Salvamento de Jorge Iván Palacio Palacio

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALBERTO ROJAS RÍOS Y JORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA SU-500 15ESCISION DE ENTIDADES-Requisitos ESCISION DE ENTIDADES-Finalidad (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la procedencia por cuanto las decisiones de Tribunal de Arbitramento incurrieron en defecto sustantivo y defecto orgánico en controversias suscitadas entre Isagen y el Consorcio la Miel (Salvamento de voto)Referencia: Expediente: T-4.230.220Demandante: ISAGEN S.A. E.S.PDemandados: Sección Tercera del Consejo de Estado y Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio InternacionalMagistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el debido respeto por las providencias de la Corte Constitucional, hacemos explícitas las razones que nos llevaron a separarnos de la decisión mediante la cual la Corte encontró que las decisiones del Tribunal de Arbitramento, convocado para dirimir unas controversias suscitadas entre la empresa ISAGEN y el Consorcio La Miel, y del Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación instaurado contra el laudo arbitral, no incurrieron en los defectos orgánico, sustantivo y fáctico, alegados por ISAGEN.Por las razones que explicaremos, consideramos que las decisiones arbitrales y judiciales incurrieron en los siguientes defectos:Aplicación de la Ley 222 de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en materia de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo).El Tribunal de Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto sustantivo).El Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto el otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en materia arbitral (defecto orgánico).Con el propósito de desarrollar nuestros planteamientos, analizaremos los siguientes aspectos: (i) breve descripción del caso; (ii) análisis del contrato MI-100 del 24 de abril de 1995, de su ejecución y terminación; (iii) cuadro comparativo entre las diversas partes contratantes y demandantes; (iv) legislación aplicable al contrato MI-100 del 24 de abril de 1995; (v) la figura de la escisión de sociedades: sus formalidades y efectos; (vi) la escisión en la legislación italiana; (vii) conformación y finalidades de los consorcios; (viii) análisis de los defectos que aquejan al laudo arbitral y la providencia del Consejo de Estado; y (ix) síntesis.Breve descripción general del casoLa acción de tutela se origina con ocasión de un proceso arbitral que se adelantó para decidir las controversias que surgieron de la ejecución del contrato de obra denominado MI-100, suscrito entre la hidroeléctrica la Miel S.A., la cual cedió su posición contractual a la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. y el Consorcio La Miel, integrado por cinco empresas de origen extranjero, y cuyo objeto consistía en la construcción del Proyecto La Miel

I. En el laudo arbitral se consideró que ISAGEN era responsable por la causación de ciertos perjuicios ocasionados al consorcio y ordenó el pago de unas indemnizaciones (cerca de 50 mil millones de pesos). ISAGEN solicitó la correspondiente anulación. El Consejo de Estado declaró infundado el recurso respecto de los cargos formulados, excepto por el numeral 8.4.3. de la decisión arbitral, referente al reclamo No. 153 “Sobrecostes por la pérdida generalizada de productividad”, por lo que a la indemnización general le restó dicho concepto. En general, los motivos de oposición de ISAGEN, en el curso del proceso arbitral y en el recurso de anulación, giraron en relación con lo siguiente: (i) falta de competencia del Tribunal; (ii) alteración del procedimiento arbitral; y (iii) defectos en la actividad probatoria.La petición de amparo de ISAGEN se apoyó en lo siguiente:Falta de competencia del Tribunal de arbitramento. Argumenta que el consentimiento de las partes se encontraba viciado cuando modificaron la cláusula compromisoria. Para ISAGEN el hecho de que al momento de suscribirse el otrosí que modificó la cláusula compromisoria una de las empresas que componían el consorcio hubiera transferido su negocio a otra, y que incluso dejó de existir, sin que estas circunstancias se le hubieran comunicado, llevaba a que dicha cláusula había sido suscrita por un grupo de sociedades distintas al consorcio, y a su vez, implicaba que ISAGEN hubiera incurrido en un error en la persona. Agregó que no se podía entender que la empresa Alstom Power Italia SPA había tomado el lugar de ABB Sae Sadelmi SPA, pues el acto jurídico realizado en Italia, por el cual le transfirió la unidad del negocio de energía, si bien podía ser válido a la luz del derecho italiano, no podía generar la cesión de la posición contractual por cuanto no se había cumplido con su autorización, en un contrato que tenía el carácter de intuito personae. Defecto orgánico. Consistente en que las partes que suscribieron el pacto arbitral en 2004, no son las mismas que resultaron vinculadas en el proceso arbitral, de manera que se desconoció el principio de voluntariedad. Insiste en que el consentimiento de ISAGEN estaba viciado ya que cuando suscribió el pacto arbitral en 2004, una de las sociedades (ABB Sae Sadelmi SPA) ya no existía y había cedido en 2000 sus derechos y obligaciones a otra sociedad (Alstom Power Italia S.A.). Lo que significa que había cambiado la composición del consorcio, sin que lo supiera ISAGEN.Defecto sustantivo. Explica ISAGEN que frente a la objeción de falta de competencia, el tribunal de arbitramento se limitó a señalar que el negocio entre las empresas italianas era válido según la legislación italiana y oponible en Colombia, pero además omitió referirse a la ausencia de consentimiento en la cláusula arbitral y al ocultamiento de la nueva composición del consorcio. De allí que el tribunal de arbitramento no justificó debidamente su competencia. De tal suerte que, según ISAGEN el tribunal de arbitramento no se refirió a lo siguiente: (i) el carácter intuito personae del contrato; (ii) que la transferencia de la empresa en Italia le era inoponible; (iii) el error invalidante al cual se le indujo, al creer que el consorcio continuaba con su integración inicial.Defecto procedimental. ISAGEN indicó que el procedimiento arbitral se sustenta en el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional y en sus órdenes procesales, las cuales garantizan el principio de legalidad. Sin embargo, tales normas se habrían desconocido en los siguientes escenarios: Cambios de plazos para la presentación de pruebas sólo para la parte demandante, a quien le recibió el material probatorio adicional después de la sustentación de la demanda y de su contestación.El fallo tuvo en cuenta un expediente electrónico que se había construido paralelamente al cual ISAGEN no tuvo acceso sino hasta el 6 de agosto de 2010.Defecto fáctico. Según ISAGEN el tribunal de arbitramento la condenó al pago de una indemnización, por supuestos sobrecostos, a partir de deficiencias probatorias, tales como:Omisión de la inspección judicial al sitio de la obra. Nunca fue decretada ni practicada.Omisión en la evacuación de las pruebas de exhibición de documentos oportunamente solicitados.Omisión en la exclusión del expediente y valoración de material probatorio sobre el que recaía la nulidad de pleno derecho por haber sido aportado ilegalmente. Se refiere a un dictamen pericial del 15 de diciembre de 2006, aportado por fuera del término previsto inicialmente en las reglas arbitrales.El contrato MI-100 del 24 de abril de 1995.En relación con el contrato MI-100 de 24 de abril de 1995 es necesario examinar: (i) su objeto y ejecución; (ii) las partes que intervinieron en su celebración; y (iii) el contenido de la cláusula compromisoria.Objeto y ejecución del contratoEl “Consorcio Miel” resultó adjudicatario de un contrato cuyo objeto era la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Miel

I. La orden de iniciación de los trabajos correspondientes al objeto del contrato sólo se impartió el día 24 de diciembre de 1997, en atención a que, después de la firma, se presentaron trámites gubernamentales adicionales a los previstos inicialmente, así como el cambio de la propietaria. El contrato celebrado sufrió considerables modificaciones, documentadas en trece otrosíes, además de la modificación a la cláusula relativa a la resolución de conflictos, a través de las cuales se efectuaron, en síntesis, los siguientes cambios: i) en las especificaciones de las obras; ii) en las fórmulas de reajuste; iii) en la composición del consorcio contratista; iv) en los precios del contrato; v) en los precios y en los plazos de algunos ítems; vi) en las cantidades de obra, entre otros.El proyecto ejecutado tuvo unas dimensiones superiores a las previstas inicialmente en la licitación, tanto en capacidad instalada, como en generación de MW. El plazo del contrato se amplió en 109 días.Las pruebas finales de operación continua de las distintas unidades 1, 2 y 3 culminaron el 19 de noviembre de 2002.En octubre 23 de 2002 las partes suscribieron el acta de recepción de obra civil, en virtud de la cual se declaró su terminación sustancial “cumpliendo con las especificaciones y los requisitos del contrato” y se dejó consignado que sólo restaba la ejecución de trabajos menores.Las actas de recibo en operación comercial de las unidades 1, 2 y 3 se firmaron el 29 de noviembre de 2002 y el acta de entrega de la central en operación comercial se suscribió el 20 de diciembre de 2002.En junio 10 de 2003 el Consorcio formuló una solicitud de reconocimiento de costos adicionales que agrupaba las presentadas entre diciembre de 1999 y agosto de 2002, excepto la reclamación sobre disminución de obra que fue incorporada a una reclamación de marzo 9 de 2004.El Consorcio demandante mediante una comunicación calendada el 28 de julio de 2004 reiteró a la demandada sus desavenencias y le informó acerca del comienzo del término de 60 días estipulado en el contrato para acudir al arbitraje. La demandada acusó recibo de esta comunicación en septiembre 17 de 2004.Las partes que intervinieron en la celebración del contrato.Por parte del Estado colombiano.El contrato MI-100 fue adjudicado por la Hidroeléctrica La Miel I, que tenía el carácter de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.El 27 de noviembre de 1997 el contrato fue cedido por parte de Hidromiel S.A., a la Fiduciaria Anglo S.A. –FIDUANGLO-, entidad que el 29 de marzo de 2000 cambió su denominación a Lloyds Trust S.A., la cual el 10 de junio de 2004 cedió los derechos y las obligaciones del contrato MI-100 a ISAGEN.ISAGEN, entidad demandada en este proceso como sucesora del Contrato, tiene, desde su constitución, el carácter de Empresa de Servicios Públicos Mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, la cual fue el resultado de la escisión de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-, operación autorizada a través del artículo 167 de la Ley 142 de 1994.El Consorcio contratante.El consorcio que suscribió el contrato MI-100 y la cláusula compromisoria estuvo integrado por las siguientes sociedades:a) Constructora Norberto Odebrecht, S A, una sociedad con domicilio principal en la ciudad de Salvador de Bahía, Brasil y sucursal en la ciudad de Bogotá desde el año 1992;b) Grupo Mexicano de Desarrollo, S.A., una sociedad mexicana sin sucursal en Colombia.c) Asea Brown Boveri Limitada, una sociedad con domicilio en Sao Pablo, Brasil, con sucursal en Colombia desde el 4 de junio de 1998;d) ABB Sae Sadelmi S.p.A., una sociedad italiana con sede en Milán.e) Kvaerner Energy A.S., una sociedad domiciliada en Noruega, con sucursal en Colombia desde el día 10 de octubre de 1997.El grupo empresarial Asea Brown Boveri, participó en el consorcio con dos de sus filiales, una de Italia y la otra de Brasil: ABB Sae Sadelmi S.p.A., y Asea Brown Boveri Ltda., las cuales se comprometieron con el suministro de maquinaria.2.3. El contenido de la cláusula compromisoria incluida en el contrato MI-100.El 24 de abril de 1995 se suscribió un contrato entre la sociedad Hidromiel S.A., y el consorcio conformado por las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A.; Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri Limitada, de Brasil, ABB Sae Sadelmi S.P.A., y kvaerner Energy S.A., del cual se destacan los siguientes apartes:“Entre nosotros, SILVIO BOTERO DE LOS RIOS, identificado con la cédula de ciudadanía número 1214475 de Manizales, quien en carácter de Presidente de Hidromiel S.A., obra en nombre y representación de esta entidad, sociedad de economía mixta, domiciliada en Manizales, Colombia, debidamente autorizado por la Junta Directiva de la misma, según constancia inserta en el Acta No. 22 de fecha 20 de abril 95, que para los efectos del presente documento se llamará la Propietaria, por una parte, y por la otra MARCUS TULIO PEREIRA SCHMIDT, identificado con la cédula de extranjería número 259950 de Bogotá, quien actúa en su condición de representante legal del CONSORCIO integrado por las sociedades CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A., ASEA BROWN BOVERI LIMITADA, de Brasil, ABB SAE SADELMI SPA, y KVAERNER ENERGY A.S., en este documento denominado el CONTRATISTA, debidamente autorizado por sus miembros para suscribir el presente contrato en desarrollo de las obligaciones adquiridas con la adjudicación de la licitación número MI-100 hecha por medio de la Resolución No. C-002-94 de HIDROMIEL, quien manifestó que ni él ni los representantes legales de las sociedades que integran el CONSORCIO, ni las sociedades mismas están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar el presente contrato, hemos celebrado el CONTRATO DE OBRA, contenido en las cláusulas siguientes: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO“El objeto del presente Contrato es la construcción del Proyecto Miel I, perteneciente al Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel, que incluye la construcción de las obras civiles y el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación y las pruebas de los equipos electromecánicos y electrónicos, la operación inicial y comercial de las unidades y la entrega de la Central en Operación Comercial.“(…).“CLAUSULA TRIGÉSIMO TERCERA: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES“Cualquier desavenencia o conflicto entre las partes que resulte de la interpretación o ejecución de este Contrato será resuelta a través de un esfuerzo amigable de las partes. Se entenderá que este esfuerzo ha fallado cuando cualquiera de las partes así lo notifique tanto al Mediador como a la otra parte, por escrito pero en todo caso al vencimiento del término de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que ocurrió. “Si tanto el Mediador como el Mediador Suplente omiten tomar una decisión dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador, cualquiera de las partes podrá notificar a la otra su decisión de referir la citada desavenencia o conflicto a arbitraje.“Independientemente de cualquier procedimiento anterior la parte que opte por arbitraje deberá hacerlo formalmente dentro de los ciento cincuenta (150) días a partir de la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador. De otra forma la decisión del Mediador o del Mediador Suplente, en caso que exista será válida, final y obligatoria para las partes sin recurso posterior alguno.“Ninguna de las partes puede referir cualquier desavenencia o conflicto a arbitraje a menos que lo haya sometido previamente al Mediador, o en su defecto al Mediador Suplente.“Cualquier desavenencia o conflicto o grupo de desavenencias o conflictos no resueltos a través del Mediador o del Mediador Suplente será resuelto por arbitraje bajo las reglas de la Cámara Internacional de Comercio, París, Francia, las mismas que se consideran incorporadas por referencia a esta Cláusula Trigésima Tercera del Contrato. El Foro del Arbitraje será la Ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia.“El laudo arbitral será necesariamente sustanciado por escrito y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal Arbitral decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes” (negrillas y subrayados agregados). Los movimientos societarios de las compañías integrantes del consorcio y sus efectos sobre el contrato mi-100 y su cláusula compromisoria. (operaciones empresariales no comunicadas a ISAGEN).Entre las sociedades miembros del Consorcio Miel se adelantaron algunos movimientos societarios, así:a) Sociedad Sae Sadelmi S.p.A.La sociedad Sae Sadelmi S.p.A., se encontraba dividida en dos ramas de actividad, cada una de las cuales conformaba una unidad orgánica: i) la unidad empresarial de generación de energía, cuyo objeto constituía la construcción de maquinaria para centrales de producción de energía eléctrica y ii) la transmisión de energía.En abril 29 de 1998 esta sociedad transmitió a título universal su negocio de generación de energía a la también sociedad italiana ABB Industria S.p.A. En esa misma fecha esta última sociedad cambió su denominación social por ABB Sadelmi S.p.A., y en julio 3 de 2000 la última cambió se denominación por Alstom Power Italia.En noviembre 28 de 2001 la sociedad ABB SAE SADELMI S.p.A. –originaria suscriptora del contrato- se extinguió y se incorporó a la sociedad ABB SACE TMS S.p.A.Estos movimientos societarios no le fueron informados a la entidad pública contratante e ISAGEN sólo conoció de los mismos con ocasión de la presentación de la demanda arbitral.b) Asea Brown Boveri Limitada.El 24 de noviembre de 2000 esta sociedad brasilera incorporó sus actividades de generación de energía a la firma ABB Power Generation LTDA., la cual en marzo de 2000 cambió su denominación social por la de ABB Alstom Power Brasil LTDA., como consta en el Otrosí No.

5. El 9 de octubre de 2002, ABB Alstom Power Brasil LTDA., cedió su participación en el Contrato a Alstom Brasil LTDA., tal como consta en el Otrosí No. 9 del Contrato.c) Grupo Mexicano de Desarrollo S.A.El Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió el 26 de noviembre de 2002 a Construtora Norberto Odebrecht S A sus derechos y obligaciones derivados del Contrato. Esta cesión fue firmada el 9 de julio de 2003 por Construtora Norberto Odebrecht, por el Grupo Mexicano cedente y por el representante legal de ISAGEN.d) Las sociedades Norberto Odebrecht y Kvaerner Energy A.S.Estas sociedades continuaron hasta el final, sólo que, como antes se expuso, la primera incorporó los derechos y las obligaciones de la sociedad mexicana.En relación con los movimientos societarios adelantados por ABB SAE SADELMI S.p.A., se tiene lo siguiente:En 1998, según se lee en el “Conferimento di complesso Aziendale”, la negociación llevada a cabo entre las empresas italianas tuvo por objeto la aportación no dineraria de una de sus ramas de actividad, la unidad empresarial de generación de energía, incluyendo todos los activos y pasivos de esta rama y, a cambio, recibió acciones de la sociedad beneficiaria, la cual amplió su capital en contraprestación a los aportes recibidos. Esta operación se registró en la Cámara de Comercio de Milán, la cual correspondía al domicilio de las dos sociedades participantes en el negocio.Al negocio jurídico celebrado entre las sociedades italianas y que se ejecutaba en ese país, debían aplicársele las normas jurídicas italianas, de conformidad con las previsiones de los artículos 20 y 21 de nuestro Código Civil.El otrosí de 6 de julio de 2004, mediante el cual se modificó la cláusula arbitralEl pacto arbitral fue estipulado en la cláusula trigésima tercera del contrato que posteriormente fue modificada por el otrosí de 6 de julio de 2004 (después de vencido el plazo contractual) en los siguientes términos:“OTROSÍ MODIFICATORIO A LA CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 – En este estado, y vigente el Contrato de Obra MI-100, entre los suscritos LUIS FERNANDO RICO PINZON, mayor, vecino de Medellín, identificado con cédula de ciudadanía 19.304.857 expedida en Bogotá, en su calidad de Gerente General y por tanto como representante legal de ISAGEN S.A. E.S.P.; empresa de servicios públicos mixta, constituida por escritura pública No. 230 del 4 de abril, de 1995, en adelante LA PROPIETARIA, la cual de conformidad con lo previsto en el ACTA DE CESION suscrita entre el FIDEICOMISO MIEL I e ISAGEN el 10 de junio de 2004 es parte del contrato de obra MI 100, por una parte, y por la otra Erlon Arfelli, mayor, vecino de Bogotá, identificado con cédula de extranjería No. 293.748 de Bogotá quien en su calidad de Director del Consorcio, obra en representación del Consorcio Miel, constituido por las sociedades CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ALSTOM BRASIL LTDA., ABB SAE SADELMI SPA y KVAERNER ENERGY A.S. en adelante EL CONSORCIO, quien manifestó que ni él ni los representantes legales de las sociedades que integran EL CONSORCIO, ni las mismas están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar el presente otrosí modificatorio de la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100, por medio del presente instrumento, ACUERDAN: “ACUERDAN:

PRIMERO: Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 la cual QUEDARÁ ASÍ: TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES: Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste, y que o hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento. En caso de que el Presidente del Tribunal Arbitral deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho presidente, quien deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados bajo el Reglamento de la

CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá, D.C. República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el previsto en el Reglamento de la CCI, o en su defecto, el que determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes. “(…)“

TERCERO: El presente otrosí se perfecciona con la firma de las partes. Para constancia se firma a los seis (6) días del mes de julio de 2004”. (Negrillas y subrayados agregados).Cuadro comparativo entre las diversas partes contratantes y demandantesPara mayor claridad expositiva, se realiza el siguiente cuadro comparativo:El cuadro comparativo evidencia lo siguiente: no existe una coincidencia plena entre: (i) las empresas que originalmente conformaban el Consorcio La Miel; (ii) aquellas que el 6 de julio de 2004 suscribieron un otrosí para modificar la cláusula tercera del contrato de obra MI-100, en punto a la conformación de un futuro tribunal de arbitramento; y (iii) las empresas que finalmente demandaron, en sede arbitral a ISAGEN. Las señaladas divergencias tienen importantes efectos jurídicos, en la medida en que las transformaciones internas que sufrió el Consorcio La Miel, durante la ejecución del contrato de obra, no fueron informadas en su momento a ISAGEN. En otras palabras, el contrato estatal se celebró con un determinado consorcio, conformado en su momento por ciertas empresas y terminó siendo ejecutado por otras, sin que el contratante lo supiera. Dicha irregularidad afectó el consentimiento brindado para investir a unos particulares para ejercer temporalmente la función de administrar justicia, violándose de esta forma el artículo 116 Superior.4. Legislación aplicable al contrato MI-100 del 24 de abril de 1995Uno de los aspectos centrales para comprender la dimensión de los defectos sustantivos que afectan las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento y el Consejo de Estado, guarda relación con las normas legales vigentes al momento de celebrarse el contrato de obra pública MI-100 entre el Estado colombiano (Hidromiel S.A. y luego cedido a ISAGEN) y el Consorcio La Miel, esto es, el 24 de abril de 1995.A la fecha de celebración del contrato se encontraba vigente la Ley 80 de 1993 y el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), mas no la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, la cual entró en vigencia seis (6) meses después (art. 237 de la Ley 222 de 1995).El laudo arbitral se funda, en buena medida, en el artículo 9º de la Ley 222 de 1995, referente a la figura de la escisión de sociedades:“281. El punto de arranque en el análisis del Tribunal debe ser la constatación de que una cosa es la cesión de un contrato o posición contractual y otra muy distinta las modificaciones que el titular de una determinada relación contractual decida realizar en su estructura societaria. Cuando el derecho colombiano establece la “tranferencia en bloque” de activos y pasivo en el caso de una fusión (art. 178 C.Com.), escisión (art. 9 Ley 222 de 1995) u operación sobre un establecimiento mercantil (art. 525

C. Com.), se produce ciertamente una transferencia de todos los contratos que integran el patrimonio transferido, pero esa transferencia no puede ser enmarcada dentro del concepto de “cesión de contrato” (página 74 del laudo arbitral).En igual sentido, en la providencia del 4 de diciembre de 2006, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante el cual se resolvió el recurso de anulación presentado por ISAGEN, uno de sus fundamentos fue la Ley 222 de 1995:“Sea lo primero aclarar que en este caso ocurrió una escisión en bloque, en términos de la ley colombiana (1), y una transferencia entre empresas, de conformidad con la legislación italiana, mas no una cesión del contrato MI-100, como afirmó el recurrente”.(1) Ley 222 de 1995.Adviértase entonces que el laudo arbitral y el auto del Consejo de Estado incurren en un mismo defecto sustantivo, consistente en aplicar en la resolución del caso concreto, una legislación que no se encontraba vigente.5. La figura de la escisión de sociedades: sus formalidades y efectos5.1. ConceptoLa escisión consiste en una división o separación de bienes y de actividades de una sociedad, que se transmiten a otra u otras, en que se puede o no extinguir. Se pueden considerar como semejanzas y diferencias entre la fusión y escisión, las siguientes: Semejanzas. Son formas de reorganización empresarial.Por lo que se refiere a los accionistas, tanto en la fusión como en la escisión no se excluye a ninguno de los socios de las fusionantes, fusionada y escindente de participar en las operaciones de fusión y de escisión, de subsistir en las mismas.Las sociedades resultantes de las operaciones entregan a su vez acciones o partes sociales a los accionistas de las sociedades fusionadas o escindidas Se da una extinción sin liquidación. Diferencias. La escisión supone la separación de un patrimonio en varias partes sociales; es decir, se da una reducción del capital social de la sociedad que se escinde, y la fusión por el contrario, implica la unión de dos o más patrimonios. Sin embargo, la sociedad fusionada se queda sin capital, ya que desaparece. La fusión requiere en esencia una transmisión total de la fusionada a la fusionante en tanto que la escisión no implica necesariamente tal transmisión completa, o con otras palabras, la fusionada siempre se extingue, pero no la escindente La escisión puede realizarla una sola sociedad (surge de un acto unilateral de la sociedad que se escinde para crear otra sociedad), en tanto que la fusión requiere de cuando menos la concurrencia de dos sociedades (un acuerdo bilateral de dos sociedades cuando menos). La escisión supone la separación de un patrimonio en varias partes sociales, la fusión por el contrario, implica la unión de dos o más patrimonios. 5.2. Clases de escisionesEn cuanto a las clases de escisiones, la mayoría de los tratadistas en la materia, entre ellos Rodríguez Rodríguez, Vázquez del Mercado, Barrera Graf, García Rendón y Arcelia Quintana, coinciden en que la escisión puede darse de diversas maneras, por lo que a continuación se procede a analizar los tipos de escisión: total y parcial; por integración e incorporación. Escisión pura o total. La sociedad escindente se extingue y transmite la totalidad de sus activos, pasivos y capital social a dos o más sociedades, llamadas beneficiarias o de nueva creación. Sus principales características son: Se extingue la sociedad sin pasar por el proceso de disolución, ya que ello implicaría ponerla en liquidación. Se transmite a título universal el patrimonio de la escindente, a sociedades que se constituyen por el acuerdo de escisión. Adquisición directa de calidad de socio o accionistas de la sociedad que se escinde a la escindida. Escisión parcial. En este caso, la sociedad escindente no se extingue, sólo transmite parte de sus derechos y obligaciones a otra u otras sociedades beneficiarias. Los puntos característicos son:No existe disolución de la sociedad escindida, continúa existiendo. Se traspasa únicamente una parte del patrimonio social, a una o más sociedades escindidas. Escisión por integración. La sociedad escindente divide la totalidad de su patrimonio (bienes y derechos), entre dos o más sociedades de nueva creación (beneficiarias o escindidas), extinguiéndose. Sus socios pasan a ser los de la sociedad escindente. Escisión por incorporación, por absorción o escisión parcial como la llama la doctrina francesa. Es aquella en la cual la sociedad escindente aporta parte de su patrimonio a otra u otras sociedades que no son necesariamente de nueva creación, subsistiendo y conservando parte de su patrimonio. 5.3. Principales efectos de la escisiónLas consecuencias de la escisión más relevantes, son las que a continuación se citan: Una de las primeras en algunos tipos de escisión es la desaparición de la sociedad escindente, la cual trae aparejada la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad que deja de existir. Cuando la escisión tiene lugar, los socios de la escindente pasan a ser socios de las escindidas. Con respecto a la sociedad que toma el acuerdo de escindirse, los efectos pueden darse en dos formas, ya sea que la sociedad se extinga o que subsista. En la primera forma, al extinguirse la sociedad, transmite el total de sus activos, pasivos y capital social a otras sociedades; en la segunda forma se transfiere lo anterior - pero parcialmente- a otra u otras sociedades. Cada una de las sociedades que se constituyen por virtud del acuerdo de escisión, tienen personalidad jurídica y pleno dominio del patrimonio que reciben. Las sociedades escindidas pueden adoptar la misma o diferente especie societaria que la escindente.Los socios de las sociedades escindidas serán quienes participarán por lo menos en la misma proporción que tenían en la sociedad escindente, en el momento de la constitución de las escindidas; es decir, al surtir sus efectos el acuerdo de escisión, sin perjuicio de que puedan cambiar las personas o sus porcentajes de participación en cualquier momento. Aparece una responsabilidad solidaria (limitada y temporal) entre todas las escindidas y la escindente si subsistiere respecto de las obligaciones originalmente contraídas por la sociedad escindente, cuando el acreedor no hubiera manifestado su conformidad con la escisión. A manera de conclusión, se puede afirmar que, como efecto económico de la escisión se procede a realizar una reestructuración financiera de las sociedades que participan en dicho proceso. Derivado de lo anterior, se adelanta una restructura no sólo en materia de capital, activos y pasivos sino también de la parte corporativa de la sociedad; esto es, se realizan una gama de cambios legales, económicos, financieros, corporativos y del proceso productivo. 5.4. Los necesarios mecanismos de protección de los acreedores.Una de las principales preocupaciones de las diversas legislaciones sobre escisión es la referente a la protección de los derechos de los acreedores. De allí que resulten fundamentales: (i) la publicidad de la operación; y (ii) la facultad de oponerse.Publicidad. Las diferentes legislaciones imponen el deber de publicar e inscribir los acuerdos de escisión. Lo anterior con el propósito de permitirle a los acreedores, cuyos intereses se vean involucrados, puedan detectar si sus créditos serán debidamente cubiertos o, en su caso, soportar adecuadamente el ejercicio del derecho de oposición. Oposición. Algunas legislaciones establecen un plazo para que la escisión produzca efectos. Durante dicho término, algunos socios o acreedores podrán oponerse a la realización de la misma.5.5. La figura de la escisión en la Ley 222 de 1995.En Colombia, la figura de la escisión de las sociedades fue propuesta, sin éxito, por los integrantes de la Comisión de Reforma del Código de Comercio de 1958, en los siguientes términos:“Art.

180. La empresa y el patrimonio de una sociedad podrán subdividirse en dos o más empresas que constituyan el objeto de dos o más sociedades formadas por todos o algunos de sus socios.Art.

181. La escisión se regirá por las reglas de la fusión, considerando como un sociedad absorbente a la que adquiere la parte o las partes de la empresa y del patrimonio que se segregan; consiguientemente, a la disminución del capital producida por la escisión no se aplicarán las reglas del artículo 48 de este Código”.(…)Art.

183. La escisión podrá también llevarse a cabo al hacer la liquidación de una sociedad, adjudicando a varias sociedades formadas por los socios, distintas secciones o ramas de la empresa social, con los bienes destinados al desarrollo de las mismas”.Posteriormente, la escisión fue regulada como una fórmula de liquidación de las sociedades en el Código de Comercio de 1970; la ley 45 de 1990; el decreto 1730 de 1991; la ley 35 de 1993 y el decreto 663 de 1993, el cual en su artículo 67 regula la escisión aplicable a entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria.Actualmente, la figura de la escisión de sociedades se encuentra regulada en la Ley 222 de 1995.5.5.1. Clases de escisionesEn su artículo 3 la Ley 222 de 1995 establece lo siguiente:“ARTICULO 3o. MODALIDADES. Habrá escisión cuando:1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.5.5.2. Requisitos para la realización de escisionesLa ley regula asimismo los requisitos para la aprobación del proyecto de escisión:“ARTICULO 4o. PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisión deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias.El proyecto de escisión deberá contener por lo menos las siguientes especificaciones:1. Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará.2. El nombre de las sociedades que participen en la escisión.En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de la misma.4. La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias.5. El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos de evaluación utilizados.6. La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos.7. Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador público independiente.8. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. Dicha estipulación sólo produce efectos entre las sociedades participantes en la escisión y entre los respectivos socios”.5.5.3. Protección de tercerosUn aspecto central del tema de las escisiones es el referente a la protección de los derechos de los terceros frente a estas reformas societarias. Sobre el particular, la ley 222 de 1995 trae las siguientes previsiones:“ARTICULO 5º. PUBLICIDAD. Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio.Adicionalmente, el representante legal de cada sociedad participante comunicará el acuerdo de escisión a los acreedores sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares.ARTICULO 6º. DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión.Lo dispuesto en el presente artículo no procederá cuando como resultado de la escisión los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo.PARAGRAFO. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo los administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede ejercerse el derecho de oposición.”5.5.4. Solemnidades para el perfeccionamiento de la escisiónLa Ley 222 de 1995 establece igualmente unos requisitos para el perfeccionamiento de la escisión:“ARTICULO 8o. PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISION. El acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será otorgada únicamente por los representantes legales de estas últimas. En ella, deberán protocolizarse los siguientes documentos:(..)ARTICULO 9o. EFECTOS DE LA ESCISION. Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente.Cuando disuelta la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado.A partir de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviera, se entenderá liquidada.” (Negrillas y subrayados agregados)5.5.5. La protección de terceros en casos de escisiones. El fallo T-148 de 2010.En algunas ocasiones, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los efectos de la escisión de sociedades y sus efectos frente a terceros. Así, en la sentencia T- 148 de 2010, referente a un pleito entre Novartis y la Arrocera Montería Ltda., consideró lo siguiente:“En este caso es claro que al efectuarse la escisión de Novartis de Colombia S.A en Novartis Agro Latinamerica Norte S.A., transformada en Sygente S.A., se generó una cesión de derechos litigiosos que dio lugar a una sustitución procesal que debían comunicarse obligatoriamente a la contraparte, para que manifestara si aceptaba o no el cambio. Tal comunicación no se presentó y pasó por irrelevante para el Tribunal, quien se enfocó exclusivamente en la ausencia de indebida notificación del mandamiento de pago y no evaluó los efectos de la omisión de notificación de la sustitución procesal en términos de los derechos fundamentales de la parte ejecutada. El Tribunal consideró que el que no fuera necesario comunicar la cesión de derechos litigiosos significaba que tampoco era necesario notificar la sustitución procesal, de modo que dejó de aplicar el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, así como la interpretación que le dio la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2000”.6. La escisión en la legislación italianaUno de los argumentos defensivos planteados por el Consorcio La Miel, consiste en afirmar que las escisiones realizadas lo fueron de conformidad con la legislación italiana. De allí la necesidad de examinar los requisitos y efectos que la misma consagra:Código Civil italiano. SEZIONE III Della scissione delle società “Art. 2504 formas de división.La división de una empresa se lleva a cabo a través de la transferencia de todos sus activos a varias empresas, existentes o de nueva creación y asignación de sus acciones a los accionistas de la primera; la división de una empresa puede llevar a cabo también mediante la transferencia de parte de sus activos a una o más empresas, preexistentes o de nueva creación, y la asignación de sus acciones a los accionistas de la primera.La participación en la división no se permite a las empresas sujetas a un procedimiento de quiebra o que están en proceso de liquidación que iniciaron la distribución de activos”.“Art. 2504 A. De los efectos de la escisiónPara que la escisión surta efectos debe inscribirse en la oficina del registro de empresas en el registro de las empresas beneficiarias. Sin embargo, se puede establecer una fecha posterior, salvo en el caso de escisión por constitución de nuevas empresas. Cada empresa es responsable solidariamente, hasta el valor de los activos netos transferidos a la empresa escindida…” (negrillas agregadas)Adviértanse las semejanzas existentes entre las legislaciones colombiana e italiana en relación con la naturaleza jurídica de la escisión de sociedad, y sobre todo, en punto a sus efectos frente a terceros.7. Conformación y finalidades de los consorciosEn Colombia, con la expedición de la Ley 80 de 1993, los consorcios y uniones temporales están autorizados para celebrar contratos estatales, “cuya característica fundamental es la de que en su celebración interviene [...] una entidad estatal [...] que se compromete y obliga frente a quien satisface sus necesidades, sea este otra entidad estatal o un particular, o un conjunto de estos”. La jurisprudencia ha señalado que esta clase de agrupaciones tienen su origen en el derecho privado y están fundamentadas en el principio de cooperación empresarial, orientado a aunar recursos financieros y tecnológicos, que les permite distribuirse de algún modo los riesgos frente a una actividad determinada, conservando, en todo caso, la independencia de cada uno de sus miembros (Corte Constitucional, Sentencia C-414 94). En cuanto al régimen de solidaridad, la Ley 80 de 1993 define los consorcios como la unión de dos o más personas que, en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.En cuanto a la naturaleza jurídica de los consorcios, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia del 13 de septiembre de 2006, expresó: “Aunque en la práctica es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica, en el derecho priva- do patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, con- tratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio común. En otras palabras, se trata de ‘una unión formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad’ (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis. 1985, p. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza jurídica pro- pia, una estructura singular que impide con- fundirlos con figuras como las cuentas en participación o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas”. La regla general en los contratos de colaboración empresarial se constituye en la no formación de la personalidad jurídica y en el régimen de responsabilidad solidaria. Cabe agregar que con el consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar. En lo que atañe a la conformación y permanencia del consorcio, el Consejo de Estado consideró lo siguiente:“los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 3 de julio de 1987. CP. Jaime Betancur Cuartas). A manera de conclusión sobre las características de los consorcios, Jorge Enrique Ibañez Najar, en su artículo “De los consorcios y uniones temporales” (Cámara de Comercio de Bogotá, 2009), sostiene lo siguiente:“1. Surgen de un acuerdo de voluntades: el consorcio y la unión temporal surgen de la voluntad de sus integrantes de unir sus fuerzas para la presentación de una propuesta encaminada a la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal.Para su constitución la ley no establece ninguna formalidad específica, no se requiere de escritura pública ni de trámites notariales. Se necesita solamente un documento en el cual, sus integrantes de manera clara y expresa, manifiesten la intención de constituir la unión temporal o el consorcio para el proceso licitatorio específico y la posterior ejecución del contrato, indicando si la participación es a título de consorcio o de unión temporal, designando la persona que los va a representar y señalando las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. En uno y otro caso deberá indicarse los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.No tienen personería jurídica: la ley le otorga al consorcio y a la unión temporal capacidad para contratar, sin que ello signifique que les haya conferido personería jurídica; actúan y participan en la contratación estatal como si la tuvieran en la presentación de la propuesta y en el posterior desarrollo del contrato, pero una vez liquidado, éstas figuras dejan de tener vigencia alguna.3. Duración: la duración del consorcio o de la unión temporal está limitada a la duración del contrato; una vez liquidado, estas figuras dejan de tener vigencia. Por su naturaleza misma, nacen exclusivamente por el tiempo necesario para la ejecución del contrato.4. Responsabilidad: en el consorcio sus integrantes responden de manera solidaria frente a todas y cada una de las obligaciones que se deriven de la propuesta y del contrato”.Si los integrantes del consorcio o la unión demandan o son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de octubre de

003. Rad.: 1513. CP. Gustavo Eduardo Aponte Santos).Esta posición ha sido reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 13 de diciembre de 2001 (Rad.: 1305), del 13 de mayo de 2004 (Rad.: 153.1) y del 30 de septiembre de 004 (Rad.: 6945).8. Análisis de los defectos que aquejan al laudo arbitral y la providencia del Consejo de EstadoEl laudo arbitral y el auto que resuelve el recurso de anulación emitido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurren en los siguientes defectos:Aplicación de la Ley 222 de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en materia de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo). La legislación aplicable al contrato de obra celebrado entre el Estado colombiano) y el Consorcio La Miel (MI-100 del 24 de abril de 1995) era el Código de Comercio y no la Ley 222 de 1995.El Tribunal de Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto sustantivo). De conformidad con el texto del otrosí suscrito entre ISAGEN y el Consorcio La Miel, “El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana”. No obstante lo anterior, el Tribunal consideró que las escisiones realizadas en Italia, bajo las normas de dicho país, eran aplicables automáticamente en Colombia, siendo que las mismas nunca fueron informadas a ISAGEN. El Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto el otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en materia arbitral (defecto orgánico). El Tribunal arbitral fundó su presunta competencia en un otrosí al contrato pactado, que sin embargo fue suscrito con un consorcio conformado de un modo que no se correspondía con la realidad. El otrosí modificatorio número 13 transformó la cláusula compromisoria en lo atinente a un previo requisito de mediación, para dejar el arbitraje como el mecanismo directo de resolución de conflictos y desavenencias. En la suscripción de este otrosí aparecían por una parte ISAGEN, y por otra un consorcio conformado de la siguiente manera: “CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT SA, ALSTOM BRASIL LTDA, ABB SAE SADELMI SPA Y KVAERNER ENERGY AS”. No obstante, aunque aparece en el consorcio la sociedad ABB Sae Sadelmi SPA, lo cierto es que jurídicamente aquélla ya no existía para cuando se suscribió el referido otrosí. Estas irregularidades indujeron a ISAGEN a incurrir en un manifiesto error, el cual por recaer sobre un contrato, celebrado específicamente en consideración a la persona, era entonces dirimente y suponía un vicio de la voluntad. En tal virtud, se presentó con respecto al otrosí un defecto orgánico que violó la Constitución, pues esta última prevé que los árbitros tienen competencia en la medida en que hayan sido “habilitados por las partes” (CP art 116), y en sentido estricto no hay una voluntad jurídicamente válida, reconocible y oponible, de habilitar jurídicamente a un tribunal arbitral para que resuelva una controversia, cuando el pacto en que supuestamente se funda esa atribución se edifica sobre la base de un manifiesto error dirimente, que vicia la voluntad de una parte. Esto a su turno implicó una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues este supone el derecho a no ser juzgado sino por juez “competente” (CP art 29), lo cual se desconoció, según lo antes dicho, en el presente caso.9. Síntesis1. El 24 de abril de 1995, entre el Consorcio La Miel y la Hidroeléctrica La Miel (contrato luego cedido a ISAGEN), se celebró un contrato de obra. En su cláusula 29 expresamente se prohibió cederlo, en todo o en parte, “sin previo consentimiento escrito por parte de la propietaria”. Expresamente, no se reguló el tema de la escisión de las sociedades que integraban el consorcio, ni del requisito de informarla a la entidad pública contratante.2. A lo largo de la ejecución del contrato, varias empresas del Consorcio La Miel se escindieron, de conformidad y bajo las solemnidades de la legislación italiana, situación que jamás fue informada a ISAGEN.3.Una comparación realizada entre las sociedades que integraban originalmente el Consorcio La Miel, las que suscribieron el otrosí número 13 (cláusula compromisoria) y aquellas que convocaron al Tribunal de Arbitramento, evidencia la existencia de importantes variaciones, las cuales nunca le fueron informadas a ISAGEN.4.Las divergencias existentes entre las empresas que conformaban el Consorcio al momento de la suscripción del contrato de obra, aquellas que lo ejecutaron y suscribieron el otrosí contentivo de la cláusula compromisoria, y las que finalmente acudieron a la justicia arbitral, son relevantes por cuanto: (i) el consorcio se presentó como una unidad económica al momento de licitar, y dadas las calidades de cada uno de sus integrantes fue seleccionado; (ii) los contratos administrativos son intuito personae; (iii) está de por medio el cumplimiento de unos fines estatales; (iv) los cambios inconsultos en los consorcios pueden afectar gravemente el cumplimiento de un contrato estatal; (v) informar tales modificaciones vulnera la buena fe contractual; y (vi) todas las sociedades integrantes del Consorcio responden solidariamente por las obligaciones contraídas. De allí la importancia de conocer los cambios en la estructura del consorcio.5. La escisión surge como una institución autónoma y regulada en virtud de la expedición de la ley 222 de 1995. Con anterioridad a la expedición de esta ley, estaba reglamentada en la legislación financiera y de valores, al igual que en la tributaria, pero no en la societaria. En tal sentido, y a falta de regulación expresa, a las escisiones le eran aplicables -por analogía- las disposiciones que regulaban la institución de la fusión, la cual sí estaba reglamentada en el derecho societario.6. Si bien la escisión es una figura diferente a la cesión contractual, lo cierto es que produce unos efectos económico-jurídico trascendentales en la medida en que: (i) la sociedad con la cual se contrató se extingue; (ii) los contratos deberán ser cumplidos por una sociedad diferente a aquella que licitó y contrató.7. La validez de una escisión en Colombia está sometida al cumplimiento de determinados requisitos y solemnidades, encaminadas a proteger: (i) acreedores y (ii) contratantes. En el caso concreto, al realizarse las escisiones según la legislación italiana, ninguna de las referidas solemnidades fueron cumplidas.

8. En el caso concreto, el fallo arbitral y la providencia del Consejo de Estado adolecen de los siguientes defectos: Aplicación de la Ley 222 de 1995 e inaplicación del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en materia de solemnidades de la escisión (defecto sustantivo).El Tribunal de Arbitramento aplicó la legislación italiana, debiendo aplicar la colombiana (defecto sustantivo).El Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para resolver la controversia, por cuanto el otrosí número 13 no fue suscrito por las sociedades que en su momento conformaban realmente el Consorcio La Miel. Por esa misma vía, se desconoció el artículo 116 constitucional, que consagra el principio de voluntariedad en materia arbitral (defecto orgánico).Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOSMagistradoJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Cláusula Primera “Objeto”, del contrato de obra MI-100. En Folio74 del Anexo

2. Otrosí número 3: Cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”. Certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, contenida en el Tomo 1 24 del expediente arbitral, folio

579. Lo anterior consta en la Sentencia que la Sección Tercera del Consejo de Estado profiere al resolver el recurso de anulación del laudo arbitral objeto de la presente acción de tutela (en Folio 893 del Anexo 7). También es descrito en la demanda de tutela, y es reseñado en la descripción histórica que la misma empresa hace en su página web. (disponible en http: www.sadelmi.it en about_us.html). Otrosí No. 5 al contrato de obra en los Folios 103 y 104 del Anexo

3. Otrosí No. 9 al contrato de obra en el Folio 105 del Anexo

4. En Folios 108 y 109 del Anexo

5. El texto del otrosí que modificó la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA es: “

PRIMERO. Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI- 100 la cual quedará así: CLAUSULA TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES: Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato que guarden relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho reglamento. En caso de que el Presidente del Tribunal deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho Presidente, deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados bajo el Reglamento de la

CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá D.C., República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o, en su defecto, el que determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.” Contrato de obra MI-100. Folios 100-102 del Anexo

2. Esta fue la cifra corregida en los alegatos finales. Dice dicha cláusula: Las personas que integran el Consorcio Contratista, obrarán en forma solidaria en cuanto a las obligaciones y responsabilidades que contraen por este Contrato y la Propietaria les podrá exigir su cumplimiento en forma conjunta, o a cada una de tales personas separadamente. De otra parte, se acuerda expresamente que las obligaciones que la Propietaria contrae en virtud de este Contrato son indivisibles, es decir, que sólo pueden ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las personas que se denominan configuran el Contratista” La “Conclusión intermedia”, contenida en Anexo 6, Folio

145. Anexo 6, Folio

148. Anexo 6, Folio

150. Cita la Sentencia 248 de 1999. Cita la Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Dicha norma dispone: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia de abril 22 de 2004, Expediente 25261, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 10 de 2009, Expediente: 35288, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En la demanda de tutela. Cuaderno 2, Folio 27 Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958. Dispone la norma en cita: “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena (...)”. “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena”. En dicha etapa procesal los apoderados de Isagen presentaron dos escritos: el 4 de mayo de 2015 un “memorial complementario”, y el 24 de junio del mismo año un escrito adicional; a su vez, el 7 de mayo del presente año allegó escrito el apoderado judicial de la Constructora Norberto Odebrecht S.A.; y, por su parte, el 16 de junio del año en curso, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también presentó un memorial, a lo que días después, el 19 de junio, adjuntó copia de lo que denominó un “estudio jurídico suscrito por los apoderados especiales de Isagen (…)” , en el que se reafirmaba la solicitud de amparo. Todos estos documentos constan en el Cuaderno 3 del expediente de tutela. En este mismo sentido, el fallo, también de constitucionalidad, C-378 de 2008, indicó: “Adicionalmente, los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio público, motivo por el cual, no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la acción de tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”. Respecto a los requisitos generales y los específicos en términos de viabilidad procesal y prosperidad de la acción de tutela ver las Sentencias T-933 de 2012, T-1047 de 2012 y T-265 de 2014. En esta última se indica: “(…) en la Sentencia C-590 de 2005, siguiendo la postura de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, se planteó que sí se cumplen ciertos y rigurosos requisitos el juez constitucional puede analizar y decidir una causa elevada contra sentencias judiciales. Dentro de estos requisitos pueden distinguirse unos de carácter general que habilitan la viabilidad procesal del amparo, y otros de carácter específico que determinan su prosperidad”. Sentencia 173 de 1993. Sentencia T-504

00. Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05 Sentencias T-008 98 y SU-159 2000 Sentencia T-658-98 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 Sentencia T-522 01 Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031

01. Sentencia T-790 de 2010. SU-174 de 2007. En la Sentencia SU-147 de 2007, sobre los recursos de anulación y de homologación, se indicó: “Tales recursos han sido concebidos como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las compara con las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la controversia, como se verá posteriormente (…) . En este orden, en el ámbito arbitral no existe un recurso de apelación que permita acudir a la justicia estatal en segunda instancia. El ejercicio del recurso de anulación no desencadena como tal una segunda instancia, puesto que –como se dijo- sus causales son restringidas, y las competencias de los jueces que conocen de ellos no son plenas, a diferencia de lo que sucede con los jueces de apelación, cuya única restricción es la de no violar la prohibición de reformatio in pejus. Por el contrario, los jueces de anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente invocadas por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador”. Sentencia T-466 de 2011. Al respecto dice la Sentencia T-466 de 2011: “(…) la Corte Constitucional, respetando la voluntad de las partes de poner fin a una determinada controversia de naturaleza transigible a instancias de árbitros, y advirtiendo la naturaleza restrictiva de las vías judiciales diseñadas por el legislador para controlar este tipo de decisiones, ha manifestado de manera uniforme y reiterada que, por regla general, la acción de tutela no procede contra laudos arbitrales”. Estas características fueron indicadas primeramente en la Sentencias SU174 de 2007, y asumidas en fallos posteriores como en la T-972 de 2007, T-058 de 2009 y T-466 de 2011, entre otras. Sentencia T-466 de 2011. Sentencia T-244 de 2007. Sentencia T-972 de 2007. Sentencia T-466 de 2011. Ibídem. Dice la providencia: “La anterior característica de la justicia arbitral, derivada directamente del carácter voluntario de este mecanismo de solución de controversias, conlleva a que los medios judiciales de control de las decisiones arbitrales sean restringidos, limitándose a conjurar, por regla general, violaciones al derecho fundamental al debido proceso, manifestadas a través de errores in procedendo. En efecto, el elemento voluntario del arbitramento implica que – en principio – la valoración sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter definitivo e intangible” Sentencia T-225 de 2010. Sentencia C-330 de 2012. Ver, entre otras, la Sentencia T-765 de 2013 o la C-572ª de 2014. Sentencia SU-170 de 2007. Sentencia T-443 de 2008. Sentencia T-311 de 2009. Al respecto ver las sentencias T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-477 de 1997, T-267 de 2000, y T-311 de 2009 entre otras. Sobre este particular, en la Sentencia T-466 de 2011, se manifestó: “Al igual que como ocurre con el defecto sustantivo, el principio de estabilidad jurídica de los laudos arbitrales y el carácter restringido de las vías para controlarlos imponen que la procedencia de la acción de tutela para cuestionar la actividad probatoria de los árbitros esté sometida a la demostración de una auténtica vía de hecho, por haber realizado una apreciación de las pruebas caprichosa y carente de razonabilidad”. Ibidem. Al respecto, en la Sentencia T-790 de 2010, se señaló: “(…) la Corte ha precisado que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora del análisis probatorio que realiza el juez ordinario, pues ello sería contrario al carácter subsidiario de la acción de tutela e implicaría invadir la órbita de la competencia y la autonomía de las otras jurisdicciones”. Sentencia T-244 de 2007. Ver Sentencia C-543 de 1992 Sobre este aspecto se refirió la Sentencia T-730 de 2003, y más recientemente la Sentencia T-1028 de 2010, en la que la corte advirtió que: “la exigencia de inmediatez responde a necesidades adicionales. En primer lugar, proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, caso en el que se rompe la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. En segundo lugar, impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad [jurídica]. En tercer lugar, evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos” Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” Al respecto la Sentencia t-113 de 2013 señaló: “No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir. Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica”. Anexo 6, Folio

147. Decía el numeral cuarto del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 cuando enumera las causales de nulidad del laudo arbitral: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”. Estas pretensiones están resumidas en el laudo arbitral. Anexo 6, folio 41 y

42. Sobre la procedencia del defecto fáctico, en la Sentencia T-417 de 2008 indicó que “cuando el error en el juicio valorativo de la prueba sea de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”. Cuaderno 2, folio

54. Ver Joaquín Rodríguez Rodríguez, Derecho mercantil, t. I., 23a. ed., México, Porrúa, 1998, pp. 227 y 228; Óscar Vázquez del Mercado, Asamblea, fusión y liquidación de sociedades mercantiles, 4a. ed., México, Porrúa, 1992, pp. 449 y 450; Jorge Barrera Graf, Instituciones de derecho mercantil. Generalidades. Derecho de la empresa. Sociedades, 2a. ed., México, Porrúa, 1991, pp. 717 y

718. Benavides, J.L & Santofimio, J.O. (2009). Con- tratación Estatal – Estudios sobre la reforma del estatuto contractual ley 1150 de 2007. Bogotá́, Colombia: Universidad Externado de Colombia.