SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU516/19DERECHO PENAL Y DERECHO SANCIONATORIO-Los principios y garantías constitucionales previstas para el derecho penal no deben aplicarse sin más a otro tipo de instancias sancionatorias (Salvamento de voto)En estos otros regímenes puede “darse una mayor flexibilidad, en atención, por ejemplo, al tipo de sanción o al especial régimen de sujeción que pueda predicarse de sus destinatarios”. Con mayor razón, teniendo en cuenta que en los procesos de pérdida de investidura no está en discusión la libertad de una persona, sino otro tipo de derechos políticos. Además, la inhabilidad intemporal para ser elegido que se deriva ni siquiera constituye una sanción en sentido estricto pues “no forma parte de la sanción ni tiene naturaleza sancionatoriaPRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Todo derecho y principio constitucional supone ponderación con otras normas de igual importancia (Salvamento de voto)El principio de favorabilidad dentro del proceso de pérdida de investidura con la misma intensidad que tendría en un juicio penal. Incluso le confiere un carácter absoluto, lo cual es de por sí discutible. Ello resulta contrario a la lectura que la Corte suele hacer del texto constitucional, donde salvo contadas excepciones, todo derecho y principio constitucional supone ponderación con otras normas de igual importanciaPROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-El plazo de caducidad no debe aplicarse de forma retroactiva, ni siquiera con base en el principio de favorabilidad, pues los derechos políticos del investigado no son los únicos en discusión (Salvamento de voto)Mediante Sentencia SU-516 de 2019, la Corte resolvió dos expedientes de tutela contra providencias judiciales del Consejo de Estado que declararon de oficio la caducidad sobreviniente en procesos de pérdida de investidura, aplicando el artículo 6 de la Ley 1881 de 2018, pese a que dicha disposición no existía en el ordenamiento al momento de la presentación de las demandas. De acuerdo con la posición mayoritaria, tal decisión no vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de los accionantes dado que “al tratarse de un proceso de naturaleza sancionatoria, durante su trámite debía observar cuidadosamente la totalidad de las garantías del debido proceso y, en especial, del que materializa el ius puniendi del Estado, entre ellas, el principio de favorabilidad”.No comparto la conclusión a la que llegó la Corte en esta ocasión. En mi parecer, (i) la posición mayoritaria parte de una premisa errada: que las garantías del debido proceso consagradas para el derecho penal, incluido el principio de favorabilidad, se aplican con la misma intensidad al proceso de pérdida de investidura; (ii) además, se presenta la favorabilidad como un principio absoluto que no acepta ningún tipo de ponderación; y (iii) a partir de lo anterior, envía un mensaje desafortunado, según el cual el control político que se realiza a través de la acción de pérdida de investidura, debe sacrificarse totalmente en función de los derechos del investigado. Paso ahora a desarrollar estos puntos. De tiempo atrás esta Corporación, ha señalado que el derecho sancionador del Estado (ius puniendi) es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política. También ha explicado que si bien hay elementos comunes a los regímenes sancionadores, las particularidades de cada uno exigen tratamientos diferenciales. Es por ello que la jurisprudencia ha reconocido que es necesario aceptar “cierta flexibilidad” en la aplicación de los principios y garantías del derecho sancionador, pues no se pueden emplear con la misma intensidad que ocurre en el marco del derecho penal. En palabras de la Corte:“Ahora bien, lo anterior no significa que los principios del derecho penal se aplican exactamente de la misma forma en todos los ámbitos en donde se manifiesta el poder sancionador del Estado, ya que entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal”.Los principios y garantías constitucionales previstas para el derecho penal no deben entonces aplicarse sin más a otro tipo de instancias sancionatorias, pues en estos otros regímenes puede “darse una mayor flexibilidad, en atención, por ejemplo, al tipo de sanción o al especial régimen de sujeción que pueda predicarse de sus destinatarios”. Con mayor razón, teniendo en cuenta que en los procesos de pérdida de investidura no está en discusión la libertad de una persona, sino otro tipo de derechos políticos. Además, la inhabilidad intemporal para ser elegido que se deriva ni siquiera constituye una sanción en sentido estricto pues “no forma parte de la sanción ni tiene naturaleza sancionatoria”.En contravía con lo anterior, la Sentencia de la que me aparto insiste en abordar el principio de favorabilidad dentro del proceso de pérdida de investidura con la misma intensidad que tendría en un juicio penal. Incluso le confiere un carácter absoluto, lo cual es de por sí discutible. Ello resulta contrario a la lectura que la Corte suele hacer del texto constitucional, donde salvo contadas excepciones, todo derecho y principio constitucional supone ponderación con otras normas de igual importancia. El siguiente extracto de la Sentencia SU-516 de 2019 ejemplifica cómo la posición mayoritaria realizó una aproximación unilateral al caso, considerando únicamente los derechos políticos del investigado, pero ignorando los derechos -también políticos y fundamentales- de los accionantes que interpusieron las demandas de pérdida de investidura y el interés general que buscaban salvaguardar:“La aplicación del artículo 6 de la Ley 1881 de 2018, a partir de la materialización del principio de favorabilidad, no va en contravía del derecho de acceso a la administración de justicia de los accionantes, toda vez que la Sección Primera del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 237-1 C.P.), en ejercicio de su deber-poder, estaba obligada a aplicar la normativa sustantiva y procesal que informaba la solución de los casos concretos que juzgaba, independientemente del resultado de los procesos, máxime cuando se encontraba comprometido un principio de naturaleza constitucional (art. 29 C.P.)” (subrayado fuera del original).En los expedientes acumulados no solo se encontraba comprometido un principio constitucional en cabeza de los investigados (CP. Art. 29), como insinúa la ponencia. Tampoco era únicamente el derecho de acceso a la justicia de los demandantes (CP. Art. 229) lo que estaba en discusión. Los procesos de pérdida de investidura tienen una connotación especial en el régimen constitucional colombiano, en tanto que remiten al fundamento mismo del sistema democrático y al derecho político que le asiste a todos los ciudadanos para controlar el ejercicio del poder (CP. Art. 40). La pérdida de investidura no se reduce entonces a un conflicto entre particulares, sino que conlleva la defensa del interés general a partir de la depuración de las malas prácticas en las corporaciones de elección popular. Al respecto, la Corte ha resaltado que:“De esta manera, se decidió instituir la acción de pérdida de investidura (arts. 183 y 184 C.N.) con la finalidad de proteger un conjunto de valores esenciales de la democracia, especialmente los principios de representación política y la ética pública. Dicho objetivo implica, adicionalmente, que la acción de pérdida de investidura adquiere sentido si se tiene en cuenta que constituye un desarrollo y garantía del principio democrático. Sobre el fin de la pérdida de investidura, la Corte ha indicado que esta busca “dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas” razón por la que se erige en “un mecanismo de control político de los ciudadanos y un instrumento de depuración en manos de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, el interés general o la dignidad que ostentan” // Respecto a la posibilidad de presentar acciones públicas de pérdida de investidura, la jurisprudencia ha señalado que se trata de un derecho político fundamental en una democracia participativa y deliberativa en la cual todo ciudadano puede intervenir en “la conformación, ejercicio y control del poder político” e “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley” –artículo 40 C.N.–. Lo anterior, comoquiera que la investidura de los representantes elegidos popularmente –congresistas, diputados, concejales o ediles– es, en esencia, la expresión del mandato democrático de la ciudadanía otorgado mediante el derecho fundamental al sufragio universal –art. 40 C.N.– en el marco del proceso electoral”.Estos procesos tienen por objeto “reprochar y sancionar comportamientos contrarios a la dignidad del cargo que ejercen los representantes del pueblo. Dignidad que surge con el voto ciudadano y el principio de representación democrática”. No es exagerado sostener que “ninguna sociedad puede funcionar si sus miembros no mantienen una actitud ética”. Y de ahí precisamente emana la trascendencia de los juicios de pérdida de investidura, como un mecanismo judicial al alcance de todos los ciudadanos para controlar a los funcionarios de elección popular que los representan. En tal medida, “es un error ver la pérdida de investidura únicamente en una de sus dimensiones, [la] de sanción, dejando de lado su aspecto de candado y filtro que busca depurar la política de intereses que afecten su correcto y adecuado desarrollo”.Por medio de esta decisión, la Corte envía desafortunadamente el mensaje contrario: que las garantías dispuestas para el político investigado rigen de forma absoluta, aun si ello implica sacrificar los derechos fundamentales de los demandantes y dejar en entredicho el mecanismo de control ciudadano. Aunque la Sentencia anuncia que pondera los derechos en cuestión, en realidad refleja una aproximación unilateral al caso. De manera escueta, la ponencia argumenta que la caducidad sobreviniente “no va en contravía del derecho de acceso a la administración de justicia” toda vez que “al final, obtuvieron una sentencia que, si bien no resolvió de fondo las controversias en razón de la declaración de la caducidad, sí le puso fin a los procesos a partir de la aplicación de la normativa que informaba el caso concreto”. Esta argumentación es insuficiente y demuestra una comprensión muy limitada del derecho de acceso a la administración justicia. Resulta inocuo sostener -como alega la posición mayoritaria- que el derecho de acceso a la justicia fue garantizado por el Consejo de Estado, cuando lo que se produjo fue un fallo inhibitorio, el cual por definición no satisface la cuestión de fondo formulada por los accionantes.Reconozco que este no era un caso fácil. En efecto, la ausencia de un término de caducidad dentro de las investigaciones sobre eventuales conductas irregulares de funcionarios de elección popular, podría significar una carga demasiado onerosa y un estado de incertidumbre permanente para el servidor público. Pero este era un asunto que le correspondía revisar al Legislador; lo cual solo ocurrió con la Ley 1881 de 2018. Ahora bien, el plazo de caducidad allí dispuesto no debe aplicarse de forma retroactiva, ni siquiera con base en el principio de favorabilidad, pues los derechos políticos del investigado no son los únicos en discusión. En los casos concretos resueltos en esta ocasión, las demandas de pérdida de investidura fueron radicadas a mediados de 2017, dando tiempo suficiente para que la etapa probatoria y hasta el fallo de primera instancia se profirieran de conformidad con el marco legal vigente para ese entonces (Ley 136 de 1994, 144 de 1994 y 617 de 2000); por lo que el trámite así iniciado debía ser respetado y culminado. De hecho, si el Consejo de Estado hubiera resuelto estos asuntos de forma más expedita, es probable que los fallos se hubieran logrado antes del 15 de enero de 2018, día en el cual se promulgó la Ley 1881 de 2018. Además de lo anterior, la decisión de amparo no hubiera significado una afectación desproporcionada a los investigados, pues lo que se ordenaría a la Sección Primera sería, simplemente, abstenerse de invocar la excepción de caducidad y resolver de fondo el asunto, cualquier fuese el sentido de la decisión.Por lo anteriormente expuesto, considero que la Sala Plena no debió convalidar que el Consejo de Estado aplicara de forma retroactiva el término de caducidad que introdujo la Ley 1881 de 2018. Los expedientes de la referencia exigían un ejercicio de ponderación, en tanto que el proceso de pérdida de investidura constituye un mecanismo de control fundamental para la vigencia de cualquier sistema democrático. Desafortunadamente, en esta ocasión la posición mayoritaria realizó una aproximación unilateral al asunto, considerando únicamente los derechos fundamentales de los políticos investigados.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Folios 17 al 39 del cuaderno de revisión del expediente T-7.302.719. El artículo 61 del Acuerdo 2 de 2015 establece: “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. || Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. […]”. Folio 64 del cuaderno de revisión del expediente T-7.302.719. Folios 44 al 58 del cuaderno de revisión del expediente T-7.475.739. Folios 63 y 65 del cuaderno de revisión del expediente T-7.475.739. Folio 67 del cuaderno de revisión del expediente T-7.475.739. Folio 66 del cuaderno de revisión del expediente T-7.475.739 y 61 del cuaderno de revisión del expediente T-7.302.719. Folio 3 del cuaderno principal. En adelante, los folios a que se haga referencia corresponderán al cuaderno principal a menos que se señale otra cosa. “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. Los hechos se describen de la siguiente forma en la sentencia del 8 de marzo de 2018, emanada de la Sección Primera de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Consejo de Estado (expediente N°. 66001-23-33-000-2017-00474-01): “Que, el 8 de marzo de 2008 el Concejal del Municipio de Pereira JUAN PABLO GALLO MAYA participó activamente en la sesión de elección del Contralor de dicho ente territorial, presidiendo y votando, no obstante encontrarse impedido para participar en el debate y aprobación, toda vez que para esa fecha estaba siendo investigado fiscalmente por Hallazgos Fiscales encontrados en el instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, situación que era de su conocimiento. || Agregó [Daniel Silva Orrego] que, el demandado tenía un interés directo, toda vez que la persona que resultó elegida como Contralor Municipal de Pereira, además de ser el representante del Órgano de Control que lo estaba investigando, era el competente para resolver la segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal en su contra, lo cual culminó con el archivo del mismo. || Que, el mencionado Concejal ha debido apartarse del proceso de elección del Contralor Municipal; que al no hacerlo, influyó en la decisión de elegir a quien finalmente resolvería en última instancia la investigación fiscal en su contra, conducta con la cual violó el régimen de conflicto de intereses, previsto en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, por lo que se debe decretar la pérdida de investidura” (mayúsculas originales). Folios 18 y
19. Folios 22 y
23. En la sentencia del 8 de marzo de 2018 de la Sección Primera del Consejo de Estado (expediente N°. 66001-23-33-000-2017-00474-01), se resume la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia: “El a quo decretó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Pereira JUAN PABLO GALLO MAYA, al estimar que se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, por violación al régimen de conflicto de intereses, señalado en el artículo 155, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en cuanto no manifestó su impedimento para intervenir en la elección del Contralor del mencionado Municipio, realizada el 8 de enero de 2008, conforme lo ordena el artículo 70, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, a pesar de que la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal de Pereira le adelantaba una investigación fiscal” (mayúsculas originales) (folios 22 y 23). El fallo obra a folios 17 al
69. En la sentencia se lee: “[…] aun cuando el hecho generador de la causal de pérdida de investidura tuvo ocurrencia antes de la promulgación de la disposición, que alude a la caducidad, esta es aplicable al caso bajo estudio por ser una norma procesal de aplicación inmediata y más favorable al demandado, y en cuanto se fundamenta en dar seguridad jurídica e impedir que las situaciones políticas permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente. || En el expediente se encuentra acreditado que la demanda fue presentada en la Oficina Judicial de Pereira el 16 de agosto de 2017, según consta a folio 18 vuelto, y que el hecho generador de la causal de pérdida de investidura ocurrió el 8 de enero de 2008, fecha de la elección del Contralor Municipal de Pereira, en la cual el Concejal demandado no se declaró impedido para participar y votar, pese a que dicho ente de control estaba adelantando en su contra un proceso de responsabilidad fiscal. || Conforme a lo anterior, desde la fecha de ocurrencia del hecho generador de la causal endilgada hasta la de la presentación de la demanda, transcurrieron más de cinco (5) años, por lo que en la acción de pérdida de investidura de la referencia se configuró caducidad sobreviniente, por el fenómeno de aplicación forzosa del principio de favorabilidad, elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en materia sancionatoria, lo cual conduce indefectiblemente a que la Sala declare probada de oficio la caducidad sobreviniente y, en consecuencia, se inhiba de hacer un pronunciamiento de mérito” (cursivas originales) (folios 60 y 61). La decisión fue adoptada por los magistrados Hernando Sánchez Sánchez, María Elizabeth García González (consejera ponente) y Roberto Augusto Serrato Valdés, y tuvo un