SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU448 16INDEMNIZACION MORATORIA-Marco normativo (Salvamento de voto)INDEMNIZACION MORATORIA-Elementos (Salvamento de voto)INDEMNIZACION MORATORIA-Casos en que procede (Salvamento de voto)INDEMNIZACION MORATORIA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)PRINCIPIO DEL CONTRATO REALIDAD EN LA ADMINISTRACION PUBLICA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración de defecto sustantivo por indebida motivación (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió reconocerse sanción moratoria (Salvamento de voto)Referencia: Expediente: T-5.305.136Accionante: Martha Patricia Martínez PinzónAccionado: Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBVan aquí, con todo respeto por la Sala Plena, las consideraciones que me llevaron a separarme de la decisión adoptada por la mayoría de mis compañeros de Sala y a salvar el voto de lo resuelto en la Sentencia SU-448 de 2016, por la cual fue confirmado integralmente el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 12 de noviembre 2015, que confirmó la decisión de la Sección Cuarta de la misma Sala del Consejo de Estado del 16 de septiembre de 2015, que negó la solicitud de amparo hecha por Martha Patricia Martínez Pinzón.A efectos de este salvamento de voto se hace una presentación general de lo examinado y resuelto por la Sala, para luego consignar las razones de mi disidencia en torno a lo decidido en la sentencia.1. El contenido de lo resuelto en la Sentencia SU-498 de 20161.1. Los hechosLa Sra. Martha Patricia Martínez Pinzón prestó servicios en Ministerio de Minas y Energía - CREG entre febrero 21 de 2002 y el 30 de marzo de 2007, habiéndose desarrollado relación laboral bajo la modalidad de contratos sucesivos de prestación de servicios.Terminada la relación, la Sra. Martínez Pinzón elevó un derecho de petición al Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación personal, permanente, subordinada y dependiente; igualmente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho por su calidad de funcionaría al servicio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); como también la orden de pago de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales y la falta de consignación oportuna de las cesantías; el reconocimiento y pago de la indemnización por la falta de afiliación al Sistema General de Seguridad Social y que se le expidieran certificados por la labor desempeñada, con los factores salariales respectivos.El 17 de julio de 2008, el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), por medio del Oficio No. S-2008-002116, negó las peticiones elevadas, alegando que no había existido subordinación alguna y que la Sra. Martínez Rincón no había desarrollado ninguna función pública. En atención a esa respuesta, la afectada solicitó la nulidad del referido acto administrativo, con restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.El 24 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto administrativo y reconoció la existencia de la relación laboral, ordenando el pago de prestaciones comunes y de seguridad social, pero absteniéndose de decretar la indemnización moratoria. La demandante apeló la decisión, pasando el caso a conocimiento de la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual confirmó el 2 de octubre de 2014 lo decidido por el Tribunal, negando la condena por indemnización moratoria, por considerar que la sentencia que reconocía la existencia de la relación laboral, tenía carácter constitutivo y no declarativo. Consolidada la situación, la Señora Martínez Pinzón accionó en tutela, alegando la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia y el derecho al trabajo.El trámite de la acción de tutela y los fallos de instanciaDe la acción de tutela tuvo conocimiento la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual declaró la improcedencia del amparo el 16 de septiembre de 2015, señalando que no había lugar a la condena por indemnización moratoria, pues la sentencia que había reconocido la existencia de la relación laboral tenía carácter constitutivo y no declarativo. Igualmente sostuvo que se trataba de un asunto interpretativo y que la interpretación de los jueces de instancia era razonable, de modo tal que no se configuraba la causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.El fallo fue impugnado, correspondiendo el conocimiento a la Sección Quinta el Consejo de Estado, la cual confirmó la improcedencia de la acción el 12 de noviembre de 2015, argumentando que se había efectuado una interpretación razonable, que debía respetarse la autonomía judicial, y que existía precedente en el Consejo de Estado, que impedía proceder con la condena.Estructura de la Sentencia SU-448 de 2016Como problema jurídico la Sala Plena se preguntó si el Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de octubre de 2014, había vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la Señora Martha Patricia Martínez Pinzón, al negarle la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales y la tardía consignación de las cesantías, conforme lo dispone el artículo 89 de la Ley 50 de 1990, con el argumento de que para la actora el derecho prestacional únicamente nació con la ejecutoria de la sentencia que dio por existente la relación laboral entre la accionante y la Nación -Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).La decisión consistió en negar el amparo, por no configurarse los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y fáctico. El argumento central del sector mayoritario de la Sala Plena se derivó de la regla establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de marzo 2 de 2010 y tiene dos componentes: (i) el primer lugar, el carácter constitutivo y no declarativo de la sentencia que reconoce la existencia del contrato realidad, y en segundo término, (ii) el hecho de que la condena por restablecimiento del derecho no permite incluir la indemnización moratoria (ii).Respecto del carácter constitutivo de la sentencia, que excluye la condena por indemnización moratoria, el sector mayoritario de la Sala sostuvo:"El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano en cuanto a asuntos referentes al contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa Corporación, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia.”En lo que tuvo que ver con la imposibilidad de restablecer el derecho incluyendo la condena por indemnización moratoria, se señaló en el fallo:"Es decir, en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la entidad estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuya (sic) contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir, que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad. "
2. El salvamento de voto respecto de lo resuelto en la Sentencia SU-448 de 2016En contra de lo dispuesto por la parte mayoritaria de la Sala, sostengo que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo, que debió ser concedido el amparo en favor de la parte accionante, y que como consecuencia del mismo, debió haberse hecho el reconocimiento de la sanción moratoria que surge del reconocimiento de la relación laboral que en realidad existía entre la accionante y la administración, bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios.2.1. La indemnización moratoriaLa indemnización moratoria fue establecida por el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y se la concibe como una sanción al empleador, en los casos en que no le paga al trabajador los salarios y prestaciones sociales que le corresponden, a modo de reparación del daño que se le causa. La norma de referencia establece:"Artículo 65.- Indemnización por falta de pago.
1. Si a la terminación del contrato el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el patrono cumple con sus obligaciones consignando ante el juez del trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia. "Esta norma fue modificada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que en lo pertinente señala:"Artículo
29. Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:Artículo
65. Indemnización por falta de pago:1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. (…)Parágrafo 2 o. Lo dispuesto en el inciso 1o de este artículo solo fe aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. "La Corte Constitucional ha dispuesto que para la procedencia de la indemnización moratoria deben concurrir los siguientes elementos: i) que haya terminado la relación laboral; ii) que el empleador este debiendo al trabajador salarios y prestaciones y no las pague en el momento de dicha terminación; iii) que no se trate del caso en que procede la retención de dichos salarios y prestaciones; y, iv) que no se haya consignado el monto de la deuda confesada por el empleador en caso de que no haya acuerdo respecto del monto de la deuda, o que el trabajador se haya negado a recibir el pago.Adicionalmente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido dando aplicación al inciso final el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que establece 90 días de gracia para el pago de las prestaciones..La norma establece:"Artículo lo. El artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945, quedará así: ARTICULO
52. Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia. (...)Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley ".2.2. Casos en los que procede la condena por indemnización moratoriaDe acuerdo con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, como fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, procede la condena por indemnización moratoria, cuando a la terminación del contrato, "el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo ".Adicionalmente el inciso segundo del numeral 1 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, estableció que el empleador deberá pagar intereses moratorios después de transcurridos 24 meses desde la terminación del contrato "sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero", concepto este que fue precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-892 de 2009, al señalar que:"el concepto "salario y prestaciones en dinero" engloba todos los ingresos laborales que percibe el trabajador como retribución por el servicio personal que presta al empleador, o como asunción económica de las contingencias propias del ejercicio de la actividad laboral. En suma, los ingresos que no se encuadran dentro de ese concepto refieren a (i) los montos que la doctrina ha denominado como "pagos no constitutivos de salario ", descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones. "Adicionalmente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto, que también procede la condena por indemnización moratoria, en los casos en que no fueron consignados los valores de las cesantías del trabajador, o fueron consignados de modo incompleto. Específicamente dijo ese Tribunal, queNi que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías.Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación; es claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación.Por lo anterior, esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3 o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago. "3. El defecto sustantivo y la violación de los derechos de la parte accionante en el presente casoLa situación planteada en la Sentencia SU-448 de 2016, tiene como supuesto la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que venía siendo desarrollado por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios, suscritos entre la Señora Martha Patricia Martínez Pinzón y el Ministerio de Minas y Energía - CREG y la CREG. El punto es que el Consejo de Estado declaró al existencia del contrato realidad, pero se abstuvo de efectuar la condena por indemnización moratoria por la falta de pago de las prestaciones sociales de la accionante, así como por la falta de consignación de las cesantías a que tiene derecho la misma. Como argumento central de la posición del Consejo de Estado, avalada por el sector mayoritario de la Corte Constitucional, se dijo que la sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa tiene carácter constitutivo y no declarativo.En sentido contrario considero, que en este y en todos los casos en los que sea declarada la existencia del contrato realidad en contra de una entidad pública, si hay lugar, debe proceder la condena por la indemnización moratoria, por la falta de pago de las prestaciones sociales o por la falta de consignación del valor de las cesantías del trabajador, conforme viene siendo aplicado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues dicha condena procede en todos los casos, independientemente de que la parte demandada sea un particular o una entidad de derecho público.Como fue recientemente reiterado en la Sentencia T-480 de 2016 a propósito de la acción de tutela propuesta por las madres comunitarias en contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la que se declaró al existencia del contrato realidad, la relación laboral es intrínsecamente la misma, bien sea que se trate de sujetos particulares o del Estado, pues en ambos casos, la satisfacción de los derechos laborales de los trabajadores resulta exigible, sin que la calidad de sujeto de derecho público pueda servir de excusa para crear excepciones o para desconocer los derechos de los trabajadores. Específicamente dijo el Tribunal que:"63. La primacía de la realidad sobre las formas también es aplicable a aquellas relaciones de trabajo de naturaleza pública. En efecto, este Tribunal ha señalado que el "principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (CP art. 1), mal puede el Estado prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo. "Es necesario señalar, que el Estado debe concurrir al cumplimiento de sus obligaciones jurídicas, y que la calidad de sujeto de derecho público no lo exime de ello. Considero además, que la responsabilidad de la persona jurídica de derecho público es aún mayor que la del particular, conforme lo establece el artículo 123 de la Constitución al señalar, que "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento " y la obligación dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución de conformidad con el cual toda persona (pública o privada), está obligada a cumplir la Constitución y las leyes, así como a "Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios ".El uso sucesivo e intencionado de los contratos de prestación de servicio, constituye una práctica que debe ser desterrada, porque además de atentar contra la obligación que se tiene de respetar los derechos de todas las personas, resulta violatoria de los derechos de los trabajadores, entre ellos el de igualdad, como lo reiteró la Corte Constitucional en la Sentencia T-426 de 2015, al referirse a la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas: "Conforme a lo anterior, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha decantado que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral tanto frente a particulares como al Estado, cuando se prueba el cumplimiento de una prestación personal, continuada, subordinada y remunerada de un servicio.Así las cosas, configurada la relación laboral de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales iguales a las que gozan las personas que cumplen con sus mismas funciones vinculadas de manera regular, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Luego, se garantizan los derechos laborales de quienes han sido vinculados de manera irregular y han prestado sus servicios en igualdad de condiciones a servidores públicos, reconociendo los mismos derechos y acreencias laborales que estos gozan. "Tanto en los fallos de instancia del Consejo de Estado, como en la sentencia de tutela de la Corté Constitucional, se acogió la tesis del carácter constitutivo; de la sentencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que no da lugar a la condena por indemnización moratoria. Esta tesis entraña la violación del derecho a la igualdad de trato jurídico, afecta el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales y erosiona el contenido del derecho al trabajo de quienes prestan servicio ante las entidades de derecho público. Con este parecer, han sido establecidos dos tratos diferentes frente a una misma situación, en tanto que al trabajador particular se le reconoce la existencia de un contrato realidad y se le pagan todas las acreencias laborales y prestaciones sociales que debía percibir en virtud del contrato laboral, así como la sanción moratoria, mientras que al empleado del Estado, pese a estar en la misma situación, se le desconoce el decreto de una sanción derivada de la misma ley. En mérito de lo expuesto, considero que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo cuya existencia fue alegada por la parte accionante, y que la Sala ha debido declarar su existencia, con lo cual se habría procedido al amparo de los derechos de la trabajadora.Con la atención de siempre,ALBERTO ROJAS RIOSMagistrado