ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA SU553 15MAGISTRADOS ESPECIALIZADOS EN RESTITUCION DE TIERRAS Y JUECES CIVILES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS EN RESTITUCION DE TIERRAS-Nombramientos en provisionalidad no podrían generar derechos de estabilidad o de carrera distintos a los que ya se tienen sobre otros cargos, una vez vencido el límite temporal para el cual fueron creados (Aclaración de voto) Referencia: Expediente T-4.789.181. Revisión de las Sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 19 de noviembre de 2014, que confirmó la Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 18 de septiembre de 2014.Accionantes: Vicente Landinez Lara, Juan Pablo Suárez Orozco y Javier Enrique Castillo Cadena. Accionado: Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.Magistrado ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOComparto la decisión de mayoría con las precisiones que a continuación, brevemente, expongo:Los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, objeto de estudio en esta oportunidad, en síntesis, dan cuenta de lo siguiente:Mediante el Acuerdo PSAA-12-9268 de 2012, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó los despachos de Magistrados en Salas Civiles, especializados en restitución de tierras, en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de Antioquia, Bogotá D.C., Cali, Cartagena y Cúcuta.Para darle efectividad a la medida, el Consejo Superior de la Judicatura presentó ante la Corte Suprema de Justicia las listas de candidatos tomadas del Registro Nacional de Elegibles vigente.Antes de que se realizaran dichos nombramientos la Sala de Gobierno de la Corte, le solicitó a la Sala Administrativa que aclarara el carácter de dichos cargos, y esta absolvió dicha inquietud, de una forma "no muy clara", manifestando que estos eran de carácter permanente.La Corte Suprema de Justicia procedió entonces a realizar los nombramientos, en provisionalidad, argumentando que el Acuerdo que creó los cargos no especificó si eran de carrera o si se creaban en provisionalidad, dado que la Ley 1448 de 2011 "por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones", tiene una vigencia de 10 años.Los actores presentaron una petición ante la Corte Suprema a objeto de que reconsiderada su decisión sobre el tipo de nombramiento mediante el cual había provisto los cargos y que para ello tuviera en cuenta que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura había aprobado los conceptos emitidos por la Unidad de Carrera Judicial, en el sentido de que los cargos en cuestión son permanentes y de carrera por lo que debían designarse en propiedad con base en las correspondientes listas de elegibles. Sin embargo, dicha solicitud fue resuelta y reiterada al desatar los recursos, de forma negativa.En esta ocasión la Sala Plena optó por amparar el derecho fundamental al debido proceso administrativo de los actores, decisión que comparto plenamente, sin embargo, a mi juicio, considero necesario aclarar que, si bien la orden constitucional consistió en que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia profiriera los actos administrativos tendientes a nombrar en propiedad a los Magistrados de Tribunal Sala Civil, especializados en restitución de tierras, de los Distritos Judiciales de Cali, Cartagena, Cúcuta, Bogotá D.C. y Antioquia, ello no implica que dichos nombramientos tengan el carácter de permanentes, puesto que el acto administrativo que creó los cargos estableció un límite temporal de 10 años para el ejercicio y existencia de los mismos, lo cual constituye una realidad jurídica inobjetable que, de antemano, deja ver a quienes aspiren a dichos cargos cuáles son las condiciones de duración o plazo a las que queda sujeta su designación.De manera que los nombramientos que bajo los indicados parámetros se realicen, aún con personas que hagan parte de las listas de elegibles, lo cual, a mi juicio, en principio, es lo que corresponde hacer, pues se escogerían personas con verificada idoneidad, no podrían generar derechos de estabilidad o de carrera distintos a los que ya se tienen sobre otros cargos, una vez vencido el límite temporal para el cual fueron creados, salvo que otra ley prorrogue o vuelva permanente su duración.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- La expedición del acto administrativo que creó los cargos se produjo previo concepto favorable emitido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial (Acuerdo No. 4 del 23 de febrero de 2012) (folio 21 cuaderno No.2). En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que se haga manifestación en contrario. Acuerdos PSAA12-9316, 9317, 9319 y 9320 del 23 de marzo de 2012, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (folios 309 y 310) (folios 24 cuaderno No.2) Según consta en la copia del acta No.19 de la sesión ordinaria celebrada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 10 de mayo de 2012 (folio 55). En dicha acta se dejó constancia de que: “la Sala Civil analizó el tema y arribó a la conclusión de que si bien no hay un concurso específico para la provisión de los cargos creados, si hay un registro de elegibles, además de unas listas que remitió la Sala Administrativa de las cuales se deben designar los Magistrados de Restitución de Tierras y que dichos nombramientos deben serlo en provisionalidad, por la temporalidad de la Ley 1448 de 2011, tal como ocurre con la Ley de Justicia y Paz”. Según consta en la copia del derecho de petición presentado por el señor Vicente Landinez Lara y otros, ante la Presidenta de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de mayo de 2013 (folios 67 a 71). Según consta en las copias del oficio de remisión, del 31 de mayo de 2013, y de la Circular PSAC13-14 del 27 de mayo de 2013, expedida por la Sala Administrativa del C.S.J. (folios 72 y 73). La entidad accionada le informó a los peticionarios que, en sesión plenaria del 8 de agosto de 2013, estudió el derecho de petición y, en consecuencia, resolvió mantener la decisión adoptada en la sesión plenaria de mayo 10 de 2012, según la cual “…los nombramientos deben serlo en provisionalidad, solicitando a la Sala Administrativa convocar a un concurso de méritos específico para la especialidad.” (folios 74 y 75). Folios 63 a 65 del cuaderno No.2. Según consta en la copia del acto del 5 de septiembre de 2013, proferido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (folios 78 y 79). Afirman los accionantes que fueron notificados de esta decisión el 9 de octubre de 2013 (folio 4). Para tal efecto, citó las Sentencias T-843 de 2009, SU-613 de 2002 y T-947 de 2012. Folios 70 y 71 cuaderno No.2. Los accionantes, como petición especial, solicitaron al juez de tutela que vinculara a los siguientes sujetos: Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a los Magistrados Sala Civil, especializados en restitución de tierras, nombrados en provisionalidad por entidad accionada, en la sesión del 10 de mayo de 2012 del Registro Nacional de Elegibles vigente, integrado por quienes aprobaron el concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No.45 de 2008 (folio 11). Folios 243 a
247. Folios 189 y
190. Folios 181 a
187. Folios 216 a
219. Folios 235 a
241. Folios 272 a
275. Folios 320 a
334. Folio
413. Folios 415 a
418. Mediante auto del 11 de febrero de 2014, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte accionada y vinculó a terceros interesados. La Sala Laboral de la misma Corporación, mediante providencia del 30 de julio de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 11 de febrero de 2014, en razón a que dentro del trámite se omitió vincular a las demás personas que habían sido nombrados por la accionada, como Magistrados de Tribunal Superior, Sala Civil, especialidad en restitución de tierras, el 10 de mayo de 2012. El señor Puno Alirio Correal Beltrán solicitó la nulidad desde el auto de 9 de septiembre de 2014, fundado en el hecho de haberse emitido la sentencia de primera instancia, sin haberse resuelto primero su solicitud de remitir el proceso por competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura, autoridad ante la cual se presentó en principio la acción de tutela. Al respecto, el Conjuez Ponente Rafael H. Gamboa Serrano, mediante providencia del 29 de septiembre de 2014, rechazó de plano dicha nulidad de conformidad con el artículo 143 de C. de P.C., toda vez que no se basa en ninguna de las causales previstas en el ordenamiento procesal. Posteriormente, el señor Correal solicitó que se revocara la anterior decisión y que se diera trámite a su solicitud de nulidad, pero la entidad accionada negó lo pedido mediante providencia del 3 de octubre de 2014 (folio 498). Folios 2 a 4 del cuaderno de pruebas. En Auto del 16 de abril de 2015 de la Sala de Selección de tutela No. 4 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las providencias en cuestión y se procedió a su reparto. Constitución Política, artículo
86. En la sentencia T-900 de 2004, esta Corporación sobre el requisito de inmediatez, señaló: “(...) la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. “Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Así, pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos.” Sentencia SU-446 de 1999, en la cual se hizo un recuento y unificación de la jurisprudencia hasta entonces existente en torno a este tema. Ibídem. Respecto de este requisito fundamental de procedencia de la acción de tutela, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-961 de 1999, estableció: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. SU-961 de 1999. SU-961 de 1999 y T-743 de 2008. Sentencia T-584 11, T-158 de 2006 y T-792 de 2007, entre otras. De acuerdo con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, “[l]a acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será aplicada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” Corte Constitucional Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. Sentencia T-629 de 2008. Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte en la sentencia T-1231 de 2008 señaló: “Cuando se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta Corporación ha precisado la impertinencia de la acción del amparo constitucional. Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela ésta resultaría improcedente, excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Reiterado en la Sentencia SU-086 de 1999. En la Sentencia T-090 de 2013 se establece que esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política. Ver la Sentencia T-225 de 1993. Para tal efecto, citó las Sentencias T-843 de 2009, SU-613 de 2002 y T-947 de 2012. Sentencia T-319 de 2014. En la Sentencia SU-913 de 2009, la Corte revisó acciones de tutela en las cuales, como elemento común, se alegaba la inaplicación parcial de las listas de elegibles que resultaron del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, para la provisión de cargos de notarios en propiedad y acceso a la carrera notarial, como consecuencia de la suspensión provisional ordenada en el curso de la acción popular 0413-97 -para algunos participantes- de cinco puntos que el artículo 4 de la Ley 588 de 2000 otorga a la autoría de obras en derecho. Medida cautelar que tornó a definitiva mediante la sentencia de 13 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Sentencia T-175 de 1997. Resolución PSAR11-601 del 17 de junio de 2011, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Folio 3 del cuaderno No.2. Acuerdo No.PSAA13-9939 de junio 25 de 2013, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial” (folios 70 y 71 del cuaderno No.2). Supra I. 1.2.7. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 2011, se dio a la tarea de adaptar las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales al lenguaje y características propias del ámbito administrativo. El empleo de esta metodología fue reiterado en la Sentencia T-325 de 2012. Cfr. Sentencias T-076 de 2011 y T-214 de 2004. Sentencia C- 588 de 2009. Sentencia C-671 de 2001. Sentencia C-315 de 2007. Sentencia C-101 de 2013. En las Sentencias T-569 de 2011, C-319 y T-502 de 2010, C-588 de 2009, C-901 de 2008, entre otras, la Corte ha venido reiterando que el mérito y el concurso público son los dos pilares fundamentales de la carrera administrativa dentro de la Carta Política de 1991. En virtud del mérito se pretende que las capacidades, cualidades y eficacia del aspirante sean los factores determinantes “para el acceso, permanencia y retiro del empleo público.” (C-315 de 2007). Por su parte, el concurso público es el mecanismo para establecer el mérito, ya que aquel está exclusivamente dirigido a comprobar “las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos.”(C-112 de 2005). La Corte ha manifestado que el concurso público debe ser comprensivo de “todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública”, incluidos aquellos factores en los cuales “la calificación meramente objetiva es imposible”, ya que aquello garantiza la erradicación de cualquier margen de subjetividad en la escogencia del concursante. Al respecto consultar Sentencia C-532 de 2006 y Sentencia C-553 de 2007. El artículo 156 de la Ley 270 de 1996, establece que la carrera judicial debe basarse en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad, en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio. En la Sentencia C-713 de 2008, reiterada en la C-532 de 2013, la Corte señaló: “Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”. Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo. (…) Ahora bien, es cierto que los jueces de descongestión tienen vocación de transitoriedad (…). Sin embargo, la Corte quiere llamar la atención, con especial rigor, para dejar en claro que en virtud de los principios constitucionales de transparencia e igualdad, y del mérito como criterio de acceso a la función pública, su designación hace inexcusable tomar en cuenta y respetar el orden de las listas de elegibles, conformadas por quienes han agotado todas las etapas del concurso de mérito y se encuentran a la espera de su nombramiento definitivo. Sólo de esta manera la creación de jueces de descongestión es compatible con los principios que rigen la función pública y la designación de los jueces, en particular el mérito. Ley 975 de 2005 “por la cual se dicta disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” Sentencia SU-539 de 2012. Constitución Política, artículo 150, numeral 2, corresponde al Congreso la función de “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”. Ver, entre otras, las sentencias C-307 de 2004, C-384 de 2003 y C-805 de 2001. Ley 1448 de 2011, “ARTÍCULO
119. CREACIÓN DE CARGOS. El Consejo Superior de la Judicatura, creará los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores y Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, de conformidad con el numeral 5 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996 y normas concordantes. El Consejo Superior de la Judicatura creará los cargos de otros funcionarios que sean requeridos para el cumplimiento de esta Ley. La creación de los cargos a que se refiere este artículo se hará en forma gradual y progresiva, acorde con las necesidades del servicio. (…)” El artículo 1° del Acuerdo PSAA12-9268, del 24 de febrero de 2012, “por el cual se crean en el territorio nacional unos Despachos de Magistrado en Salas Civiles, especializados en restitución de tierras”, dispone: “Creación de Despachos. Crear, a partir del 9 de abril de 2012, una (1) Sala Civil, especializada en restitución de tierras, en los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá, Cali, Cartagena, Cúcuta y Antioquia.” (subrayado fuera del original) (folio 22 del cuaderno No.2) El parágrafo del artículo 1º del Acuerdo No.PSAA13-9866, del 13 de marzo de 2013, señala: “Precisar que los cargos de Magistrados especializados en restitución de tierras hace parte de las Salas Civiles del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial. En ese sentido, cuando en los Acuerdos expedidos con anterioridad se emplee la expresión “sala civil especializada”, se entenderá que hace referencia a la Sala Fija de Decisión especializada conformada por los Magistrados especializados en restitución de tierras”. La Circular PSAC13-14 del 22 de mayo de 2013, literalmente señala: “(…) todos los cargos para el ejercicio de restitución de tierras se crearon con carácter permanente y surtieron todo el trámite, incluido el concepto previo emitido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, en el entendido de que la asignación por 10 años hace referencia a la función de restitución de tierras. Por ello, esta Sala Administrativa en sesión del 23 de agosto de 2012 trató el tema y dispuso, que tratándose entonces de cargos creados con carácter permanente en la jurisdicción ordinaria, a pesar de que la ley señala como término de vigencia de la misma, el de diez años, ello no afecta el carácter permanente de dichos empleos. Es decir, reiteró la Sala Administrativa que los cargos de jueces, magistrados y empleados, creados en virtud de la Ley 1448 de 2011, son cargos de carrera y por lo tanto su nombramiento debe ser en propiedad, los cuales, una vez vencido el término citado deben integrarse y continuar en la especialidad civil.Por lo tanto, dichos cargos deben ser provistos en propiedad de los registro de elegibles vigentes y en ese sentido, corresponde a la autoridad nominadora proveerlos en la forma indicada”. Cfr. Sentencia T-319 de 2014. Ver Sentencias T-076 de 2011, T-325 de 2012, entre otras. Supra II. 4.3. Sentencia T-319 de 2014.