Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU508/20Referencia: Expedientes T-4681096, T-4682705, T-4682892, T-4683196, T-4693923, T-4705053, T-4708213, T-4782455, T-4783590, T-4786090, T-4791082, T-4791687, T-4796573, T-4831732, T-4831896, T-4832661, T-4835720, T-4847464, T-4848232, T-4852012, T-4852755, T-4883565, T-4886606, T-4893416, T-4900966, T-4901031, T-4918485, T-4925320, T-4926429, T-4930312 (AC). Una decisión saludableAcompaño y celebro la decisión de la Sala Plena adoptada en la Sentencia SU-508 de 2020, pues representa el compromiso actual y firme de esta Corte con la garantía del goce efectivo del derecho fundamental a la salud de toda persona, en su dimensión de acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad. Se trata de una línea jurisprudencial establecida desde la década de los noventa del siglo pasado, consolidada en el presente siglo y reiterada en el proceso de revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria en salud, antes de haber sido finalmente aprobada y sancionada por el Presidente de la República. a. El derecho constitucional fundamental a acceder a los servicios de salud que se requieran, no excluidos expresamenteLa Sentencia SU-508 de 2020 retoma la jurisprudencia constitucional en salud, la actualiza y defiende su vigencia. Partiendo de la Constitución, la jurisprudencia aplicable, y el avance y desarrollo que supuso la expedición de la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015), se reconoce que toda persona tiene derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera y no estén excluidos del Sistema de Salud, por medio de un proceso transparente, participativo, deliberativo y fundado en la mejor evidencia.La defensa de esta regla fundamentada en la Constitución, la Ley Estatutaria y el resto del ordenamiento aplicable es crucial, porque asegura al saber médico la capacidad de contemplar todos aquellos servicios de salud disponibles, al momento de establecer cuál es el tratamiento que debe recibir una persona. No es razonable que un profesional de la medicina no pueda considerar un servicio de salud que puede garantizar el goce efectivo de los derechos a la vida, la integridad física y psicológica, la salud y, por supuesto, la dignidad de una persona. El ejercicio médico no puede estar sometido a obstáculos y barreras irrazonables, por ejemplo de carácter administrativo, que le impidan tomar las decisiones adecuadas para la salud, considerando la mejor evidencia y conocimiento científico aplicable a la individualidad biológica de cada quien. Ahora bien, la Sala Plena de la Corte también reconoce que de manera claramente excepcional es posible garantizar el acceso a un servicio de salud que esté excluido del Sistema de Salud. Bajo el actual desarrollo constitucional y normativo, se enfrenta una situación distinta a la que existía antes de la expedición de la Ley Estatutaria y sus posteriores reformas legales y reglamentarias. Se entendía que, en principio, las personas sólo tenían acceso a los servicios de salud expresamente reconocidos en el plan de servicios (en aquel tiempo, el llamado ‘Plan Obligatorio de Salud’, POS). Todo servicio distinto a los expresamente reconocidos podía llegar a ser considerado, pero como un servicio no contemplado por no estar incluido. Ahora, como lo dicen las reglas aplicables y lo reconoce nuevamente la Corte Constitucional, el Sistema contempla todo servicio de salud que no esté expresamente excluido. Hoy existe un Plan de Beneficios en Salud (PBS) en el que se incluyen de manera expresa ciertos servicios y tecnologías de salud. Pero la regla es clara: el Sistema de Salud contempla todo servicio que no ha sido excluido expresamente. b. De la regla de acceso a servicios no incluidos expresamente en un Plan a la regla de acceso a servicios de salud expresamente excluidos del Sistema En la Sentencia SU-508 de 2020 se indicó que es posible conceder de forma excepcional el suministro de servicios de salud que han sido excluidos cuando sea claro que se requieren necesariamente, lo cual se establece de acuerdo con los siguientes cuatro presupuestos. Primero, que la ausencia del servicio excluido debe amenazar o vulnerar de forma clara los derechos a la vida, a la salud o a la integridad física o psicológica de la persona. Segundo, que no exista otro servicio de salud que garantice la salud de la persona con un nivel de efectividad igual o superior al que alcanzaría el servicio excluido. Tercero, que la persona carezca de los recursos suficientes para sufragar el costo del servicio de salud excluido que requeriría. Y cuarto, que la solicitud del servicio de salud excluido expresamente del Sistema de Salud, tenga sustento en la evidencia científica y médica aplicada al caso específico (esto es, que haya sido ordenado por el médico tratante adscrito a la Entidad Prestadora de Salud a la que se solicita el suministro o, en su defecto, al Sistema). Originalmente, la Corte había considerado criterios similares a los anteriores, pero para el contexto normativo y regulatorio anterior, esto es, aquel en el cual la negativa de la respectiva institución se fundamentaba “en normas jurídicas de rango inferior a la Carta que [prohibían] la entrega de medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente aprobado”, situación que no ocurre en la actualidad. Tales criterios fueron retomados por la Corte durante el análisis de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria del derecho a la salud, teniendo en cuenta que para entonces seguía vigente el POS y su regulación respectiva. De hecho, y valga precisar, la Corte sabía que su análisis no era sobre una norma legal vigente y aplicable, sino sobre una norma que hacía parte de un proyecto de ley aún no vigente. En efecto, la Sentencia C-313 de 2014 se dictó el 29 de mayo de ese año y la ley estatutaria entró en vigencia a partir de su publicación, el 16 de febrero del año siguiente, el 2015. Dijo la Sentencia C-313 de 2014 al respecto: “Antes de proceder a la revisión pormenorizada de los literales en los cuales quedaron estipuladas las exclusiones, es oportuno recordar que esta Corporación ya ha establecido los presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de salud POS. Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se fueron decantando tales criterios y particularmente en la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, […]” En tal oportunidad la Corte Constitucional indicó expresamente que la aparición de la nueva ley estatutaria de forma alguna recortaba el derecho constitucional fundamental de toda persona a acceder a los servicios de salud que ‘requiera con necesidad’. Por tanto, consideró que la nueva ley debía ser entendida en esta clave constitucional, sin recorte alguno. Por eso, luego de haber dicho lo anteriormente citado, la Corte sostuvo lo siguiente: “Como se puede apreciar, la providencia transcrita incorpora todos los elementos de lo que la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal Constitucional ha denominado, refiriéndose a las tecnologías o servicios en materia de salud, como ‘requerido con necesidad’. Si bien es cierto, en esta decisión, al estudiarse la constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal e) del inciso 2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso 2 del artículo 10, la Corte aclaró que ‘requerido con necesidad’ no podía entenderse en el sentido acuñado por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al revisarse, los requisitos para hacer inaplicables las exclusiones del artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como ‘requerido con necesidad’, con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud, pero, también se advierte cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera. La precisión inmediatamente referida resulta importante, pues, la expresión en comento no tiene el mismo significado a lo largo del texto expedido por el legislador estatutario. En suma, al momento de resolverse la aplicabilidad o inaplicabilidad de alguna de las exclusiones, el intérprete correspondiente, habrá de atender lo considerado por la jurisprudencia en las numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido oportunidad de proteger el derecho a la salud acorde con las exigencias indicadas en la providencia antes transcrita.”La Sentencia SU-508 de 2020 se adopta en un contexto normativo diferente, como ya se dijo. Ahora la ley estatutaria de salud no es un proyecto, es una ley que está en vigencia. Ya no existe el POS y el nuevo plan explícito con que cuenta el Sistema, el PBS, claramente no limita las decisiones médicas, pues los profesionales de la salud sólo deben dejar de considerar aquellos servicios o tecnologías que expresamente fueron excluidos. Cuando no se haya tomado tal decisión de exclusión, es posible que el servicio en cuestión sí sea considerado. A continuación, haré referencia a dos aspectos importantes a tener en cuenta en el momento de aplicar y considerar estos criterios.c. Cuestiones puntuales sobre la reglaMe parece importante aclarar las siguientes dos cuestiones sobre la regla establecida por la Sala Plena, retomando la jurisprudencia, para garantizar el derecho a acceder excepcionalmente a servicio de salud excluidos del Sistema, cuando se requieran con necesidad, ante una clara y grave afectación del derecho a la salud. Primero, para que el derecho fundamental a la salud se encuentre comprometido, se requiere que la vida, la integridad o la salud enfrente un riesgo claro y grave de deterioro. Además, que el servicio sea útil o apoye el tratamiento que requiere la persona, pues, de lo contrario, no habría una razón suficiente para que un servicio o tecnología en salud que ha sido excluido mediante un proceso participativo, basado en la mejor evidencia, pueda dejarse de lado. Ahora bien, con las expresiones ‘servicio o tecnología en salud’ se cubre cualquier servicio de salud, esto es, medicamentos, fármacos, cirugías, tratamientos, procedimientos o incluso complementos y suministro de ayudas como pañales o sillas de ruedas. Cualquier servicio de salud que no haya sido excluido expresamente del Sistema se ha de entender que es un ‘servicio o tecnología en salud’ incluido y al alcance de la práctica médica, que lo podrá ordenar cuando las personas lo requieran. Segundo, el juez de tutela debe constatar que en efecto sea necesario acceder al servicio de salud excluido. Se requiere un especial cuidado por parte de los profesionales de la salud, para poder exceptuar la decisión expresa de dejar por fuera del Sistema de Salud la posibilidad de ofrecer un determinado servicio. Durante la vigencia del antiguo Plan Obligatorio de Salud (el POS), el sistema de considerar solamente lo incluido y el hecho de que el plan estaba desactualizado, llevaba a las personas que practican la medicina a tener que considerar frecuentemente servicios de salud que no habían sido contemplados expresamente. De hecho, las nuevas tecnologías, que protegían mejor la salud a menores costos, sólo podían ser consideradas excepcionalmente. La situación actual es distinta. Si un profesional de la salud debe contemplar un servicio que está excluido, debe ser porque no sirve ninguno de aquellos que no han sido dejados de lado, bien sea que se encuentre o no explícito en el PBS, esto es, el Plan de Beneficios en Salud. Mientras que, en esta clase de casos, al juez de tutela le tocaba verificar si tutelaba el acceso a cualquier servicio no incluido expresamente en el plan, ahora sólo le correspondería hacerlo cuando expresamente, por un proceso deliberativo y participativo, se dejó por fuera. Por supuesto, no dar acceso a un servicio ordenado medicamente, simplemente por no estar incluido en el PBS, es una clara violación del derecho a la salud. Es un caso similar a lo que ocurría antes, cuando no se concedía un servicio de salud a pesar de estar en el plan de aquel entonces (en el POS). Hoy sólo está por fuera lo que está expresamente excluido. En estos términos, uno de los requisitos que es necesario cumplir en sede de tutela, para poder excepcionar el suministro de una exclusión, consiste en que el juez constitucional debe verificar que dentro de la totalidad de servicios y tecnologías, se encuentren o no expresamente establecidas en el PBS, no haya ningún otro servicio o tecnología con la cual se pueda suplir con el mismo o mejor nivel de efectividad al que fue excluido expresa, participativamente y en deliberación.Así pues, en estos términos, para celebrar esta saludable decisión, que protege y actualiza la jurisprudencia constitucional en materia de salud, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada