ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
1. A LA SENTENCIA SU.475/23
1. A continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia SU-475 de 2023.
2. La Sala Plena estudió la acción de tutela promovida por CC, en representación de su hijo JJCG, en contra de la EPS Sanitas y la Secretaría de Educación de Neiva. El niño fue diagnosticado con trastorno del espectro autista (TEA) y, por dicha razón, la accionante solicitó un acompañante sombra curricular y extracurricular para su hijo, quien estuvo matriculado en dos establecimientos educativos privados desde la presentación de la solicitud de amparo. Las accionadas negaron la petición con fundamento en que la responsabilidad sobre esta clase de terapias no les correspondía y adujeron que no tenían la obligación de proporcionar dicho acompañamiento.
3. La Corte determinó que la EPS accionada no vulneró el derecho fundamental a la salud del niño representado, pues el servicio de acompañamiento sombra extracurricular está expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud (PBS) por falta de evidencia científica sobre su eficacia para la habilitación y rehabilitación de personas diagnosticadas con TEA. Además, esta corporación resaltó que no existía una orden médica que prescribiera este servicio ni obraba evidencia de que su ausencia amenazara la vida o integridad del menor de edad.
4. Adicionalmente, la Sala Plena consideró que los docentes de apoyo personalizado en el aula materializan ajustes razonables que forman parte del derecho fundamental a la educación inclusiva. En esta medida, tanto los colegios privados en los que cursó sus estudios el niño JJCG como la Secretaría de Educación de Neiva vulneraron el aludido derecho. De una parte, las instituciones educativas desconocieron que los docentes de apoyo no constituyen una prestación de salud. En esa medida, impidieron que se adoptaran los ajustes razonables pertinentes. A su turno, la entidad territorial omitió suministrar la información suficiente y adecuada a la familia del menor de edad.
5. La Sala Plena unificó su jurisprudencia y estableció que, en instituciones educativas privadas, la financiación de docentes de apoyo debe ser sufragada primordialmente por la familia. Sin embargo, ante la incapacidad económica del núcleo familiar, la institución debe concurrir para asumir dicho costo, por lo cual puede recuperarlo mediante el incremento de matrículas y pensiones del resto de estudiantes. La Corte enfatizó que la falta de capacidad económica no puede ser una barrera absoluta para que los estudiantes con TEA accedan o permanezcan en instituciones privadas.
6. A modo de remedios constitucionales, la Sala Plena ordenó al colegio en el que actualmente cursa sus estudios JJCG que adelante las gestiones para determinar el costo del docente de apoyo personalizado, acordar con los padres su capacidad de aporte y contratar al docente. También, ordenó a la Secretaría de Educación prestar asistencia en ese proceso. Además, exhortó al Ministerio de Educación Nacional para que regule los mecanismos de financiación de ajustes razonables en instituciones privadas.
7. Aunque comparto el sentido de la decisión, considero necesario precisar algunos aspectos en relación con el papel del Estado y, en particular, de las entidades territoriales en la garantía de la educación inclusiva. En mi criterio, estas últimas deben asumir un rol mucho más decisivo en el aseguramiento de la disponibilidad de docentes de apoyo pedagógico en los colegios privados, en el marco del principio de corresponsabilidad. Lo anterior, en cumplimiento de los mandatos constitucionales (artículos 13, 44, 47 y 68 superiores) y de las obligaciones internacionales del Estado colombiano.
8. Así, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el Estado no está llamado a tener un rol simplemente subsidiario en la garantía de la educación inclusiva403. Al respecto, la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que "el Estado, la familia y la sociedad tienen la obligación de asegurar el acceso al sistema educativo regular a las personas en condiciones de discapacidad en igualdad de condiciones"404. De igual manera, ha explicado que la responsabilidad sobre la educación inclusiva "no debe quedar solamente en cabeza de los colegios (públicos y privados), los padres de familia y los estudiantes"405.
9. Adicionalmente, en cuanto a las obligaciones internacionales, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que los Estados deben asegurar un sistema de educación inclusivo en todos los niveles (artículo 24). Particularmente, les corresponde garantizar que (i) "[s]e hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales"406; y (ii) "[s]e faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social"407.
10. En consonancia con lo anterior, la Observación General No. 4 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que "las instituciones educativas públicas y privadas y los programas de enseñanza deben estar disponibles en cantidad y calidad suficientes. Los Estados partes deben garantizar una amplia disponibilidad de plazas en centros educativos para los alumnos con discapacidad en cada uno de los niveles por toda la comunidad"408. Además, señala que los Estados están obligados a "adoptar medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho", lo cual incluye a "las instituciones privadas que se niegan a inscribir a las personas con discapacidad debido a la deficiencia que presentan"409.
11. Sin embargo, la Sentencia SU-475 de 2023 determinó que las entidades territoriales sólo podrán costear el servicio de acompañamiento sombra en colegios de naturaleza privada si: (i) la familia no cuenta con capacidad económica; (ii) la institución educativa y la comunidad académica no pueden asumir ese costo, o esto constituye una carga desproporcionada; y (iii) no existen instituciones de educación pública en las que el servicio pueda ser prestado.
12. Lo anterior, en la práctica, podría interpretarse como una exención a las entidades territoriales de sus responsabilidades en materia de educación inclusiva. Sin embargo, dichas obligaciones no están limitadas al ámbito de la educación pública, como parece entenderlo la decisión respecto de la cual aclaro mi voto.
13. En mi criterio, la intervención del Estado en la garantía de la educación inclusiva de niños, niñas y adolescentes matriculados en instituciones educativas privadas no debe quedar relegada a un papel residual con base en las siguientes razones: (i) los derechos fundamentales de los menores de edad -entre ellos el de la educación- son prevalentes410; (ii) el derecho a la educación inclusiva se deriva del mandato de igualdad; (iii) los estudiantes no pueden ser divididos ni segregados en razón de características que, históricamente, han sido percibidas como limitaciones individuales; (iv) la denegación de ajustes razonables constituye una forma de discriminación; (v) el Estado está obligado a adoptar acciones afirmativas entre las que se incluye "la asignación de recursos destinados específicamente a garantizar el acceso a la educación de las personas en situación de discapacidad"411; y, (vi) la distinción entre la accesibilidad -en tanto elemento del derecho a la educación que beneficia a grupos de población y cuya aplicación es gradual- y los ajustes razonables, que son personalizados y complementarios a la accesibilidad.
14. De conformidad con lo expuesto, el Estado y, en particular, las entidades territoriales, tienen deberes respecto de la educación inclusiva. De acuerdo con la Ley 1618 de 2013, aquellas están obligadas a "garantizar el personal docente para la atención educativa a la población con discapacidad, en el marco de la inclusión"412. Adicionalmente, el Decreto 1421 de 2017413 establece competencias dirigidas a que las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas participen activamente en la consolidación de la educación inclusiva en instituciones públicas y privadas. En concreto, les corresponde, entre otras: "(...)
5. Gestionar a través de los planes de mejoramiento de las secretarías los ajustes razonables que las instituciones educativas requieran conforme al diseño universal y a los PIAR, para que de manera gradual puedan garantizar la atención educativa de los estudiantes con discapacidad.
6. Definir y gestionar el personal de apoyo suficiente que requiere la entidad territorial de acuerdo con la matrícula, desde el inicio del año escolar hasta su finalización"414.
15. Aunado a lo anterior, debe considerarse que el artículo 46 de la Ley 115 dispone que la educación inclusiva "es parte integrante del servicio público educativo. Los establecimientos educativos organizarán directamente o mediante convenio, acciones pedagógicas y terapéuticas que permitan el proceso de integración académica y social" de los educandos en situación de discapacidad o con capacidades intelectuales excepcionales.
16. Con fundamento en las anteriores normas, debo señalar que no comparto la interpretación que la Sentencia SU-475 de 2023 realizó sobre su contenido y alcance. En efecto, la providencia en mención indicó que "el Decreto 1421 de 2017 no impone al Ministerio Nacional ni a las entidades territoriales la obligación de financiar los ajustes razonables para la educación inclusiva en instituciones de educación privada"415. Sin embargo, dicha hermenéutica prescinde de una visión sistemática de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que permitiría entender que la intervención del Estado en la educación inclusiva no puede limitarse a un papel meramente subsidiario.
17. En mi criterio, la Sentencia SU-475 de 2023 parte de una lectura excesivamente restrictiva del artículo 46 de la Ley 115 de 1994, según la cual las entidades del orden territorial y nacional solo están facultadas para transferir recursos a las instituciones de educación privada como "medida de última ratio". De esta manera, la providencia respecto de la cual aclaro mi voto interpreta la mencionada norma legal como una cláusula que limita cualquier tipo de apoyo a las instituciones privadas en el cumplimiento de sus deberes en relación con la educación inclusiva. Lo anterior desconoce que la Ley 115 de 1994 fue expedida en un ámbito diferente al contexto actual, en el que impera el modelo social de discapacidad. Además, en el artículo 46 de esa normativa no se estatuye, de manera expresa, una regla que prohíba o que establezca el carácter excepcional de cualquier tipo de apoyo o asistencia de las entidades estatales a la educación inclusiva.
18. En consecuencia, en virtud de las normas legales y reglamentarias previamente citadas, las entidades territoriales pueden gestionar los ajustes razonables en todas las instituciones educativas y el personal de apoyo suficiente para tal fin. Sin duda alguna, tales competencias demarcan el rol protagónico ―no subsidiario― del Estado en la garantía de la educación inclusiva en establecimientos educativos sin distinguir si son públicos o privados.
19. En mi criterio, la obligación de gestionar el personal de apoyo para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad no recae de manera exclusiva en cabeza de las entidades territoriales. Esto, en la medida en que la educación inclusiva supone la corresponsabilidad entre la familia, los centros educativos y el Estado. No obstante, estimo necesario aclarar mi voto para destacar que las entidades territoriales también deben concurrir en la garantía del derecho fundamental a la educación inclusiva. En contraste, la eventual exención de las instituciones estatales frente a este deber generaría dificultades adicionales para la adopción de dicho modelo educativo.
20. En tal sentido, no comparto que, en virtud de la naturaleza jurídica privada de las instituciones, se excluya al Estado de su papel como garante de la educación inclusiva. Dicha visión termina por concretar una diferenciación injustificada que afecta gravemente a los niños, niñas y adolescentes que requieren de estos ajustes razonables y que han adelantado sus estudios en colegios particulares.
21. Finalmente, considero que el retiro abrupto de los menores de edad con TEA de las instituciones educativas privadas podría ocasionar que, ante las eventuales dificultades adaptativas, se presenten escenarios de deserción. Por esta razón, estimo que las entidades territoriales tienen un papel decisivo en la garantía de la disponibilidad de docentes de apoyo pedagógico en los colegios privados, siempre en el marco del principio de corresponsabilidad.
22. En conclusión, aunque comparto el sentido de la decisión adoptada por la Sala Plena en esta oportunidad, estimo necesario aclarar mi voto en relación con la importancia de la intervención del Estado y, en particular, de las entidades territoriales para garantizar la educación inclusiva, aun cuando se trate de instituciones educativas de naturaleza privada. De esta manera, expongo los motivos por los que aclaro mi voto respecto de la Sentencia SU-475 de 2023. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Escrito de tutela, p.
52. Este diagnóstico se realizó a la edad de 4 años. 2 El cual se encuentra adscrito a la EPS del niño. 3 Escrito de tutela, p. 52. 4 Ib. 5 Ib., p. 32. 6 Applied Behavior Analysis. 7 Aprender Asesoría y Consultoría Para El Desarrollo Humano IPS SAS tiene un convenio con la EPS Sanitas para la prestación de servicios de salud. 8 Escrito de tutela, p. 41. 9 Ib. p. 53. 10 Ib., p. 49. 11 Ib., p. 45. 12 Ib. 13 Ib., p. 43. 14 Ib., p. 52. 15 Ib. 16 Al respecto, indicó que el artículo 44 de la Constitución Política dispone que "los derechos de los menores prevalecen sobre los demás, por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el goce pleno de sus derechos". 17 En particular, señaló que la Convención sobre los Derechos del Niño "impone en todas las instituciones públicas y privadas el deber garantizar el bienestar y los derechos de los niños". 18 Al respecto, resaltó que la Ley 1618 de 2013 "establece obligaciones a cargo de la sociedad, la familia, las EPS y el Estado para la rehabilitación integral, inclusión social y medidas respecto al derecho a la salud". 19 La accionante señaló que esta disposición "reafirmó la condición de sujetos de especial protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes, haciendo énfasis en que su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica". 20 Escrito de tutela, p. 59. 21 Ib., p. 60. 22 Ib., p. 57. 23 Ib., p. 61. 24 Ib. Precisó que el acompañamiento que solicitaba debía ser garantizado (i) en "cualquier colegio donde se vaya a educar el menor"24 y (ii) en su domicilio "para su desarrollo social, emocional y pedagógico. 25 Contestaciones de la EPS Sanitas, 14 de enero y 16 de marzo de 2022, p.
1. Indicó que, en marzo de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social, junto con una gran cantidad de expertos, había diseñado el Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista. De acuerdo con este, según la EPS, las terapias con enfoque ABA son "una alternativa experimental, con poco porcentaje de éxito [que] no impacta en la salud del paciente sino corresponde a temas meramente de educación que se debe complementar con los hábitos en la casa y la relación con congéneres". 26 Ib., p. 3. 27 Contestación de la EPS Sanitas, 25 de noviembre de 2021, p. 8. 28 Ib. 29 Ib. 30 Contestación de la EPS Sanitas, 14 de enero y 16 de marzo de 2022, p. 5. 31 Contestación de la Secretaría de Educación Municipal de Neiva, 11 de octubre de 2021, p. 8. 32 Ib., p. 6. 33 Ib., p. 8. 34 Ib., p. 7. 35 Ib. 36 Ib. 37 Ib. 38 Contestación de la Secretaría de Salud Municipal de Neiva, 14 de marzo de 2022, p. 6. 39 Ib., p. 1. 40 Ib., p. 4. 41 Contestación de la Secretaría de Salud Municipal de Neiva, 17 de marzo de 2022, p. 3. 42 Contestación de la Secretaría de Salud Departamental del Huila, 17 de enero de 2022, p. 23. 43 Ib., p. 20. 44 Contestación de la ADRES, p. 14 y 16. 45 Ib., p. 16. 46 Ib., p. 17. 47 Contestación del colegio GCNN, 11 de octubre de 2021, p. 4. 48 Ib., p. 5. 49 Ib. 50 Durante el trámite de primera instancia de la presente acción de tutela, el proceso fue declarado nulo, total o parcialmente, en cinco ocasiones. Primero, mediante auto de 19 de octubre de 2021, el Juez Primero declaró la nulidad de oficio de su sentencia, tras constatar que, a diferencia de lo manifestado en la sentencia, la Secretaría de Educación Municipal de Neiva no había guardado silencio, sino que había contestado la tutela dentro del término legal. Segundo, el 19 de noviembre de 2021, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva anuló el proceso, por considerar que el a quo debió vincular a la ADRES, a la Secretaría de Salud del Huila y a la Secretaría de Educación del Huila. Tercero, el 14 de marzo de 2022, el Juez Primero anuló de oficio su sentencia de 17 de enero de 2022, debido a que dicha providencia fue notificada a un correo que no pertenece oficialmente a la entidad accionada. Cuarto, el 3 de mayo de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva anuló el proceso, debido a que el a quo omitió vincular al Ministerio de Educación Nacional. Finalmente, el 30 de junio de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva declaró la nulidad de todo lo actuado, porque a juicio del ad quem no se habían surtido correctamente las etapas establecidas en el decreto 2591 de 1991. A continuación, la Sala se referirá únicamente a la providencia que no fue objeto de anulación. 51 Ib. 52 Juez Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Neiva, sexta sentencia de primera instancia, 15 de julio de 2022, p. 32. 53 Ib. En concreto, el Juzgado hizo referencia a una orden médica en la que se prescribían "2 terapias de análisis conductual aplicado (ABA) #20 x mes x 6 meses". 54 Juez Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Neiva, sexta sentencia de primera instancia, 15 de julio de 2022, p. 32. 55 Ib. 56 Ib., p. 34. 57 Ib. 58 Ib. 59 Ib. 60 La Sala advierte que esta fecha es anterior a la de la sentencia de primera instancia. Sin embargo, de acuerdo con la Secretaría de Educación Municipal de Neiva, el fallo con fecha de 15 de julio de 2022, en realidad fue recibido en dicha entidad el 11 de julio de 2022. 61 Secretaría de Educación Municipal de Neiva, escrito de impugnación de la sexta sentencia de primera instancia, 12 de julio de 2022, p. 2 y 3. 62 Ib. 63 Por lo demás, la entidad reiteró los argumentos propuestos en sus escritos de contestación a la tutela (párr. 11, 12 y 13 supra). 64 Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, sentencia de segunda instancia, 10 de agosto de 2022, p. 18 65 Ib. De otra parte, agregó que, el juez de primera instancia no constató los requisitos de acuerdo con los cuales "la falta del tratamiento [debe transgredir] la vida, la salud y la integridad personal del menor, así como [la imposibilidad de] costear dicho tratamiento". 66 Ib., p. 19. 67 Respuesta de la accionante de 3 de marzo de 2023, p. 1. 68 Respuesta del HAM de 18 de abril de 2023, p. 12. 69 Respuesta de la accionante de 24 de mayo de 2023, p. 1. 70 En efecto, relata que a los ingresos del padre del niño "le hace retención del 10%, paga un crédito hipotecario por $760.000, paga al sistema de salud $500.000, paga universidad a la hija mayor aproximadamente $1.500.000 semestrales, se paga el colegio de JJCG en la actualidad por $200.000, se paga terapias particulares en promedio $250.000 cada 10 sesiones las cuales mensualmente son más de $1.000.000". El 23 de marzo de 2023, la accionante informó que el valor de la matrícula del colegio en el que su hijo estudiará durante el año 2023 es de $575.800. Respuesta de la accionante de 23 de marzo de 2023, p. 15. 71 Respuestas de la Secretaría de Educación de Neiva de 17 de febrero de 2023, 7 de marzo de 2023, p. 3. 72 Respuestas de la Secretaría de Educación de Neiva de 1 de junio de 2023, p. 2. 73 Respuestas de la Secretaría de Educación de Neiva de 17 de febrero de 2023, 7 de marzo de 2023, p. 4. 74 Ib. 75 Respuesta de la Secretaría de Educación de Neiva de 22 de agosto de 2023, p. 6. 76 Ib., p. 3. 77 La EPS respondió la totalidad de los autos en que fue requerida bajo la premisa de que la accionante le había presentado derecho de petición solicitando el servicio de acompañamiento sombra. Sin embargo, en una de sus respuestas, la EPS negó haber recibido alguna solicitud de acompañamiento sombra para el niño. 78 Respuesta del GCNN de 23 de agosto de 2023, p. 2. 79 Ib. 80 En particular, advierte que "presenta atención dispersa (...) para que siga normas debe repetirse la orden (...), no realiza procesos de razonamiento para su edad cronológica (...), no es autónomo para realizar tareas escolares, no tiene procesos de planeación y se debe guiar durante toda la jornada, presenta lenguaje disperso y no mantiene el hilo de la conversación (...), las frases que construye no tienen conectores y son demasiado cortas". Ib., p. 8 a 10. 81 Ib., p. 10. 82 Ib., p. 12. 83 Precisó que la asignatura de Matemáticas tiene una intensidad horaria semanal de 6 horas, Lengua Castellana de 5 horas, Ciencias Sociales 2 horas e inglés 5 horas. Respuestas del HAM de 18 de abril y 1 de junio de 2023, p. 1. 84 Ib. 85 Respuesta del HAM de 1 de junio de 2023, p. 1. 86 Ib., p. 2. 87 Respuesta del Ministerio de Educación de 18 de abril de 2023, p. 1. 88 Ib., p. 3. 89 Ib., p. 8. 90 Respuesta del Ministerio de Educación de 9 de mayo de 2023, p. 4. 91 Respuesta del Ministerio de Educación de 23 de agosto de 2023, p. 8. 92 Respuesta del DANE de 18 de abril de 2023, p. 2. 93 Ib., p. 3. 94 Respuesta de la Liga Colombiana de Autismo de 19 de abril de 2023, p. 4. 95 Ib., p. 7. 96 Constitución Política, artículo 86. 97 Corte Constitucional, sentencias T-381 de 2018, T-623 de 2012, T-773A de 2012, SU-173 de 2015, T-898 de 2014, T-1025 de 2005, T-552 de 2006. 98 En efecto, dispone que la acción de tutela podrá ser ejercida por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales "quien actuará por sí misma o a través de representante" (subrayado fuera del texto). 99 Corte Constitucional, sentencias C-145 de 2010, T-714 de 2016 y T-010 de 2019. 100 Corte Constitucional, sentencias T-593 de 2017, SU-424 de 2021 y T-405 de 2022. 101 Corte Constitucional, sentencia T-593 de 2017. En concordancia con el inciso 5º del artículo 86 de la Constitución101, el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares. En concreto, el numeral 4º dispone que la acción de tutela será procedente contra acciones y omisiones de particulares cuando el accionante "tenga una relación de subordinación o indefensión" respecto del accionado. 102 Ib. 103 Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999, T-273 de 2015 y SU-260 de 2021. 104 Corte Constitucional, sentencia SU-150 de 2021. 105 Corte Constitucional, sentencias SU-168 de 2017 y T-550 de 2020. 106 Corte Constitucional, sentencias SU-691 de 2017 y T-391 de 2022. 107 Corte Constitucional, sentencia T-071 de 2021. 108 Corte Constitucional, sentencia SU-379 de 2019. 109 Ib. 110 Decreto 2591 de 1991, art. 6. "La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante". 111 Ib. 112 Constitución Política, art. 86. 113 Escrito de tutela, p. 61 114 Corte Constitucional, sentencias T-170 de 2019 y T-364 de 2019. 115 Escrito de tutela, p. 62. 116 Corte Constitucional, sentencias T- 567 de 2013 y T-563 de 2019. 117 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 118 Al respecto, ver sentencias T-364 y T-170 de 2019. 119 Escrito de tutela, p. 52. 120 Al respecto, ver sentencias T-434 de 2018, T-170 de 2019, T-138 y T-241 de 2022 entre otras. 121 En las sentencias T-170 de 2019 y T-065 de 2023 la Corte consideró que solicitudes de tutela con pretensiones sustancialmente iguales satisfacían el requisito de subsidiariedad. 122 Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1994, T-285 de 2019 y T-060 de 2019. 123 Corte Constitucional, sentencia T-533 de 2009. 124 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. 125 Corte Constitucional, sentencias T-321 de 2016 y T-154 de 2017. 126 Corte Constitucional, sentencia T-308 de 2011. 127 Corte Constitucional, sentencias T-149 de 2018 y SU-440 de 2021. Ver también, Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. 128 Corte Constitucional, sentencia T-481 de 2016. 129 Ib. 130 Corte Constitucional, sentencias SU-522 de 2019 y T-152 de 2019. 131 Corte Constitucional, sentencias SU-522 de 2019, T-200 de 2013, T-585 de 2010, T-988 de 2007, entre otras. 132 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. 133 Constitución Política, art. 49. 134 Comité PIDESC. Observación General No. 14, par. 8. 135 Corte Constitucional, sentencia T-449 de 2019. Ver también las sentencias T-020 de 2017 y SU-508 de 2020. 136 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014, SU-508 de 2020 y T-050 de 2023. 137 Ley 1751 de 2015, art. 6. 138 Ib. 139 Ib. 140 Ib. 141 Al respecto, la Corte ha manifestado que estas "son congruentes con las obligaciones legales de carácter general de respeto protección y cumplimiento, establecidas en la observación
14. No encuentra la Sala razones para censurar ninguna de las tres responsabilidades que el [L]egislador estatutario le endilga al Estado colombiano en materia de la búsqueda del goce efectivo del derecho". Cfr. Sentencias C-313 de 2014 y T-121 de 2015, entre otras. Ver, LES, art. 5. 142 Esto, bajo el entendido que "no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales". Cfr. Sentencia C-313 de 2014. 143 Esto, bajo el entendido que la sostenibilidad financiera "no puede comprometer la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario". Cfr. Sentencia C-313 de 2014. 144 Cfr. Sentencia C-313 de 2014. 145 Ib. 146 Al respecto, ver Ley 1438 de 2011, art. 2 y Ley 1751 de 2015, art.
5. Ver también, sentencias T-196 de 2018, T-124 de 2019, T-156 de 2021 y T-050 de 2023. 147 Ley 1751 de 2015, art. 1. 148 Decreto Ley 4107 de 2011, art. 2. 149 Corte Constitucional, sentencias T-156 de 2021, T-508 de 2019, T-100 de 2016, T-619 de 2014, T-395 de 2014, T-392 de 2013, T-053 de 2009, T-536 de 2007 y T-136 de 2004. 150 Ley 1751 de 2015, art. 8. 151 Corte Constitucional, sentencia T-118 de 2022. 152 Ley 1751 de 2015, art. 15. 153 Corte Constitucional, sentencias T-156 de 2021 y T-001 de 2021. Con todo, "[l]a concepción integral de la salud impone considerar que la atención de la enfermedad, su paliación y la rehabilitación de sus secuelas, puede cobijar servicios que prima facie han sido excluidos del Plan de Beneficios en Salud (PBS), cuando su finalidad esté relacionada con la recuperación o el mantenimiento vital de las personas". Cfr. Sentencia T-365 de 2019. 154 LES, art.
15. Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 155 Corte Constitucional, sentencias SU-508 de 2020, T-160 de 2022 y T-284 de 2022. 156 Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014. 157 Ib. Cfr. Sentencia C-313 de 2014. 158 Ib. 159 Corte Constitucional, sentencias SU-508 de 2020, T-160 de 2022, T-332 de 2022, T-047 de 2023 y T-050 de 2023. 160 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2022. Ver también, sentencias T-309/21, T-394/21, T-160/22, T-047 de 2023 y T-050 de 2023. 161 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014, SU-508 de 2020, T-160 de 2022, T-047 de 2023, T-050 de 2023. 162 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014, SU-508 de 2020, T-245 de 2020 y T-332 de 2022. 163 Corte Constitucional, sentencias T-971 de 2011, T-918 de 2012, T-073 de 2013, C-313 de 2014, T-160 de 2014, T-255 de 2015, SU-508 de 2020, T-245 de 2020 y T-332 de 2022. 164 Corte Constitucional, sentencias SU-508 de 2020, T-047 y T-050 de 2023. 165 Ib. 166 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020. Ver también, sentencias T-083/21, T-298/21, T-309/21, T-394/21, T-160/22, T-047 de 2023, T-050 de 2023. 167 Asimismo, no cuenta con la posibilidad de acceder al suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención especiales otorgados por algunos empleadores. 168 Corte Constitucional, sentencias T-608 de 2007, T- 974 de 2010, T-495 de 2012 y T- 318 de 2014, entre otras. 169 Corte Constitucional, sentencias T-140 de 2009, T-322 de 2012, T-872 de 2011, T-705 de 2017 y T-253 de 2022. 170 El principio del interés superior del menor se encuentra reconocido en el artículo 44 de la CP. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 lo define como "el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". Según el artículo 9 ejusdem, esa prevalencia de los derechos de los menores de edad debe reflejarse en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con estos. De acuerdo con la jurisprudencia, el interés superior del menor tiene 4 características: es concreto y autónomo, pues solo se puede determinar a partir de las circunstancias individuales de cada niño; es relacional, porque adquiere relevancia cuando los derechos de los niños entran en tensión con los de otra persona o grupo de personas; no es excluyente, ya que los derechos de los niños no son absolutos ni priman en todos los casos de colisión de derechos y es obligatorio para todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, a la familia y a la sociedad en general. Este interés superior exige no solo propender por el bienestar de los menores de edad, sino adoptar medidas que les aseguren el mayor nivel de acceso posible a los servicios de asistencia que les preste y prever medios para sancionar las conductas que los afecten. Corte Constitucional, sentencia T-262 de 2018. 171 En el mismo sentido, los artículos el 25.b de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen el derecho a la salud de los NNA con discapacidad. Asimismo, disponen que (i) este derecho debe ser interpretado conforme al principio del "interés superior del niño" y (ii) los NNA en situación de discapacidad tienen derecho a recibir cuidados a recibir cuidados especiales. 172 Corte Constitucional, sentencias T-763 de 2017 y T-160 de 2022. 173 Ley 1098 de 2006, art. 21, Ley Estatutaria 1618 de 2013, art. 7 y Ley 1751 de 2015. 174 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 23.2. 175 Ley 1751 de 2015, art. 6º. 176 Código de Infancia y adolescencia, art.
27. Ver también, Corte Constitucional, sentencia T-513 de 2020. 177 Ley 1751 de 2015, art. 6(d). 178 Corte Constitucional, sentencias T-447 de 2014, T-390 de 2020, T-207 de 2020 y T-253 de 2022. Ley 1751 de 2015, art. 11: "[l]a atención de niños, niñas y adolescentes (...) personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica". 179 Corte Constitucional, sentencia T-253 de 2022. 180 Corte Constitucional, sentencia T-170 de 2019. 181 Corte Constitucional, sentencia T-563 de 2019. 182 Ministerio de Salud y Protección Social, Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista, 2015. Ver también, Corte Constitucional, sentencias T-170 de 2019, T-563 de 2019 y T-364 de 2019. 183 Corte Constitucional, sentencia T-170 de 2019. 184 MSPS, Resolución 4251 de 2012. Las terapias con enfoque ABA son programas "para pacientes con diagnóstico de autismo, [que contienen] intervenciones, actividades y procedimientos en salud y educación". 185 Corte Constitucional, sentencias T-567 de 2019 186 Corte Constitucional, sentencias T-364 de 2019 y T-563 de 2019. 187 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. 188 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. Ver también, sentencia T-567 de 2013. 189 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. 190 Resolución 5267 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social. Ver también, Corte Constitucional, sentencias T-364 de 2019 y T-299 de 2023. 191 Con anterioridad, el numeral 38 de la Resolución 5267 de 2017 también había excluido este servicio del financiamiento con recursos públicos asignados al sector salud, sin importar la condición o enfermedad asociada a su prescripción. 192 El Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS), es una entidad descentralizada del sector de la salud, creada por medio de la Ley 1438 de 2011 con el propósito de evaluar las tecnologías en salud con fundamento en la evidencia científica, guías y protocolos sobre procedimientos, medicamentos y tratamientos, para la definición de planes de beneficios, los conceptos técnicos de los comités científicos y la Junta Técnico Científica y para los prestadores de los servicios de salud. 193 MSPS y IETS. Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista, 2015, pág. 28. 194 Ib., pág.
28. En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencias T-563 de 2019, T-364 de 2019 y T-299 de 2023. 195 En esta providencia la Sala indicó que "este tipo de terapias pueden ser cubiertas, excepcionalmente, por los recursos destinados a la salud, siempre y cuando, exista prueba sobre (i) la necesidad de la mejoría o progreso, a partir de criterios médico-científicos; (ii) la explicación del médico tratante, junto con su orden médica vigente, sobre la imposibilidad de sustituir o reemplazar la terapia ABA ordenada; (iii) y la prueba sobre la incapacidad económica del paciente". 196 Numeral 89 del Anexo Técnico de la Resolución 2273 de 2021. 197 Escrito de tutela, p. 52. 198 Ib., p. 59. 199 Ib., p. 60. 200 Ib., p. 57. 201 Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista, Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud y Ministerio de Salud, 2015. Ver también, Corte Constitucional, sentencias T-364 de 2019 y T-299 de 2023. 202 El cual se encuentra adscrito a la EPS del niño. 203 Escrito de tutela, p.
52. Por esta causa, le fueron recetados dos medicamentos: Risperidona tabletas x 1 mg y metilfenidato tabletas. De acuerdo con la accionante, estos no han sido suministrados por la EPS, bajo el argumento de que "no hay existencias". De igual forma, de acuerdo con esta, la Secretaría de Salud Departamental "saca siempre evasivas para poder suministrarlo". 204 Escrito de tutela, p. 52. 205 Ib., p. 32. 206 Aprender Asesoría y Consultoría Para El Desarrollo Humano IPS SAS tiene un convenio con la EPS Sanitas para la prestación de servicios de salud. 207 Escrito de tutela, p. 41. 208 Sentencia de 3 de mayo de 2018, Juzgado Cuarto Penal municipal de Neiva, p. 8. 209 Ib. 210 Respuesta del Juzgado Cuarto Penal municipal de Neiva de 22 de agosto de 2023, p. 2. 211 Ib., p. 4. 212 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. 213 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. Ver también, sentencia T-567 de 2013. 214 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. 215 Ib. 216 Respuesta de la accionante al auto de pruebas de 14 de diciembre de 2022, p. 1. 217 Constitución Política, art. 67. 218 Corte Constitucional, sentencias C-170 de 2004, C-520 de 2016 y C-084 de 2020. 219 Corte Constitucional, sentencia T-091 de 2018. 220 Corte Constitucional, sentencia T-106 de 2019. 221 Constitución Política, arts. 365 y
366. Ver también, sentencia SU-032 de 2022. 222 Corte Constitucional, sentencia T-434 de 2018. 223 Ib. 224 Ib. La accesibilidad tiene tres dimensiones (i) la no discriminación; (ii) la accesibilidad material o geográfica, a la luz de lo cual el servicio educativo debe ser accesible desde el punto de vista físico, ya sea mediante una localización geográfica de acceso razonable o por medio de la tecnología; y (iii) accesibilidad económica o asequibilidad, es decir, que la educación "ha de estar al alcance de todos", al respecto, la jurisprudencia ha indicado que "solo la educación básica primaria tiene carácter gratuito y obligatorio en las instituciones estatales, mientras progresivamente se alcanza la gratuidad universal para los niveles de secundaria y la educación superior". Corte Constitucional, sentencias C-149 de 2018, C-418 de 2020 y T-124 de 2020. 225 Corte Constitucional, sentencias T-680 de 2017, T-480 de 2018 y T-124 de 2020. 226 Corte Constitucional, sentencias C-376 de 2010, T-434 de 2018, T-020 de 2019 y T-124 de 2020, entre otras. 227 Corte Constitucional, sentencias T-279 de 2018 y T-124 de 2020. 228 Constitución Política, art. 67. 229 PIDESC, art.
13. CDN, art. 20. 230 Corte Constitucional, sentencia SU-032 de 2022. 231 Constitución Política, art.
44. Ver también, Corte Constitucional sentencias, T-1159 de 2004, T-550 de 200, T-492 de 2010 y T-022 de 2022. 232 Corte Constitucional, sentencia SU-032 de 2022. Ver también, sentencia T-847 de 2013. 233 Corte Constitucional, sentencias C-149 de 2018, T-120 de 2019, T-227 de 2020, T-287 de 2020, T-038 de 2022, T-115 de 2022 y T-463 de 2022. 234 Constitución Política, art. 13.3. "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". 235 Constitución Política, art. 47. "El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran". 236 Constitución Política, art. 68. "La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado". 237 Corte Constitucional, sentencias T-487 de 2007 y T-463 de 2022. 238 Ratificado por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. 239 En el mismo sentido, conforme al artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados deben garantizar el derecho a la educación de los niños y niñas en situación de discapacidad y asegurar que la "educación inclusiva [sea] el objetivo de la educación". De igual forma, el artículo 13 del PIDESC reconoce el derecho "de toda persona a la educación", en particular, señala que "la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos", además, indica que la "enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados". 240 Ley 115 de 1994, art. 46. 241 Ley 115 de 1994, art. 48. 242 Ley 361 de 1997, art. 10. 243 Ley 1618 de 2013, art. 11. 244 Ver también la Circular 020 de 2022 del Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual se emiten disposiciones para el tránsito de la atención de estudiantes con discapacidad de ofertas segregadas hacia ofertas en el marco de la inclusión y la equidad en la educación. 245 La Sala Plena resalta que conforme a la jurisprudencia constitucional, la educación inclusiva es un derecho de todos los estudiantes: "El principal objetivo de la educación inclusiva es, entonces, ofrecer respuestas adecuadas al amplio margen de necesidades de aprendizaje y a la diversidad de los estudiantes en entornos educativos formales o no formales. (...) Así pues, la educación inclusiva no se restringe a la inclusión de las y los estudiantes con discapacidad en el aula regular, sino que es un proceso mucho más amplio que, de acuerdo con el objetivo de Desarrollo Sostenible 4, propende por la eliminación de las disparidades de género y el acceso sin ningún tipo de discriminación de todas las personas al sistema educativo, especialmente las pertenecientes a grupos vulnerables". Corte Constitucional, sentencia T-320 de 2023. 246 Corte Constitucional, sentencias T-495 de 2012, T-523 de 2020, T-598 de 2013, T-488 de 2916, T-227 de 2020, T-038 de 2022, T-138 de 2022 y T-463 de 2022. 247 Corte Constitucional, sentencias T-523 de 2016 y T-227 de 2020. 248 Decreto 1421 de 2017, art. 2.3.3.5.1.4 "Definiciones". 249 El enfoque social de la discapacidad se opone al (i) modelo de la prescindencia, según el cual la discapacidad es la consecuencia de una acción sobrenatural, por ende, el mecanismo para enfrentarla es la eliminación o el aislamiento de quien la padece y los esquemas de acción son la eugenesia o la marginación y al (ii) modelo médico rehabilitador, que entiende la discapacidad como el conjunto de "condiciones físicas, fisiológicas o psicológicas que alteran la normalidad orgánica". El mecanismo para enfrentarla es la superación médica de esta condición, con el fin de que el individuo que la padece pueda insertarse en la sociedad y asumir un rol en ella. Corte Constitucional, sentencias C-458 de 2015 y T-170 de 2019. 250 Corte Constitucional, sentencia T-170 de 2019. Ver también: Palacios, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Cermi. Madrid, 2008, p. 122 251 Corte Constitucional, sentencia T-287 de 2020. 252 Corte Constitucional, sentencia T-703 de 2013. 253 Corte Constitucional, sentencia T-647 de 2012. 254 Corte Constitucional, sentencias T-523 de 2016 y T-629 de 2017. 255 Corte Constitucional, sentencias T-495 de 2012 y T-463 de 2022. 256 Constitución Política, art. 13.1. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art.
2. Sentencia C-605 de 2012. Ley 115 de 1994, art 5.2. Ley 361 de 1997, arts. 2, 11,
16. Decreto 1075 de 2015, arts. 2.3.3.2.1.2., 2.3.3.4.2.4., 2.3.3.5.1.1.3., 2.3.3.5.2.1.3., 2.3.3.5.1.4., 2.3.3.5.2.3.10. y 2.3.3.5.6.1.4. Corte Constitucional, sentencias T-826 de 2004 y T-679 de 2016. 257 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 24.1(a). Ver también, Corte Constitucional, sentencias T-443 de 2004, T-495 de 2012, T-598 de 2013 y T-581 de 2016. 258 Observación General No. 4, párr.
11. Ver también, sentencia C-149 de 2018. 259 Corte Constitucional, sentencia T-847 de 2013. 260 Observación General 4, párr. 11. 261 Observación General 4, párr.
11. Ver también Corte Constitucional, sentencia T-488 de 2016. 262 Corte Constitucional, sentencia T- 443 de 2004. 263 Decreto 1421 de 2017, artículo 2.3.3.5.1.4. 264 Observación General No. 4. 265 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación general No. 6 sobre sobre la igualdad y la no discriminación, 2018, párr. 18.d. 266 Ley 1618 de 2013, art. 2.3 y
26. Corte Constitucional, sentencia T-115 de 2022 y T-139 de 2022. 267 Constitución Política, art. 13.3. Decreto 1075 de 2015, arts. 2.3.3.5.1.4. y 2.3.3.5.2.3.4. Corte Constitucional, sentencias C-293 de 2010, T-974 de 2010, C-606 de 2012, T-139 de 2013, T-703 de 2013 y T-116 de 2019. 268 Comité CDPD, Observación General No. 6, párr. 25(d). Ver también, Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2011, T-116 de 2019 y T-139 de 2022. 269 Ley 361 de 1997, art.
11. Decreto 1075 de 2015, arts. 2.3.1.3.1.2., 2.3.3.2.1.2., 2.3.3.5.1.1.4., 2.3.3.5.1.3.12., 2.3.3.5.2.1.3., 2.3.3.5.6.1.4. y 2.3.3.5.8.1.4. 270 Observación General No. 4, par.
40. Ver también, Corte Constitucional, sentencias C-149 de 2018 y T-532 de 2020. 271 Corte Constitucional, sentencias T-620 de 1999, T-905 de 2012, T-465 de 2015, T-480 de 2020, T-227 y T-345 de 2020 y T-038 de 2022. 272 Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2022. Ver también, sentencia T- 170 de 2007. 273 Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2020. 274 Corte Constitucional, sentencias T-170 de 2007, T-899 de 2010, T-791 de 2014, T-465 de 2015, T-629 de 2017, T-480 de 2018. Esto ocurre, por ejemplo, cuando (i) los menores fueron vinculados al sistema educativo regular, y definitivamente no pudieron realizar allí ningún progreso; o (ii) a partir de las valoraciones médicas y psicológicas, puede concluirse que la educación especial es la mejor alternativa para el menor. 275 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2011 y T-532 de 2020. 276 CDPD. Observación General No. 4, párr.
11. En el mismo sentido, ver Corte Constitucional, sentencias T-495 de 2012, T-703 de 2013, T-679 de 2016. 277 Corte Constitucional, sentencia T-320 de 2023. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Inclusión u educación: todos sin excepción, p. 13. 278 Ib. 279 Corte Constitucional, sentencia T-523 de 2016. 280 Corte Constitucional, sentencias T-139 de 2013, T-679 de 2016 y T-202 de 2023. 281 Corte Constitucional, sentencia T-532 de 2020. 282 CDPD. Observación General No. 24, párr. 11 283 En desarrollo de este componente, el art. 2.3.1.3.2.7. del Decreto 1075 de 2015 obliga a las entidades territoriales certificadas en educación a realizar un "análisis de oferta" en el cual deberá evaluar el "número de cupos disponibles en los establecimientos educativos oficiales para garantizar la continuidad de los estudiantes antiguos y el acceso a estudiantes nuevos en el sistema educativo, así como la capacidad de la infraestructura física oficial disponible en la entidad territorial certificada para la prestación del servicio educativo en la vigencia siguiente". Ver también el numeral 4 del literal b del art. 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1421 de 2017. 284 CDPD. Observación General No. 4, párr. 21. 285 En aplicación de este componente, el art. 47 de la Ley 361 de 1997 prescribe que "la construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, se efectuarán de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley". 286 Corte Constitucional, sentencia T-743 de 2013. En desarrollo de este componente, el literal k del numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1618 de 2013 prevé como obligación del Ministerio de Educación "garantizar la enseñanza primaria gratuita y obligatoria de la educación secundaria, así como asegurar que los jóvenes y adultos con discapacidad tengan acceso general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos, la educación para el trabajo y el aprendizaje durante toda la vida, sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás (...)". 287 CDPD. Observación General No. 24, párr.
22. Ver también, art. 14 de la Ley 1618 de 2013. 288 Corte Constitucional, sentencia T-139 de 2013. 289 Comité CDPD, Observación General No. 4, par.
24. Ver también, Observación General No. 6, par. 290 Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. Informe sobre el derecho de las personas en situación de discapacidad al apoyo. 20 de diciembre de 2016. A/HRC/34/58, par. 52. 291 Comité CDPD. Observación General No. 24, párr.
25. Al respecto, el artículo 10 de la Ley 361 de 1997 prevé que "el Estado Colombiano en sus instituciones de Educación Pública garantizará el acceso a la educación y la capacitación en los niveles primario, secundario, profesional y técnico para las personas con limitación, quienes para ellos dispondrán de una formación integral dentro del ambiente más apropiado a sus necesidades especiales". En el mismo sentido ver el literal a del numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1618 de 2013. 292 Decreto 366 de 2009, art.
4. Decreto 1075 de 2015, arts. 2.3.3.5.1.2.3. y 2.3.3.5.1.3.5. En desarrollo de este componente, el literal i del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 1618 de 2013 dispone que será deber de los establecimientos educativos "adaptar sus currículos y en general todas las prácticas didácticas, metodológicas y pedagógicas que desarrollen para incluir efectivamente a todas las personas con discapacidad". 293 Corte Constitucional, T-139 de 2013. Al respecto, ver el literal j del numeral 2 del artículo 11 de la Ley 1618 de 2013. 294 Ley 1346 de 2009, art. 24, literales c, d y e. Decreto 1427 de 2017, arts. 2.3.3.5.2.2.3., 2.3.3.5.2.3.1., 2.3.3.5.2.3.3. y 2.3.3.5.2.3.9. CDPD, art. 24, párrafo 2, apartado c). 295 Decreto 1421 de 2017, artículo 2.3.3.5.1.4. 296 Corte Constitucional, sentencia T-138 de 2022. Ver también, sentencias T-124 de 2020, C-149 de 2018, T-461 de 2018, T-620 de 1999, T-513 de 1999, T-329 de 1997, T-298 de 1994, T-036 de 1993 y T-429 de 1992. 297 CDPD. Observación General No. 24, párr. 29. 298 Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. Informe sobre el derecho de las personas en situación de discapacidad al apoyo. 20 de diciembre de 2016. A/HRC/34/58, par. 33. 299 Corte Constitucional, sentencia C-149 de 2018. Comité CDPD, Observación General No. 24., párr. 33 300 Corte Constitucional, sentencias C-149 de 2018 y T-463 de 2022. 301 Comité CDPD. Observación general No. 6 sobre sobre la igualdad y la no discriminación, 2018, párr. 25 (a). 302 Ib. 303 Corte Constitucional, sentencia T-463 de 2022. 304 Comité CDPD, Observación General No. 6, párr. 26(6). 305 Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2010 y C-605 de 2012. 306 Corte Constitucional, sentencias T-227 de 2020 y T-532 de 2020. 307 Corte Constitucional también se ha referido a estos criterios en las sentencias C-239 de 2010 y C-149 de 2018. 308 Comité CDPD, Observación General 6, párr. 26(b). 309 Comité CDPD, Observación General 4, párr. 30. 310 Ib. 311 Comité CDPD, Observación General 6, párr. 26(d). 312 Comité CDPD, Observación General No. 6, par. 27. 313 Decreto 1421 de 2017, art. 2.3.3.5.1.4. 314 Decreto 1421 de 2017, art. 2.3.3.5.2.3.5. 315 Decreto 1421 de 2017, arts. 2.3.3.5.1.4 y 2.3.3.5.2.3.5. 316 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. Ver también, Corte Constitucional, sentencias T-994 de 2010, T-598 de 2013, T-460 de 2018 y T-227 de 2020. 317 Ib. 318 Decreto 1075 de 2015, art. 2.3.3.5.2.3.5. 319 Decreto 1075 de 2015, art. 2.3.3.5.2.3.5. y ss. 320 Corte Constitucional, sentencias T-523 de 2016, T-629 de 2017, C-149 de 2018, T-170 de 2019, T-364 de 2019, T-457 de 2019, T-463 de 2022 y T-065 de 2023. Comité CDPD, Observación General No. 4., párr. 35. 321 En el mismo sentido, el artículo 42 del Código de Infancia y Adolescencia, describe las diferentes obligaciones que tienen los planteles educativos a la hora de prestar el servicio de enseñanza. Una de estas obligaciones es la que tienen los directivos y docentes de los establecimientos y la comunidad educativa que cosiste en "[c]oordinar los apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos necesarios para el acceso y la integración educativa del niño, niña o adolescente con discapacidad". Por su parte, el parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 115 de 1994 dispone que "los Gobiernos Nacional y de las entidades territoriales podrán contratar con entidades privadas los apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos necesarios para la atención de las personas [con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales,], sin sujeción al artículo 8° de la Ley 60 de 1993 hasta cuando los establecimientos estatales puedan ofrecer este tipo de educación". 322 Numeral 11 del art. 2.3.3.5.1.4., 2.3.3.5.2.3.5. y 2.3.3.5.1.1.3. 323 Arts. 2.3.3.5.2.3.4. y 2.3.3.5.2.3.5. 324 Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, artículo 24, literales c), d) y e). 325 Comité CDPD, Observación General No. 4, par. 33. 326 Corte Constitucional, sentencias T-495 de 2012 y T-170 de 2019. 327 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. 328 Corte Constitucional, sentencias T-495 de 2012, T-523 de 2016, T-170 de 2019 y T-364 de 2019. 329 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2019. En el mismo, el Comité CDPD ha indicado que: "Los ajustes razonables no deben confundirse con la prestación de apoyo, como los asistentes personales, en relación con el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, ni con el apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica". Observación General No. 6, par. 25(c). 330 Decreto 1421 de 2017, arts. 2.3.3.5.2.3.6, 2.3.3.5.2.3.11. Ver también, sentencias T-227 de 2020 y T-532 de 2020. 331 Artículo 2.3.3.5.2.3.11. 332 Artículo 2.3.3.5.2.3.12. 333 Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.1. literal a. 334 Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.1. literal b. 335 Decreto 1421 de 2017, Artículo 2.3.3.5.2.3.1. literal c. 336 Ley 1618 de 2013, literal i del numeral 3 del art. 11. 337 Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista, Ministerio de Salud y Protección Social, marzo de 2015, p. 29. 338 Ib. 339 Ib. Ver también la intervención de la Liga Colombiana de Autismo, 19 de abril de 2023, p. 1. 340 Esto, según el Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales. Intervención de la Liga Colombiana de Autismo de 19 de abril de 2023, p. 1. 341 Ib., p. 3. 342 Ib. 343 Ib. 344 Corte Constitucional, sentencia T-160 de 2022. 345 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), Observación general No. 6 sobre la igualdad y la no discriminación, 2018, párr. 38. 346 Así como a "enfoques medicalizados que dependen de la prescripción excesiva de medicamentos psicotrópicos". Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, Catalina Devandas Aguilar, 2015. 347 Corte Constitucional, sentencias T-488 de 2016, T-480 de 2018 y T-170 de 2019, entre otras. 348 Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación. Informe presentado por Katarina Tomasevski. E/CN.4/2002/60/Add.1. párr. 32 y 33. 349 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Cuadernillo
8. Financiación de la educación inclusiva. 2014. P.
11. En todo caso, según UNICEF, "aunque las inversiones iniciales en los programas de educación inclusiva pueden ser elevadas, son más eficientes a largo plazo, ya que benefician en mayor grado al sistema de educación regular y dan cobertura a las necesidades de mayor cantidad de estudiantes". Ib, p. 22. 350 Ib. En un estudio de la Organización Internacional del Trabajo de 2009 se estimó que el costo de excluir a las personas con discapacidad podría equivaler a entre el 1% y el 7% del PIB de un país. Ib. 351 Ib. 352 Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. Informe sobre los apoyos para las personas en situación de discapacidad. 20 de diciembre de 2016. A/HRC/34/58. 353 Corte Constitucional, sentencia T-320 de 2023. 354 Corte Constitucional, sentencia T-320 de 2023. 355 Tanto desde el punto de vista del desarrollo educativo del estudiante, como de la adecuada y racional distribución de los recursos públicos del sector de educación. Lo primero, porque evita que el alumno con discapacidad sea separado del resto de sus compañeros en el entorno educativo. Lo segundo, porque, habida cuenta de que los recursos son escasos y los docentes de apoyo tienen un alto costo, las instituciones de educación pública tienen el deber de encontrar soluciones costo eficientes que maximicen los recursos y, al mismo tiempo, garanticen el derecho a la educación inclusiva. En principio, debe optarse por la alternativa de menor costo, entre todas aquellas que garanticen la adecuada prestación del servicio de educación e inclusión de las personas en situación de discapacidad en condiciones de igualdad. 356 Corte Constitucional, sentencia T-320 de 2023. 357 Decreto 1421 de 2017, arts. 2.3.3.5.2.3.6, 2.3.3.5.2.3.11. Ver también, sentencias T-227 de 2020 y T-532 de 2020. 358 Corte Constitucional, sentencias T-550 de 1994, T-032 de 2020 y C-156 de 2022. 359 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-032 de 2020. 360 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014, C-156 de 2022 y T-428 de 2022. 361 Corte Constitucional, sentencia C-560 de 1997, reiterada en la C-284 de 2017. 362 Estudio de remuneración en el sector salud 2023, realizado por Healthcare & Life Sciences by Page Group, p.
21. Disponible en: https://www.michaelpage.com.co/estudios-y-tendencias/healthcare-life-science/estudio-de-remuneracion-2023/. Respuesta de la Liga Colombiana de Autismo de 10 de mayo de 2023, p.
1. La Sala también reconoce que en el trámite de revisión la accionante indicó que el costo del paquete de 160 "terapias integrales personalizadas de 60 minutos de tratamiento terapéutico conductual ABA. 8 sesiones diarias de lunes a viernes" era de $7.200.000 en la IPS Servimedas S.A.S ubicada en la ciudad de Cartagena, Bolívar. Respuesta de la accionante al auto de pruebas de 14 de diciembre de 2022, p. 29. 363 Corte Constitucional, sentencia T-139 de 2013. Comité CDPD, Observación General No. 4, par. 24. 364 Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2010 y C-605 de 2012. 365 Corte Constitucional, sentencia T-429 de 1992. Reiterada en la sentencia C-149 de 2018. 366 Comité CDPD, Observación General No. 4, par. 24 367 Tanto desde el punto de vista del desarrollo educativo del estudiante, como de la adecuada y racional distribución de los recursos públicos del sector de educación. Lo primero, porque evita que el alumno con discapacidad sea separado del resto de sus compañeros en el entorno educativo. Lo segundo, porque, habida cuenta de que los recursos son escasos y los docentes de apoyo tienen un alto costo, las instituciones de educación pública tienen el deber de encontrar soluciones costo eficientes que maximicen los recursos y, al mismo tiempo, garanticen el derecho a la educación inclusiva. En principio, debe optarse por la alternativa de menor costo, entre todas aquellas que garanticen la adecuada prestación del servicio de educación e inclusión de las personas en situación de discapacidad en condiciones de igualdad. 368 Corte Constitucional, sentencia T-421 de 2022. 369 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2021. Ver también, sentencia SU-420 de 2019. 370 Corte Constitucional, sentencias SU-624 de 1999, T-1676 de 2000, T-1704 de 2000, T-388 de 2001 y T-119 de 2002 y T-442 de 2022. 371 Ib. 372 Ib. Por lo demás, la Sala reitera que las instituciones de educación privada están habilitadas para, en el marco de su autonomía organizacional, contratar un docente de apoyo que pueda brindar acompañamiento personalizado a múltiples estudiantes con o sin discapacidad que requieran de ayuda especializadas en su proceso educativo. Lo anterior, siempre que se garantice que el docente preste el nivel de apoyo idóneo y especializado que, conforme al PIAR, el estudiante en situación de discapacidad o con un diagnóstico de TEA requiera para su pleno desarrollo educativo. 373 Corte Constitucional, sentencia T-320 de 2023. 374 Ib. 375 Corte Constitucional, sentencia T-703 de 2013. 376 Corte Constitucional, sentencia T-647 de 2012. 377 Corte Constitucional, sentencia T-320 de 2023. 378 Ministerio de Educación Nacional. Resolución 17821 de 2023, artíuclo 3. "Criterios. Para la fijación de tarifas, los establecimientos educativos de carácter privado deberán tener en cuenta los siguientes criterios; (...)
4. El porcentaje autorizado para la implementación de estrategias de educación inclusiva y del Decreto 1421 de 2017, corresponde al 0.25%". 379 Ley 115 de 1994, art. 202: "El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional y atendiendo los anteriores criterios, reglamentará y autorizará el establecimiento o reajuste de tarifas de matrículas, pensiones y cobros periódicos dentro de uno de los siguientes regímenes". 380 En el mismo sentido, en respuesta al auto de pruebas del 2 de mayo de 2023 en el presente trámite de revisión, el Ministerio de Educación Nacional conceptuó que, en principio, no es posible destinar recursos públicos asignados a la educación al pago de acompañantes de apoyo terapéutico en el aula en instituciones educativas privadas. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional de 9 de mayo de 2023, p.
4. Así mismo, el Ministerio informó que mediante resoluciones anuales dicha entidad establecía los parámetros para la fijación de las tarifas de matrícula y pensiones del servicio de educación preescolar, básica y media prestado por establecimientos educativos de carácter privado y que tales instituciones no estaban autorizadas para cobrar una matrícula más alta a aquellos estudiantes que requieran apoyos terapéuticos personalizados o acompañantes sombra. Sin embargo, tampoco manifestó que dicho cobro estuviera regulado o prohibido de forma alguna. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional de 18 de abril de 2023, p. 8. 381 Escrito de tutela, p. 52. 382 Ib., p. 53. 383 Contestación de la Secretaría de Educación Municipal de Neiva, 11 de octubre de 2021, p. 7. 384 Respuesta del GCNN de 23 de agosto de 2023, p. 2 y Resolución de costos 2376 de 2022. 385 Ib. 386 Respuesta del HAM de 1 de junio de 2023, p. 2. 387 Ib., p. 1. 388 Aprender Asesoría y Consultoría Para El Desarrollo Humano IPS SAS tiene un convenio con la EPS Sanitas para la prestación de servicios de salud. 389 Precisó que la asignatura de Matemáticas tiene una intensidad horaria semanal de 6 horas, Lengua Castellana de 5 horas, Ciencias Sociales 2 horas e inglés 5 horas. Respuestas del HAM de 18 de abril y 1 de junio de 2023, p. 1. 390 Ib. 391 El enfoque social de la discapacidad se opone al (i) modelo de la prescindencia, según el cual la discapacidad es la consecuencia de una acción sobrenatural, por ende, el mecanismo para enfrentarla es la eliminación o el aislamiento de quien la padece y los esquemas de acción son la eugenesia o la marginación y al (ii) modelo médico rehabilitador, que entiende la discapacidad como el conjunto de "condiciones físicas, fisiológicas o psicológicas que alteran la normalidad orgánica". El mecanismo para enfrentarla es la superación médica de esta condición, con el fin de que el individuo que la padece pueda insertarse en la sociedad y asumir un rol en ella. Corte Constitucional, sentencias C-458 de 2015 y T-170 de 2019. 392 Corte Constitucional, sentencia T-170 de 2019. Ver también: Palacios, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Cermi. Madrid, 2008, p. 122 393 La Corte reconoce que la forma en la que la petición fue formulada podría ser ambigua. En particular, podría sugerir que el apoyo de acompañante personalizado que la madre solicitaba tenía una finalidad prevalente de rehabilitación en salud, más que de inclusión en el entorno educativo. Sin embargo, no es menos cierto que la madre manifestó expresamente que su hijo tenía una necesidad de acompañamiento en su proceso educativo. Por esta razón, no era posible inferir, como lo hizo la Secretaría de Educación de Neiva, que la prestación era estrictamente de rehabilitación en salud y, por lo tanto, correspondía al sector salud. Por lo demás, la Secretaría de Educación de Neiva habría podido aclarar este punto con la accionante solicitando, por ejemplo, la razón por la cual estaba solicitando el servicio. De haberlo hecho, se habría percatado de que fueron las instituciones educativas privadas GCNN y, luego, HAM quienes solicitaron a la madre que acudiera a la EPS del niño o a las instituciones del Estado para solicitar la designación del docente de apoyo personalizado. 394 Precisó que la asignatura de Matemáticas tiene una intensidad horaria semanal de 6 horas, Lengua Castellana de 5 horas, Ciencias Sociales 2 horas e inglés 5 horas. Respuestas del HAM de 18 de abril y 1 de junio de 2023, p. 1. 395 En particular, advierte que "presenta atención dispersa (...) para que siga normas debe repetirse la orden (...), no realiza procesos de razonamiento para su edad cronológica (...), no es autónomo para realizar tareas escolares, no tiene procesos de planeación y se debe guiar durante toda la jornada, presenta lenguaje disperso y no mantiene el hilo de la conversación (...), las frases que construye no tienen conectores y son demasiado cortas". Ib., p. 8 a 10. 396 Ib., p. 10. 397 Ib., p. 12. 398 Precisó que la asignatura de Matemáticas tiene una intensidad horaria semanal de 6 horas, Lengua Castellana de 5 horas, Ciencias Sociales 2 horas e inglés 5 horas. Respuestas del HAM de 18 de abril y 1 de junio de 2023, p. 1. 399 Ib. 400 Ib. 401 Juez Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Neiva, sexta sentencia de primera instancia, 15 de julio de 2022, p. 32. 402 La Sala resalta que el literal (b) del artículo 2.3.3.5.2.3.1 del Decreto 1421 de 2017 dispone que la secretarías de educación tienen la obligación de (i) asesorar a las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad sobre la oferta educativa disponible en el territorio "y sus implicaciones frente a los apoyos", y (ii) "[p]restar asistencia técnica y pedagógica a los establecimientos educativos públicos y privados en lo relacionado con el ajuste de las diversas áreas de la gestión escolar, para garantizar una adecuada atención a los estudiantes matriculados y ofrecerles apoyos requeridos, en especial en la consolidación de los PIAR". 403 Sentencias T-488 de 2016, T-523 de 2016, C-149 de 2018, T-205 de 2019, T-532 de 2020 y T-341 de 2021, entre otras. 404 Sentencia C-149 de 2018. 405 Sentencia T-227 de 2020. Adicionalmente, esta corporación ha concluido que el Estado debe asegurar que las personas en situación de discapacidad: "(i) no queden excluidas del sistema general de educación, de la enseñanza primaria ni de la enseñanza secundaria, por motivos de discapacidad; (ii) puedan acceder a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan; (iii) vean asegurados ajustes razonables que respondan a su condición particular y los apoyos en su proceso de aprendizaje; y, (iv) lleven a cabo su proceso educativo en entornos que fomenten al máximo su desarrollo académico y social, que permita su plena inclusión en la sociedad". 406 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 24. 407 Ibid. 408 Observación general núm. 4 (2016) sobre el derecho a la educación inclusiva del 25 de noviembre de 2016. CRPD/C/GC/4. Párrafo 21. 409 Ibid. Párrafo 39. 410 Artículo 44 superior 411 Fundamento jurídico 87, Sentencia SU-475 de 2023. 412 Artículo 11. "(...)
2. Las entidades territoriales certificadas en educación deberán: (...) e) Garantizar el personal docente para la atención educativa a la población con discapacidad, en el marco de la inclusión, así como fomentar su formación, capacitación permanente, de conformidad con lo establecido por la normatividad vigente; (...)". 413 Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad. 414 Artículo 1 del Decreto 1421 de 2017, el cual subroga el artículo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1075 de 2015. 415 Fundamento jurídico 131, Sentencia SU-475 de 2023. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------