cambiario, se debe distinguir entre los respectivos actos reguladores, que constituyen el ejercicio propiamente dicho de la actividad regulatoria, y las operaciones mediante las cuales estas se llevan a la práctica, como los reportos sobre títulos, la compraventa de divisas o la emisión o colocación de títulos representativos de las mismas, actos éstos en los cuales también se puede hablar de ‘servicios bancarios’, dada su evidente afinidad con actos de los que llevan a cabo los establecimientos bancarios e instituciones financieras en general. || También se encuentran previstas en el Título II de la Ley 31, en su capítulo séptimo, las denominadas ‘Actividades conexas’, que consisten en la administración de un depósito de valores (artículo 21), el servicio de compensación interbancaria (artículo 23) […] actos cuya descripción como ‘servicios bancarios’ –aunque distintos de los que prestan los bancos comerciales –es, simplemente, indudable”. Ídem. Página 244 del Laudo (pie de página No. 272). Los hechos y circunstancias anteriores eran las pólizas suscritas entre las partes antes de 1991, y en particular el sentido de la cobertura de la Junta Monetaria, cuyas funciones eran las de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (regulatoria); y el proceso de selección de del seguro ofrecido por Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., pues indicaban que este no excluía –como sí lo hacía una oferta de competencia- el riesgo regulatorio. Los hechos y circunstancias concomitantes era la suscripción de la Póliza D&O 1999, celebrada en la misma época que la PGB 1999, que incluía expresamente el riesgo regulatorio. Ídem. Páginas 262 y 263 del Laudo. Ídem. Página 263 del Laudo. Ídem. Páginas 266 y siguiente del Laudo. Cuaderno de Pruebas No. 3, página 244 del laudo. En el formulario en inglés, la respuesta decía: “[s]ince the question relates to legal opinions in trust activities, o this point we would like to point out that the Bank carries out central banking functions according to its constitutional and legal structure. Therefore it does not render trust services to the public. In the special case of the National Government, for which, by legal mandate the Bank must perform certain highly specialized functions, they are contractually regulated. In virtue of this type of mandate, generally the Bank must serve as Government agent in this edition, placement and management in the market of public debts”. Cuaderno de pruebas No.
6. Folio
135. Hecho mencionado como probado en el salvamento de voto del Árbitro, página
28. Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 196, reverso. La Corte no asume que los métodos de interpretación arrojen una respuesta única a los casos, pues ellos mismos son susceptibles de interpretación y en cada asunto pueden concurrir dos o más cánones que ofrezcan resultados incompatibles entre sí. Sin embargo, lo que se quiere resaltar es que la indeterminación de los resultados ofrecidos por un canon no puede considerarse como efecto solo de la duda que originó la aplicación del método en cuestión, toda vez que esto contrarrestaría ciertamente sus efectos. El artículo 1 del EOSF dice: “El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: a. Establecimientos de crédito. b. Sociedades de servicios financieros. c. Sociedades de capitalización. d. Entidades aseguradoras. e. Intermediarios de seguros y reaseguros.” Al respecto, la Constitución prevé: “Artículo
371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. || Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. || El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten. || Artículo
372. La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación. || El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administración, el período del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades. || El Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del Banco en los términos que señale la ley. || Artículo
373. El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. El Banco no podrá establecer cupos de crédito, ni otorgar garantías a favor de particulares, salvo cuando se trate de intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los establecimientos de crédito, o de apoyos transitorios de liquidez para los mismos. Las operaciones de financiamiento a favor del Estado requerirán la aprobación unánime de la junta directiva, a menos que se trate de operaciones de mercado abierto. El legislador, en ningún caso, podrá ordenar cupos de crédito a favor del Estado o de los particulares”. Han, Miao. Central Bank Regulation and the Financial Crisis. A comparative analysis. Palgrave Macmillan studies in banking and financial institutions. 20082-2009, Parte
II. En el texto se hace un recuento histórico amplio sobre las funciones regulatorias de la Reserva Federal y el Banco de Inglaterra, así como de su evolución y transformaciones, comparadas con los Bancos Centrales de Japón y China. Lastra, Rosa M. International Financial and Monetary Law. 2nd edition. Oxford. Oxford University Press. 2015, párrafos 2.12 y siguientes. La autora reconoce que aun cuando no hay una lista definitiva de actividades o servicios bancarios, la razón de ser de la banca central es el cumplimiento de los mandatos de estabilidad monetaria y financiera, en desarrollo de los cuales ejerce funciones regulatorias. De hecho, señala que las funciones propiamente bancarias centrales pueden diferenciarse de las corporativas y comerciales que pueden también desarrollar los bancos centrales. Dice, al respecto: “[l]os bancos centrales ejercen funciones públicas (a las que me refiero –dice- como funciones bancarias centrales, ie, funciones delegadas por el Estado al banco central en aras del interés público) y funciones corporativas y comerciales” [párrafo 2.13]. Más adelante, en un acápite específico en el cual expone las “funciones bancarias centrales claves”, menciona la emisión, la política monetaria, la función de banquero de los bancos y prestamista de última instancia, la supervisión y regulación financiera y bancaria [párrafos 2.55 y ss], entre otras. En el texto se menciona además la sentencia de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos de Norte América, en el caso NML Capital LTD EM v. Banco Central de la República Argentina (2011). En esa ocasión debía resolver si determinados valores del Banco de la República de Argentina consignados en el Banco de la Reserva Federal de Nueva York estaban amparados por un Estatuto sobre inmunidad soberana, para lo cual juzgó necesario preguntarse si esos valores estaban destinados a cumplir una función bancaria central, que los revistiera de soberanía. La Corte de Apelaciones consideró que ciertamente no había una lista final e irreformable de actividades bancarias centrales, pero que eso no impedía reconocer que incluso en circunstancias inusuales –como esa- es posible identificar si un banco central está comprometido en una actividad bancaria central o no. Es más, la Corte de Apelaciones destacó cómo en la doctrina norteamericana y en el derecho común estadounidense se había considerado como criterio para diferenciar si un servicio era bancario o no, el hecho de su carácter comercial, pues si era una actividad típicamente comercial podía concluirse que no era entonces estrictamente bancaria central. Ver fundamento (iv) del fallo, junto con sus referencias doctrinales y jurisprudenciales. Páginas 260 y siguientes del Laudo, y Folio 317 del Cuaderno de Pruebas No.
3. Ibídem. Fernando Mantilla Serrano, La libertad de las partes para determinar el procedimiento arbitral, Revista de derecho, Universidad del Norte, 8:1-18, 1997; ver también, Néstor Humberto Martínez, “El Pacto Arbitral”, en Estatuto Arbitral Colombiano, p.37-66, Legis, 2013. Ibídem Ibídem Anteriormente en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y hoy incorporadas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; ver también, Juan Pablo Cárdenas Mejía, “El laudo arbitral y los recursos de revisión y anulación en el arbitraje nacional” en Estatuto Arbitral Colombiano, p.255-304 Ley 1563 de 2012. “ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN, MODALIDADES Y PRINCIPIOS. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. (…) El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico (…)”. (subrayado por fuera del texto original). Al respecto ver sentencias C-330 de 2012, T-244 de 2007 y T-017 de 2005, entre otras. Sentencia SU-500 de 2015. Para un recuento detallado sobre la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales hasta finales de 2008, puede consultarse: Jorge Enrique Ibáñez Najar, La Acción de Tutela contra Laudos Arbitrales, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009. En este sentido puede verse la sentencia T-570 de 1994 en donde la Corte destacó el alcance e idoneidad de los recursos de anulación y revisión previstos en el proceso arbitral y avaló la competencia de los tribunales judiciales para resolver sobre posibles errores in judicando, atribuibles al laudo arbitral. Igualmente, ver sentencias T-800 de 2004, T-1201 de 2007, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. Ver sentencia T-608 de 1998. Varios fallos de la Corte se han ocupado de la justicia arbitral y de manera específica de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Sobre el particular puede verse las sentencias T-608 de 1998, SU-837 de de 2002, SU-058 de 2003, T-1228 de 2003, T-192 de 2004, T-800 de 2004, T-920 de 2004, T-1201 de 2005, T-1017 de 2006, T-104 de 2007, SU-174 de 2007, T-244 de 2007, T-972 de 2007, T-1031 de 2007, T-443 de 2008, T-117 de 2009 y T-311 de 2009, entre otras. La Corte ha definido cuatro vías de hecho aplicables a los laudos, con las precisiones necesarias para respetar la naturaleza específica del arbitraje del arbitraje ejercido por particulares habilitados libre y autónomamente por las partes de manera excepcional y transitoria con base en el artículo 116 de la Constitución Política: i) vía de hecho por defecto sustantivo; ii) vía de hecho por defecto orgánico; iii) vía de hecho por defecto procedimental; y iv) vía de hecho por defecto fáctico. Ver sentencia SU-174 de 2007. Al abordar el problema de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias constitucionales afirma el Constituyente Esguerra: “Por otro lado, aunque –como ya se dijo- no puede negarse que ni aún las más encumbradas decisiones judiciales [como también es el caso del arbitraje] tienen el don de la infalibilidad, y por ende es lógico que se piense en que si ellas son causa de una grave lesión al derecho fundamental de una persona, esta debe poder contar con un medio de defensa provisto por el orden jurídico, ello no significa a fortiori que ese remedio tiene que ser la tutela o que solo puede ser ella” (se subraya): Juan Carlos Esguerra Portocarrero, La Protección Constitucional del Ciudadano, Editorial Legis, Bogotá, 2012, p.
166. Ley 1563 de 2012. “ARTÍCULO 3o. PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho”. Mantilla-Serrano, op. cit. p.11-12. Ver también Martínez Neira, op.cit, p.41-43 Sobre la estirpe contractualista en la que se enmarca el arbitraje, en donde las partes, en ejercicio de un ejercicio voluntario de la libertad contractual deciden sustraer sus controversias eventuales de la jurisdicción ordinaria, ver sentencias C-294 de 1995, C-431 de 1995, C-347 de 1997, C-163 de 1999, T-1089 de 2002 y C-189 de 2011, entre otras. Sentencia SU-500 de 2015. De hecho, sobre esta materia la sentencia T-466 de 2011 expresó que: “(…) la Corte Constitucional, respetando la voluntad de las partes de poner fin a una determinada controversia de naturaleza transigible a instancias de árbitros, y advirtiendo la naturaleza restrictiva de las vías judiciales diseñadas por el legislador para controlar este tipo de decisiones, ha manifestado de manera uniforme y reiterada que, por regla general, la acción de tutela no procede contra laudos arbitrales”. Esguerra, op.cit. p. 166 Esta línea jurisprudencial fue planteada inicialmente en la sentencia SU-174 de 2007, y sostenida de manera posterior en las sentencias T-972 de 2007, T-058 de 2009 y T-466 de 2011, entre otras. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993. El numeral cuarto de estos requisitos indica que la subsidiariedad tiene un carácter especial porque no se cuenta con una segunda instancia para impugnar el laudo, pero si se ha dispuesto de un mecanismo de controversia sui generis: el recurso extraordinario de anulación. Para un estudio sobre el estudio del requisito de subsidiariedad frente al recurso extraordinario de anulación puede verse la sentencia SU-500 de 2015, núm. 5.4.2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá, D,C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00036-00(50218), reiterando las sentencias Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, entre otras Ibídem “ARTICULO 1624. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Sobre la independencia de los árbitros pueden consultarse los artículos de Ruth Stella Correa Palacio, “Independencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley 1563 de 2012” y de Hernando Herrera Mercado, “Integración del Tribunal: independencia, imparcialidad, deber de información, impedimentos y recusaciones” en Estatuto Arbitral, op.cit, 2013. Por las causales propias de este recurso como lo son, de acuerdo con el artículo 336 del Código General del Proceso: “1. La violación directa de una norma jurídica sustancial.
2. La violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba”. Producto de confundir la naturaleza de las funciones constitucionales del Banco de la República, equiparando aquellas propias de iure imperii y las de iure gestionis. Sobre las pólizas globales bancarias señala Jorge Eduardo Narváez Bonnet que “fueron diseñadas para bancos comerciales, otorgan protección respecto de los riesgos propios de la prestación de los servicios bancarios y claro está, no tienen la virtud de cubrir todos los riesgos que puedan estar presentes en el ámbito de las actividades de un banco comercial, porque este tipo de póliza no es más que un componente dentro de todo el programa de seguros, que, ciertamente, contemplará otros amparos y, por ende, diversas tipos de coberturas de seguros”; adicionalmente afirma que los riesgos asegurados que generalmente se incluyen en esta póliza son generalmente los relacionados con el riesgo de infidelidad, es decir con la deshonestidad de sus empleados, aun cuando recientemente se ha ido ampliando a ámbitos como los fraudes electrónicos: “Ahora bien, es ampliamente conocido que el origen de este tipo de pólizas se encuentra en la forma americana No. 24 que fue desarrollada por la American Banker`s Association y la Surety Asociation of America, por lo cual es un referente ineludible cuando se cumple el examen de este tipo de productos8; versión americana que ha sido materia de alteraciones, supresiones y adiciones de particular trascendencia, principalmente en el amparo de infidelidad de empleados; modificaciones que obedecen o se justifican, en pronunciamientos de los tribunales americanos que han conducido a los aseguradores a precisar el significado de los riesgos que se pretende amparar a través de ellas, como también, responden a la implantación casi generalizada de la tecnología en las actividades bancarias, con el correlativo aumento de la potencialidad de pérdidas, los cambios en los patrones de defraudación y que, suelen presentar como rasgos característicos: la alteración de registros encaminados a la apropiación de fondos; la simulación de operaciones, compras y préstamos.”, Jorge Eduardo Narváez Bonnet, El contrato de seguro y los contratos de la actividad financiera: Coberturas y tendencias del seguro global bancario, 43 RIS, 49-102 (2015). http: dx.doi. org 10.11144 Javeriana.ris43.csaf Ver sentencia C-700 de 1999, numerales 4.6 y siguientes. Artículo 371, 372 y 373 de la Constitución Política. Ver: artículo 16 de la Ley 31 de 1992. Ver: artículos 6 al 11 de la Ley 31 de 1992. Ver: artículos 14 y 15 de la Ley 31 de 1992. Ver: artículos 12 de la Ley 31 de 1992. Jorge Eduardo Narváez Bonnet, El contrato de seguro y los contratos de la actividad financiera: Coberturas y tendencias del seguro global bancario, 43 RIS, 49-102 (2015). http: dx.doi. org 10.11144 Javeriana.ris43.csaf Pérez Luño señala que ésta se materializa en “La necesidad de todo sistema jurídico de poner coto a la posibilidad de impugnación y revisión de las decisiones judiciales y determinados actos administrativos. Sin ese límite se correría el riesgo de que la experiencia jurídica fuera una sucesión continua de procesos y de fallos contradictorios sobre un mismo asunto.” Antonio-Enrique Pérez Luño, La Seguridad Jurídica, Ariel Derecho, Barcelona 1991. En el mismo sentido: Ricardo García Manrique; El valor de la seguridad jurídica, Fontamara, México D.F. 2007, Gianmarco Gometz; La certeza jurídica como previsibilidad, Cátedra de Cultura Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2012; Carles Cruz Moratones (et.al) Seguridad Jurídica y Democracia en Iberoamérica, Cátedra de Cultura Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2016; Eduardo García de Enterría, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006. Humberto Ávila, Teoría de la seguridad jurídica. Cátedra de Cultura Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2012, p.117. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez “Artículo 1624. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.