SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA SU-501 15ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Se debió declarar la procedencia, por cuanto no existió fuerza mayor, la excusa para no posesionarse en el cargo de Concejal presentada por el accionante fue razonable, válida y exonera de culpa (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Se debió exonerar de la sanción, por cuanto se omitió dar aplicación al principio de culpabilidad como garantía del procedimiento de pérdida de investidura (Salvamento de voto)SANCION DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Para despojar de su investidura a una persona elegida popularmente, es necesario comprobar que su conducta tuvo un elemento de culpabilidad (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHO A LA AUTONOMIA DE LA MUJER-Vulneración por Consejo de Estado al considerar que Secretaria de Gobierno Distrital debía renunciar para que su compañero permanente tomara posesión del cargo de Concejal, en proceso de pérdida de investidura (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-3.756.821 Acción de Tutela instaurada por Carlos Arturo Romero Jiménez contra la Sección Primera del Consejo de Estado Magistrado Ponente (e):MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Con el respeto que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi salvamento de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia. Las razones de mi discrepancia son las siguientes:
1. Considero que en la sentencia SU-501 de 2015 se incurre, al menos, en varios errores conceptuales sobre la procedencia de la figura de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en el caso sub examine, que han tenido como consecuencia la confirmación, por la Sala Plena de esta Corporación, de la sanción de pérdida de investidura impuesta al accionante por la Sección Primera del Consejo de Estado -en sede contenciosa-. En este sentido, creo que ha debido la Sala profundizar sus argumentos en el análisis de la configuración de un defecto sustantivo y en la violación directa de la Constitución, en particular de los artículos 13 (igualdad) y 29 (debido proceso), en el fallo acusado.2. Respecto de la figura de la fuerza mayor debo señalar que aunque no existió en principio fuerza mayor, la excusa para no posesionarse en el cargo de Concejal presentada por el accionante ante el Concejo de Bogotá el día 1º de enero de 2008 fue razonable, válida y exonera de culpa por dos razones: a). porque actuó con diligencia y transparencia; y b). porque la administración -la Presidencia del cabildo Distrital- procedió de forma tal que le generó confianza en su conducta.En efecto, si se observa con atención, aunque el accionante no usó la palabra “renuncia”, manifestó por escrito una acción de la que puede concluirse -en la práctica- su renuncia: “En virtud del anuncio del sr Alcalde en el acto de posesión de esta mañana, de que nombrará como Secretaria de Gobierno a mi esposa CLARA LÓPEZ, me veo imposibilitado para asumir el cargo de Concejal de Bogotá, para el cual fui elegido en los pasados comicios electorales (2008-2011) con el fin de evitar inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes. Solicito a usted sr. Presidente de conformidad con lo dispuesto en el régimen electoral, llamar a quien corresponda sucederme para que asuma como Concejal de Bogotá”. (F.J. 3). (Subrayas fuera de texto).Y así lo entendió el entonces Presidente del Concejo de Bogotá, que concluyó al respecto: “Muy bien, dejó constancia que como Presidente, recibo la notificación del concejal Carlos Romero, de no tomar posesión, y en consecuencia también dejo constancia que han sido informados todos los concejales en esta Plenaria de dicha situación, por lo tanto sra Secretaria (General del cabildo Distrital) imparto instrucción a ud para que se sirva constatar en el CNE o con la Registraduría o el órgano competente, quién es el concejal que debe ser llamado a ocupar esta curul (…). La Presidencia entonces, imparte instrucción para que sea llamado el siguiente ciudadano de acuerdo al orden (…)” (F.J. 3). (Subrayas fuera de texto).Así las cosas, es claro que el accionante puso en conocimiento del Concejo de Bogotá -apenas le fue posible- todas las circunstancias relevantes para que se tomaran las determinaciones necesarias respecto de su renuncia. De igual forma, entendió que le era imposible posesionarse como Concejal de Bogotá por el inminente nombramiento de su compañera permanente como Secretaria de Gobierno Distrital; hecho por el cual, manifestó no poder posesionarse y así lo entendió y validó el cabildo Distrital. Esta simple circunstancia permite constatar que actuó de buena fe y con transparencia, lo que lo exime de culpa.Adicionalmente considero relevante reflexionar sobre el principio según el cual nadie está obligado a lo imposible. Si existen circunstancias válidas que impidan que una persona cumpla su deber de tomar posesión del cargo para el cual fue elegido, deben tenerse en cuenta. Este postulado conduce a que no se puede exigir una conducta que resulte imposible de soportar, y sin esa consideración, imponer una sanción perpetua a los derechos políticos.2. Ahora bien, estimo que la sanción del accionante con pérdida de investidura es desproporcionada. Si bien en principio no se configuran las causales normativas para hablar fuerza mayor, la excusa presentada fue razonable y de buena fe, en tal virtud, que el Concejo de Bogotá admitió y validó la excusa presentada. Es por esto que dicha actuación no puede recibir la misma sanción que la simple ausencia, ni puede considerarse desleal con la función pública o con los electores. En esta medida, debo reiterar que la sanción impuesta es desproporcionada.Por otra parte, hay que tener en cuenta que las sanciones a los derechos políticos deben responder a parámetros de legalidad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, como bien lo señaló la Corte al analizar la naturaleza y el alcance de los derechos políticos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el proceso de pérdida de investidura en la sentencia C-254A de 2012.Es por estas razones que comparto el argumento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en primera instancia contenciosa, señaló que aunque en principio no había fuerza mayor, no se podía sancionar al peticionario del presente caso porque fue diligente e incurrió en una situación de confianza legítima frente a la actuación del Presidente del Concejo de Bogotá que no objetó la excusa, contrario sensu la admitió y la tramitó, dándole a entender con esto, que su renuncia había sido válida, legítima y aceptada.3. El régimen sancionatorio de pérdida de investidura, en relación con la causal de no posesión del cargo, se sitúa en un escenario que exige probar la responsabilidad subjetiva del obligado, como condición para la imposición del castigo. Para aplicar la sanción se exige una valoración de hechos. En el caso concreto no se logró demostrar la culpabilidad del accionado al no posesionarse y esta situación, por sí misma, no es suficiente para imponer una sanción de tal magnitud. En estas condiciones, es forzoso concluir que al accionante se le condenó objetivamente y, al hacerlo, se incurrió en defecto sustantivo por aplicación del régimen de responsabilidad objetiva.Con todo, debo señalar que la pérdida de investidura es un proceso político-disciplinario y, como tal, siempre debe evaluarse la responsabilidad subjetiva del agente, en términos de demostrar la existencia de dolo o culpa grave en su conducta. Y así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que lo ha reiterado en las siguientes sentencias: i) Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2004. CP: Camilo Arciniegas, y; ii) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de junio de 2010, CP: Filemón Jiménez.4. Por último, considero que en el fallo del Consejo de Estado se configuró violación del artículo 13 de la Constitución en la medida en que no se valoró adecuadamente ni con ponderación, la situación de un hombre y una mujer puestos en una misma posibilidad de acceso a un cargo público y en situación de unión permanente. Lamentablemente, lo que al respecto arguyó el Consejo de Estado fue la posibilidad de que la mujer sacrificara su oportunidad laboral para que el hombre pudiera tomarla en su lugar. En el caso concreto, si el accionante se hubiera posesionado habría inhabilitado automáticamente a su compañera permanente.Esta clase de argumentos esbozados en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado no son respetuosos del principio de igualdad de las mujeres, ni de su autonomía. Además, teniendo en cuenta que al Estado le corresponde eliminar los obstáculos que tienen las mujeres para alcanzar la igualdad real en materia laboral, es relevante no hacer este tipo de consideraciones que pueden reafirmar una serie de discriminaciones sutiles, pero tremendamente dañinas para la sociedad. Ahora bien, respecto al cargo de violación del artículo 29 de la Constitución, es claro que la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado omitió la aplicación del régimen de responsabilidad subjetiva en el procedimiento de pérdida de investidura, dado que no aplicó el principio de culpabilidad al imponer la sanción. Este principio tiene fundamento en las garantías dispuestas en el artículo 29 de la Constitución. Por lo tanto, la no aplicación de este principio constitucional constituye no solo un defecto sustantivo, sino también una violación directa a nuestra Carta Política. Fecha ut supra JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado