ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ A LA SENTENCIA SU515 13PERDIDA DE INVESTIDURA-Concepto (Aclaración de voto)La pérdida de investidura se concibió por el constituyente como una sanción para los congresistas, aplicable también a los integrantes de otras corporaciones de elección popular, que incurran en violación de su régimen de incompatibilidades, inhabilidades o conflictos de intereses, que incumplan ciertos deberes inherentes al cargo o que sean responsables por indebida destinación de dineros públicos o por tráfico de influencias debidamente comprobado. Es claro que el propósito del constituyente fue el de moralizar las corporaciones públicas, razón por la cual contempló unas causales amplias y unas consecuencias particularmente gravosas. REGIMEN DE INHABILIDADES DE DIPUTADO (Aclaración de voto)INHABILIDADES DE GOBERNADOR-Aplicación se extiende a quienes son designados por el Presidente (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-3215147Acción de tutela instaurada por Flora Perdomo Andrade contra el Consejo de Estado, Sección Primera.Magistrado Ponente:JORGE IVÁN PALACIO PALACIOBogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013)Con el acostumbrado respeto, exponga a continuación las razones que me llevan a aclarar mi voto en este caso.No obstante que, en cuanto implica una protección de los derechos de la solicitante del amparo, adoptada desde una perspectiva garantista, acompañé la decisión contenida en la Sentencia, estimo que la misma debió tener un espectro de protección mayor, fundado ya, no únicamente en el principio de favorabilidad frente a la norma sobreviniente, sino, y principalmente, en una censura a la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado que, en mi criterio, decretó la pérdida de la investidura de la accionante en contravía con el sentido que, desde la perspectiva constitucional, tiene esa figura y con grave detrimento de derechos fundamentales. Para explicar el sentido de la anterior consideración haré, en primer lugar una alusión al marco constitucional de la institución de la pérdida de la investidura; luego, en segundo lugar, efectuaré una presentación de los elementos del caso concreto y de la solicitud elevada. A continuación, en tercer lugar, abordaré una respuesta general a los interrogantes que se desprenden de esa solicitud. En quinto lugar y con base en estos planteamientos, me referiré al caso específico de la señora Perdomo. Finalmente, en sexto lugar, plantearé las conclusiones que se derivan de los puntos anteriores.
1. La pérdida de investidura Esta institución se concibió por el constituyente como una sanción para los congresistas, aplicable también a los integrantes de otras corporaciones de elección popular, que incurran en violación de su régimen de incompatibilidades, inhabilidades o conflictos de intereses, que incumplan ciertos deberes inherentes al cargo o que sean responsables por indebida destinación de dineros públicos o por tráfico de influencias debidamente comprobado. Es claro que el propósito del constituyente fue el de moralizar las corporaciones públicas, razón por la cual contempló unas causales amplias y unas consecuencias particularmente gravosas. En esa perspectiva, se diseñó un régimen particularmente estricto y gravoso, en atención a la altísima dignidad que supone el cargo de Congresista y a la significación del Congreso dentro de un Estado democrático. Por eso, la Constitución ha previsto una sanción especialmente drástica para las infracciones anotadas, puesto que la pérdida de la investidura implica no solo que el congresista pierde su calidad de tal, sino que, además, quede inhabilitado de manera permanente para ser congresista. Del mismo modo, la Constitución señala un término muy breve para que el Consejo de Estado decida acerca de la pérdida de investidura, en las condiciones que fije la ley. “En diversas sentencias la Corte ha resaltado el carácter sancionatorio que tiene la pérdida de la investidura, institución que, en cuanto que comporta el ejercicio del ius puniendi del Estado, está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales. Esta Corporación ha señalado cómo, dentro de la complejidad del derecho sancionatorio, existen diversas especies a las que corresponde un distinto nivel de exigencia en cuanto al rigor con el que se apliquen las garantías del debido proceso. Así, por ejemplo, al paso que en el derecho penal, en la medida en que se encuentra comprometida la libertad personal, tal rigor debe ser el máximo previsto en el ordenamiento, en otras disciplinas sancionadoras puede darse una mayor flexibilidad, en atención, por ejemplo, al tipo de sanción o al especial régimen de sujeción que pueda predicarse de sus destinatarios. Para establecer el nivel en el que deben aplicarse las garantías del debido proceso en el trámite de perdida de investidura, es necesario examinar las características propias de la institución, en particular, la especial gravedad de la sanción que se impone para un conjunto muy variado de infracciones, y la brevedad del término dentro del cual el Consejo debe Estado debe adoptar la decisión.Por otra parte, si bien la alta dignidad que corresponde a quien debe ejercer la función legislativa, y la necesidad de preservar impoluta la imagen de la más alta corporación democrática, explican tanto la gravedad de la sanción como la brevedad del procedimiento, esas mismas condiciones abogan a favor del más estricto cumplimiento de las garantías del debido proceso. Así, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una situación en la cual, al amparo de la presunción de inocencia, se va a juzgar a una persona cuya alta investidura le ha sido conferida directamente por el pueblo por la vía electoral. La decisión que en este contexto afecte a un congresista, no le concierne exclusivamente a él, sino que tiene una significación determinante, tanto para el órgano del que hace parte, como para el electorado en su conjunto. Por tal razón el proceso debe estar rodeado de las más amplias garantías. La Corte, al referirse a las garantías que deben rodear el proceso de pérdida de la investidura de los congresistas, expresó:“Es claro que la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista, no solamente por el carácter mismo de las faltas respecto de las cuales ha sido prevista y por el inocultable daño que su comisión ocasiona al Congreso y al interés colectivo, sino en cuanto a las consecuencias del fallo, ya que implica la separación inmediata de las funciones que el condenado venía ejerciendo como integrante de la Rama Legislativa y, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro. Por otra parte, frente a la sentencia que dicte el Consejo de Estado ha sido prevista una sola instancia, dado el nivel de dicho Tribunal, el máximo en la jurisdicción Contencioso Administrativa. Todo ello deja ver que no se trata de un castigo cualquiera sino de uno excepcional que, por lo tanto, requiere en grado sumo la plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso.”Así, la jurisprudencia ha destacado:La pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista, no solamente por el carácter mismo de las faltas respecto de las cuales ha sido prevista y por el inocultable daño que su comisión ocasiona al Congreso y al interés colectivo,Ello implica, a su vez, que con la aplicación de la sanción se afecta, no solo el funcionario investigado, sino la corporación a la que pertenece y el electorado, que ve frustrada su voluntad expresada en las urnas. Las consecuencias del fallo, que implica la separación inmediata de las funciones que el condenado venía ejerciendo como integrante de la Rama Legislativa y, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro.La particular exigencia en la aplicación del debido proceso y las garantías para el investigado.2. Elementos del caso concreto La señora Flor Perdomo fue elegida diputada a la Asamblea Departamental, cargo para el que se había inscrito 20 meses después de haber sido encargada de las funciones como gobernadora del Huila, por un día, cuando se desempeñaba como secretaria de educación departamental.Se demandó la pérdida de investidura de la señora Perdomo como diputada con base en la causal de haberse violado el régimen incompatibilidades propio del cargo de gobernador de departamento. El Tribunal Administrativo, en primera instancia negó la solicitud de pérdida de investidura, porque encontró que la conducta de la actora podía constituir una falta disciplinaria, más no podía ser objeto de esta acción, en atención a que este mecanismo judicial no se consagró para actos cometidos por gobernadores. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, que revocó la anterior decisión, decretó la perdida de investidura de la señora Perdomo con sustento en dos premisas. Según la primera, resultaba irrelevante el título por el cual se ejercía el cargo de gobernador para la configuración de las causales de pérdida de investidura. De conformidad con la segunda, estas causales pueden estar contenidas en diversas disposiciones. En este orden de ideas, consideró que la elección de la actora como Diputada a la Asamblea del Huila se generó pese a la expresa prohibición de normas que contemplaban la incompatibilidad e inhabilidad de quién haya ejercido como Gobernador para inscribirse como candidato a tal investidura.
3. Solicitud de amparoAnte la situación creada, la afectada acude al juez constitucional con una pretensión que, en términos de los problemas constitucionales, puede resumirse en dos puntos: Que se establezca (i) Si la institución de pérdida de investidura resulta aplicable, tanto desde una perspectiva teleológica, como en función de su régimen propio, a un caso como el de ella (ii) si la decisión de decretar la pérdida de investidura con la consecuente inhabilitación de por vida en razón a haber desempeñado en encargo las funciones propias de la gobernación del Huila, por un día, 20 meses antes de sus inscripción como candidata, realiza los cometidos propios de la institución de la pérdida de investidura tal como fue concebida por el legislador.4. Respuesta desde una perspectiva constitucionalEn principio la respuesta, desde la perspectiva constitucional, debe ser negativa a los dos interrogantes. Ello quiere decir que el juez que tiene la competencia constitucional o legal para aplicar la figura al caso concreto debe emplear las herramientas y los espacios hermenéuticos a su alcance para obtener un resultado que sea compatible, en el caso concreto, con el sentido propio de la institución de la pérdida de la investidura, y no al contrario, esto es, refinar su capacidad argumentativa y copar todos los espacios interpretativos de manera que se obtenga como resultado la imposición de la sanción en un supuesto que prima facie, no encaja en la teleología de la institución.La anterior exigencia se deriva, principalmente, de las siguientes tres consideraciones:Tratándose de una institución sancionatoria es preciso aplicar las garantías propias del derecho sancionatorio, entre ellas las de tipicidad y estricta legalidad, favorabilidad, en la modalidad de in dubio pro reo, presunción de inocencia.En razón a la drasticidad de la sanción, lo breve del procedimiento, y la amplitud con la que se contemplaron las causales, debe haber una interpretación finalística a la luz de los objetivos propios de la institución. Para la Corte ello implica que se deben aplicar con especial rigor las garantías del debido proceso.Si no se atiende a las dos condiciones anteriores, se desnaturaliza la institución, la cual pasaría de ser un mecanismo sancionador de la corrupción y factor ejemplarizante con efecto preventivo en ese campo, a un instrumento al servicio de intereses diversos, al permitir que una rígida interpretación de la ley y una concepción estrecha del papel del juez, termine conduciendo a la aplicación de la sanción a supuestos claramente ajenos al telos de la institución. A lo anterior se suma que no se trata de aplicar una justicia en pura equidad, al margen del ordenamiento positivo, sino que, dada la presencia de ambigüedades, tanto fácticas como jurídicas, los principios que se acaban de enunciar, imponen un esfuerzo interpretativo que conduzca a excluir la aplicación de la sanción, de preferencia sobre uno que conduzca a imponerla en un supuesto que prima facie, escapa al ámbito que el constituyente anticipó para la institución de la pérdida de investidura.Así, no se trata de eludir la aplicación de la ley, en un supuesto en el que la misma es claramente aplicable, caso en el cual cabría el aforismo dura lex sed lex, sino de resolver las ambigüedades fácticas y jurídicas en favor del sujeto investigado y en armonía con el telos de la institución sancionatoria.En otras palabras, si se tratara, por ejemplo, hoy, cuando la inhabilidad se unificó en 12 meses, de una persona que ejerció como gobernadora los cuatro años de su periodo, y que once meses y 29 días después se inscribe como candidata a un cargo de elección popular, en la medida en la que no hay duda, ni fática, ni jurídica, de que se encuentra dentro de la causal de inhabilidad, la circunstancia de que la infracción se haya producido por solo un día resulta irrelevante, y debe aplicarse la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico.Pero, por el contrario, cuando no haya claridad, ni en los supuestos fácticos, ni en el régimen jurídico, la vigencia de los principios de taxatividad o estricta tipicidad, favorabilidad, in dubio pro reo, en consonancia con la aplicación de la pérdida de investidura en armonía con su telos, excluyen la aplicación de la sanción.
5. La respuesta en el caso concretoUn examen de la providencia impugnada muestra cómo, el juez, en lugar de tratar de encuadrar el caso concreto dentro de la institución de pérdida de investidura, se empeñó en un complejo ejercicio de interpretación y de argumentación para, frente a un caso que presenta notorias ambigüedades fácticas y jurídicas, llegar a una conclusión que conduce a imponer una sanción claramente desproporcionada y carente de justificación. 5.1. El primer problema que debía dilucidar el Consejo de Estado tiene que ver con la posibilidad de aplicar o no a los diputados la pérdida de investidura por incurrir en una violación del régimen de inhabilidades.El problema surge por el hecho de que la ley no consagra expresamente la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los diputados (art. 48 de la Ley 617 de 2000). Sin embargo, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido esa posibilidad, a partir de la remisión normativa que se realiza en el artículo 299 de la Constitución Política, conforme al cual: “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda”. Esta posición se asume en la sentencia. Superada esa primera dificultad, correspondía remitirse al régimen legal de inhabilidades previsto para los diputados, para establecer si allí estaba prevista la causal invocada por el demandante.5.2. Al examinar las causales de inhabilidad previstas en la ley para los diputados, se aprecia que no aparece en ellas, de manera expresa, la inhabilidad que sirvió de fundamento a la decisión del Consejo de Estado.En efecto en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 se señalan como inhabilidades de los diputados las siguientes:ARTICULO
33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. 5. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, sustituido por el aparte entre <>> Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad <tercer grado de consanguinidad>, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha. Podría argumentarse que, en gracia de discusión, si bien la incompatibilidad de los gobernadores, que se convierte en una inhabilidad para ser elegido diputado, puede tenerse en cuenta, tanto para una sanción disciplinaria al gobernador que haya infringido su régimen de incompatibilidades como para declarar la nulidad de la elección como diputado de quien haya incurrido en esa inhabilidad, pero en razón del carácter taxativo y la interpretación restringida del respectivo régimen, no cabría tenerla como base para la aplicación de la sanción de pérdida de investidura. Adicionalmente, cabría señalar que el régimen propio de los diputados, hay una causal especial que parcialmente se superpone con la que se aplicó en este caso, esto es ejercer autoridad civil, que también la ejerce el gobernador, para señalar que, en virtud del principio de legalidad, en materia sancionatoria, tal causal desplaza a la general que habría de aplicarse por extensión. No obstante lo anterior, podría entenderse superada esta objeción, en los términos que se describen en el siguiente apartado. 5.3. Para configurar la causal de inhabilidad, habría que proceder en dos etapas, la primera para mostrar que la incompatibilidad prevista para los gobernadores es una inhabilidad para la elección de los diputados y la segunda para mostrar que dicha inhabilidad es relevante dentro del régimen de pérdida de investidura de los diputados. Así, lo primero a dilucidar es si la prohibición que se invoca consagrada en los artículos 31 o 32 de la Ley 617 de 2000 constituye una causal de incompatibilidad o de inhabilidad. Dicen las normas en cita: “Artículo
31. De las incompatibilidades de los gobernadores. Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán: (…)
7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido. Artículo
32. Duración de las incompatibilidades de los gobernadores. <artículo condicionalmente exequible> Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1 y 4 tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción. Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. Parágrafo. Para estos efectos, la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales.” En este punto le asiste razón a la sentencia cuando concluye que “las incompatibilidades establecidas para un cargo, cuando se extienden en el tiempo, constituyen prohibiciones e inhabilidades genéricas para ocupar otros empleos”. Obsérvese como aun cuando la norma consagra una incompatibilidad para el gobernador, conforme a la cual NO podrá inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido, extiende su aplicación a 24 meses después de la dejación del cargo, por lo que la transforma en una inhabilidad para ocupar otros empleos. Sobre esta prohibición se pronunció la Corte en la Sentencia C-540 de 2001, en el sentido de aclarar que la incompatibilidad especial de 24 meses allí prevista no se aplica al gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, por tratarse de situaciones ya reguladas por los artículos 179-2 y 197 de la Constitución Política. De entenderse superado este paso de la argumentación, sería preciso determinar cuál es alcance de la prohibición-inhabilidad predicable de los gobernadores, y si la misma resultaba aplicable al supuesto de la accionante, lo cual se desarrolla en los dos puntos siguientes. 5.4. En torno al alcance de la prohibición, el punto a definir es si la causal se aplica a las personas que ejercen las funciones de gobernador “por encargo o por delegación”, o sí solo tiene un ámbito delimitado a quienes son elegidos popularmente o son designados por el Presidente de la República, en faltas temporales o absolutas. La respuesta a este interrogante, en mi opinión, es que se aplica a quienes son elegidos popularmente y a quienes son designados por el Presidente de la República. En primer lugar, porque así lo dispone la norma en cita cuando circunscribe su aplicación a “los gobernadores” o a quienes sean “designados en su reemplazo” (CP arts. 303.3 y 107.9). En segundo lugar, por la naturaleza que tienen las normas sancionatorias, cuya interpretación debe ser restrictiva. En tercer lugar, por la aplicación el principio pro homine, por virtud del cual las normas que restringen derechos (en este caso, el derecho de acceso a la función pública como derecho político y fundamental) deben ser interpretadas de forma igualmente restrictiva. Y, finalmente, por la reciente hermenéutica que sobre la materia ha construido la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que expresamente excluye la hipótesis del encargo como generadora de inhabilidad para quienes han asumido el ejercicio de las funciones de gobernador. Esta posición se asume en la sentencia cuando expresamente se dice: “Por tanto, de acuerdo con las reglas de interpretación de las normas sancionatorias, a partir del artículo 31 sólo se podría concluir que la inhabilidad genérica se consolida en aquellas personas que hayan ocupado el cargo en su condición de Gobernadores elegidos popularmente o en calidad de designados, en los términos del artículo 303 de la Carta Política”. En la providencia se muestra como, para superar ese escollo, la decisión del Consejo de Estado acude a la aplicación analógica de precedentes construidos a partir de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 617 de 2000. Se señala, en mi criterio con acierto, que esa asimilación no es de recibo, por cuanto las dos normas el 38 y el 31 están redactadas de diversa manera. De este modo, para determinar el alcance de la prohibición, debía hacerse un análisis específico de la cláusula prevista para los gobernadores, que, por extensión se aplica a los diputados. El resultado sería el que ya se ha expuesto.Así las cosas, en mi opinión, la acción de tutela debería proceder, pues éste es precisamente el segundo defecto que se alega por la accionante.La providencia prosigue señalando que, no obstante la anterior falencia, de todos modos cabía que se hubiese decretado la pérdida de investidura, con base en la causal prevista en el artículo 179 de la Constitución: “Sin embargo, como se anotó atrás, debe tenerse en cuenta que el régimen de inhabilidades de los diputados también se encuentra definido en la Constitución Política y que esta, a su vez, ordena que aquel no sea ‘menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda’. De acuerdo con esta exigencia, para entender el alcance real del artículo 31-7 de la Ley 617 de 2000 es absolutamente necesario acudir al artículo 179 de la carta Política; este último dispone lo siguiente: Art.
179. No podrán ser congresistas:(…)
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección.Si la Corte aceptara la interpretación planteada en la demanda, esto es, que la inhabilidad genérica para inscribirse como diputado sólo se aplica a quienes hubieren desempeñado el cargo de Gobernador en calidad de elegido popularmente o designado por el Presidente, estaría desconociendo el alcance de la norma constitucional citada en virtud del artículo 299 Superior. En efecto, atendiendo que el marco mínimo aplicable a los miembros de las Asambleas Departamentales, debe ser, al menos, el mismo de los congresistas, se debe comprender que no pude ser miembro de esa corporación territorial quien como empleado público haya ejercido autoridad política, civil, administrativa o militar en la circunscripción respectiva, durante el lapso que defina la ley o que –como límite menor– defina la Carta política.” Se hace una combinación innecesaria de dos causales, para finalmente concluir que la que realmente sería aplicable la de la Constitución, pero no en relación con el cargo de gobernadora, sino con el de secretaria de educación, aspecto que, por lo demás, nunca fue controvertido en el proceso.Adicionalmente hay una omisión en la sentencia, por cuanto la causal que se invoca, de origen constitucional, está igualmente contenida en la ley, de manera específica para los diputados pero con un periodo inhabilitante menor, puesto que tanto en la Constitución como en la ley, dicho periodo es de 12 meses. De este modo, al aplicar esta casual, de base constitucional y legal, se tiene que la inscripción se habría producido por fuera del periodo de inhabilidad, razón por la cual no tendría sustento la decisión de decretar la pérdida de la investidura. Obsérvese como la providencia fusiona dos causales de inhabilidad en una sola. En efecto, se alude al artículo 179.2 de la Constitución Política, específicamente a la expresión “ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar en la circunscripción respectiva”, para entender que allí se incluye el hecho de que la accionante actuó como gobernadora y que, por ende, por dicha razón estaría inhabilitada. Lo curioso es que le aplica el término de los 24 meses de inhabilidad previsto en el artículo 32 de la Ley 617 de 2000 y no los 12 que consagra el Texto Superior. La decisión es errada, en mi opinión, porque para entender la causal de inhabilidad de los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000 no es preciso recurrir al artículo 179.2 de la Constitución Política. Se trata de dos causales de inhabilidad distintas, la una, de tipo especial, referente a quien ocupó el cargo de gobernador por elección popular o por designación del Presidente; y la otra, de carácter general, que se aplica a quienes quieran inscribirse como congresistas. En este caso, la sentencia sugiere su aplicación dando a entender que no existe dicha prohibición en el régimen de los diputados, por lo que el mismo no puede ser menos estricto que el de los parlamentarios (CP art. 299). La realidad es distinta: “el ejercicio de la autoridad política, civil, administrativa o militar” es una causal autónoma y distinta de la prevista en los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000, para quienes aspiren al cargo de diputado. Ella se encuentra prevista en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en la que se dispone que: “Artículo 33.- De las inhabilidades de los diputadosNo podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…)3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.” En consecuencia, es claro que (i) el ordenamiento jurídico trata ambas hipótesis como causales distintas de inhabilidad: una se refiere a quienes fueron elegidos o designados como gobernadores (norma especial) y la otra a quienes aspiren a ocupar la dignidad de diputado (norma general). Adicionalmente, no es necesario recurrir al artículo 179.2 de la Constitución para entender el alcance la prohibición consagrada en los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000, ya que, como se dijo, se trata de dos causales distintas y autónomas de inhabilidad, lo que se ratifica por el hecho de que el legislador la prevé expresamente para los diputados (por lo que resulta válida esa remisión que se requiere hacer a la Constitución) en el artículo 33.3 de la Ley 617 de 2000. Véase, también, que la prohibición prevista en el artículo 33.3 de la Ley 617 de 2000 es por 12 meses, por lo que carece de cualquier fundamento el querer aplicarla por el término de 24 meses, como se hace y no se explica en la sentencia. 5.- Por último, creo que la discusión sobre la favorabilidad es innecesaria, pues el meollo del asunto está en determinar si la accionante incurrió o no en una causal de inhabilidad, en qué causal se incurrió y cuál es el término de la misma.
6. Por las consideraciones anteriores, estimo que la decisión del Consejo de Estado era contraria al telos de la pérdida de investidura y lesionaba derechos fundamentales de la actora.El diseño constitucional de la pérdida de investidura exige que el juez a quien se le confió de manera preponderante, su aplicación, en su condición de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y con competencia constitucional sobre la materia, haga un ejercicio hermenéutico particularmente exigente dentro del propósito de definir los perfiles de la figura en armonía con su telos, de manera que se cumpla cabalmente el objetivo moralizador, de trasparencia y de corrección, al mismo tiempo que se evite convertirlo en instrumento para fines distintos y que se aplique en detrimento de elementales garantías constitucionales del derecho sancionatorio. En este caso se desconoció lo anterior porque: Se pasaron por alto las exigencias de taxatividad y culpabilidad. La persona debe estar en condiciones de saber, fuera de toda duda razonable, que se encuentra en una situación proscrita. En este caso, es claro que existían ámbitos de indeterminación tanto fáctica como jurídica y que la interpretación conforme a la cual la accionante no estaba inhabilitada al momento de inscribirse era razonable, por cuanto sólo fue encargada por un día como Gobernadora y no es claro que haya ejercido las competencias derivadas de esta dignidad, que pudiesen incidir en el voto popular de las elecciones para la Asamblea Departamental. Es importante resaltar que la jurisprudencia posterior del Consejo de Estado Sección Quinta avala esa interpretación, circunstancia que es denotativa de la indeterminación.Ante esa indeterminación, no cabe establecer la culpa de la señora Perdomo y en ausencia de esos dos elementos no cabía aplicar la sanción.Incluso si se hiciese un ejercicio orientado a establecer si, pese a la ambigüedad del régimen aplicable, la conducta objeto de censura se inscribía en el telos de la figura, al punto que se pudiese argumentar que, al margen de la dificultades interpretativas, lo cierto es que la persona estaba en posición de dominio o de influencia de predeterminar al electorado, que es precisamente lo que busca evitar la figura. Sin embargo, desde esta perspectiva, los únicos elementos que se aportaron al proceso, a partir de los cuales se construyó la consideración sobre el ejercicio del cargo de carácter inhabilitante son, por un lado el decreto de nombramiento, y por otro un acto por medio del cual se ejecutó una decisión obligatoria de la procuraduría. No hay material probatorio orientado a mostrar que, no obstante la brevedad del tiempo, realmente se ejerció el cargo de autoridad con un designio electoral o al menos con la capacidad de generar efecto perdurable en el tiempo capaz de influir en el sentido del voto popular 20 meses después. Por las anteriores consideraciones, estimo que la protección constitucional en este caso debió extenderse a dejar sin efecto la providencia del Consejo de Estado que decretó la pérdida de investidura de la señora Perdomo Andrade, con lo cual la Corte habría avanzado en la tarea de fijar los hitos constitucionales que imponen a quien tiene a su cargo la responsabilidad institucional de aplicar la figura de la pérdida de investidura, el deber de hacerlo a partir de una consideración integral de la preceptiva constitucional y legal, que haga compatible su telos moralizador con las garantías del debido proceso. Fecha ut supra,Luis Guillermo Guerrero PérezMagistrado