ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA SU446 11
1. Manifesté mi acuerdo con las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta Corporación en lo concerniente a la imposibilidad de utilizar el registro de elegibles resultante de la convocatoria a concurso público, hecha por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 para proveer cargos por fuera del número de convocados, teniendo en cuenta que por razones ajenas a la voluntad del convocante el número de plazas con un perfil similar aumentó luego de la realización del concurso. También concordé con la mayoría en cuanto consideró que el Fiscal General era discrecional para definir los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles. Sin embargo, no estoy de acuerdo con las razones por las cuales la Sala Plena llegó a esta última decisión y la regla jurisprudencial que de ellas podría colegirse. Por esta razón, estimo indispensable aclarar mi voto en los términos que expondré a continuación:2. El concurso que dio lugar a esta controversia consistió en seis convocatorias para ocupar diferentes cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación, identificadas por la denominación del cargo y el número de plazas ofertadas, todas ellas ubicadas en el nivel nacional. Como en el momento en que se emitió la convocatoria se preveía que ese número de plazas cubría la totalidad de cargos con el mismo perfil en el país, era de esperarse que todos los funcionarios que ocupaban en provisionalidad los cargos objeto del concurso tuvieran que ceder su derecho a quienes hubieran adquirido derechos de carrera. En este escenario, la naturaleza global de la planta del personal no presentaba ningún reparo para la implementación del concurso. No obstante, para el momento en que fue definida la lista de elegibles, el número de cargos con el mismo perfil y denominación excedía el número de plazas convocadas en el concurso. Por esta razón, la entidad tuvo que enfrentarse a una dificultad derivada del carácter global de la planta, consistente en que, luego de proveer todos los cargos ofertados, algunas de las plazas no serán provistas y los provisionales que las ocupan podrán permanecer en ellas. Pese a lo anterior, la convocatoria no estableció criterios para determinar cuáles serían las plazas específicas a llenar con la lista de elegibles.
3. Sobre este punto, la posición mayoritaria fue que el Fiscal General goza de discrecionalidad plena para determinar los cargos provistos por quienes superaron el concurso objeto de las acciones de tutelas. Las razones expuestas para ello son que esta facultad se deriva directamente de la naturaleza global de la planta de personal, y que todos los servidores públicos que ocupan los cargos objeto del debate son provisionales, de suerte que todos tienen una estabilidad laboral precaria que en cualquier caso debe ceder frente a cualquier otro funcionario con mejor derecho, máxime cuando todos tienen conocimiento del concurso. Atendiendo a estas razones, continuó la mayoría, no se puede afirmar que se vulneraron los derechos a la igualdad y al debido proceso de los provisionales que se vieron obligados a ceder su cargo frente a quienes ganaron el concurso, aun cuando otros sujetos en la misma condición no hubieran sido removidos de su cargo. Se exceptúan de esta conclusión las madres y padres cabezas de familia, las personas que están próximas a pensionarse, y las personas en situación de discapacidad, frente a quienes la Fiscalía General tenía el deber de garantizar que fueran las últimas en ser desvinculadas.
4. A mi juicio, era necesario concluir que el Fiscal General podía determinar con discrecionalidad los cargos en provisionalidad que serían afectados con los resultados del concurso, excepto en lo que tiene que ver con las personas en condiciones de especial vulnerabilidad señaladas en la sentencia. Considero, sin embargo, que esta conclusión es excepcional, solo obedece a las particularidades del caso concreto y que, de ninguna manera, podría concluirse que el Fiscal General o cualquier otra entidad pública con plantas globales de personal puede llamar a concursos sin definir los cargos específicos de los que trata la convocatoria. En consideración a los derechos a la confianza legítima, el debido proceso, y la igualdad entre quienes ocupan los cargos en provisionalidad, la regla general debe ser que, incluso en las convocatorias relativas a plantas globales, la entidad pública está obligada a individualizar de forma suficiente los cargos que se proveerán mediante concurso o a establecer criterios razonables para dilucidar este punto, en caso de que el número de plazas existentes no sea equivalente al número sometido a concurso de méritos.
5. En este caso la Corte pudo establecer que el concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación pretendía cubrir la totalidad de las plazas en el país de determinados perfiles, pero que por cambios legislativos posteriores éste número de plazas se vio afectado. Por ello, y debido a que nada decía la convocatoria en relación con la especificación de las plazas, no podía entrar la Corte a precisar cuáles exactamente eran las plazas ocupadas por servidores públicos de carrera. La Corporación en pleno carecía de información técnica suficiente para hacerlo y su injerencia hubiera sido inconveniente pues, terminaría haciendo lo que pretendió evitar al resolver el primer problema jurídico: modificar las reglas del concurso. Además, aun cuando no puede negarse que esta situación genera situaciones disímiles e incertidumbre entre quienes ocupan los cargos en provisionalidad, por el carácter precario de la estabilidad laboral de los peticionarios y el cambio inesperado de las condiciones materiales de provisión de los cargos de carrera, era dable concluir que dichas diferencias no constituían para el caso concreto afectaciones a los derechos a la confianza legítima y a la igualdad. Pero lo cierto es que de convertirse esta en una regla general, ésta puede convertirse en una verdadera vulneración a derechos fundamentales de los servidores públicos pues avalaría conductas tales como que las entidades públicas convoquen un número de plazas menor a la existente, sin especificación alguna, y luego seleccionen a los provisionales que dejarán su cargo, con criterios que nada tienen que ver con las necesidades del servicio, con el mérito de los trabajadores o con los demás parámetros constitucionales de selección de los servidores públicos, abriendo espacios para el ejercicio arbitrario del poder de nominación. Por eso, es mi posición que la regla general debe ser determinar o hacer determinables los cargos que se someten a concurso, aun cuando pertenezcan a plantas globales.
6. La misma Corte reconoció que la necesidad constitucional de dichos criterios al señalar que, como mínimo, la Fiscalía debió tener como parámetro para establecer los cargos sobre los que el concurso repercutió las condiciones de especial vulnerabilidad de ciertas poblaciones, a saber, las madres y padres cabezas de familia, las personas próximas a pensionarse tomando en consideración la fecha en que se expidió la lista de elegibles, y las personas con discapacidad. En este sentido, la propia Corporación reconoció que la Fiscalía erró al no prever criterios mínimos para la asignación de las plazas. Del mismo modo, dejó claro que este proceso de especificación de las plazas no puede ser totalmente discrecional sino que debe obedecer a criterios objetivos y razonables, que sean susceptibles de control mediante los mecanismos administrativos y judiciales correspondientes.
7. Por estas razones, y debido a que nada dijo la mayoría en relación con este aspecto que reviste especial importancia desde el punto de vista de los derechos de los servidores que ocupan en provisionalidad cargos del Estado, considero pertinente aclarar mi voto señalando que, más allá del excepcional caso particular, las obligaciones de claridad y certeza en las normas que regulan los concursos de méritos –regla general para la provisión de los cargos del Estado- se extienden al deber de especificar o establecer criterios suficientes para hacer especificables los cargos que serán provistos dentro de una planta global de personal. Fecha ut supra, LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- http fgn.fiscalía.gov.co:8080 Fiscalia contenido html carrera2007.jsp#. Consulta efectuada el 15 de septiembre de 2010. M.P. María del Rosario González Lemos. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente, Luís Fernando Álvarez Jaramillo. Radicación 1976 de febrero 4 de 2010. Al contenido de esta consulta haremos referencia en el considerando 5.1.1.3.2 de esta providencia. M.P. María del Rosario González Lemos. Se refiere al fallo del 11 de febrero de 2010, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Alfredo Gómez Quintero, que ordenó a la Fiscalía General de la Nación hacer los nombramientos con fundamento en el registro de elegibles. M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. José Leonidas Bustos. Tal como se advirtió en precedencia, al contenido de esta consulta nos referiremos en otro acápite de esta providencia. M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. Yesid Ramírez Bastidas M.P. Alfredo Gómez Quintero. Folio 18 del cuaderno principal. M.P. Cesar Julio Valencia Copete. Folio 7 del cuaderno original. Razón por la cual se recomienda no realizar labores que generen exposición a sobre esfuerzo y fatigas o posturas inadecuadas de las manos M.P. Edgardo Villamil Portilla. Cfr. Corte Constitucional sentencia SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Martínez. Son innumerables las decisiones de la Corte Constitucional, desde sus inicios, que han defendido el sistema de concurso público como el que debe imperar para la provisión de cargos de carrera en la administración. Entre otras, en las sentencias T-410 del 8 de junio de 1992.M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; C-479 del 13 de agosto de 1992.M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-515 de 9 de noviembre de 1993; T-181 del C-126 de marzo 27 de 1996.M.P. Fabio Morón Díaz; C-063 del 11 de febrero de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-522 de noviembre 16 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-753 de 30 junio de 2008.M.P. Jaime Araujo Rentaría, entre otras. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 2009. M.P. Eduardo Mendoza Martelo, considerando 6.1.1.3, página 73.
1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.
2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.
3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos; b) La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión;d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia. M.P. Carlos Gaviria Díaz, febrero 9 de 1995. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, diciembre 11 de 2009. Cfr. Sentencia T-256 de 1995. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, 4 de diciembre de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, 10 de septiembre de 2008. M.P. Eduardo Mendoza Martelo. Ibidem, pág
129. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Expediente de tutela No. 45366 Actor. Fernando Fernández Celedón. M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljud, noviembre 24 de 2009. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Expediente de tutela No.46338. Radicados 45237 del 16 de diciembre de 2009 y 46131 del 4 de febrero de 2010. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Expediente de tutela 48023. Actora Luz Alieth Molina Raigosa. Estas decisiones fueron reiteradas en las decisiones del 17 de junio de 2010 y del 8 de Julio de 2010, en los que se especificó que era necesario agotar el registro de elegibles para ocupar los cargos vacantes y ocupados en provisionalidad, excepción hecha de las Unidades de Justicia y Paz e Infancia y adolescencia. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente, Luís Fernando Álvarez Jaramillo. Radicación 1976 de febrero 4 de 2010. Cfr. Ibidem,pág
11. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Ref: Expediente 1800123310002010-00239-01. Actor: Mario Enrique Armenta. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, fallo del 5 de agosto de 2010. Así se desprende de la respuesta que dio la apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación en todos los procesos de tutela que ha conocido esta Corporación, doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño. Fueron cientos las intervenciones que se presentaron y que resultaría interminable y dispendioso reseñarlas individualmente en esta providencia. Al igual que las anteriores intervenciones, fueron centenares los escritos que se recibieron en la entidad defendiendo esta posición y que no resultaría útil reseñar individualmente. http fgn.fiscalía.gov.co:8080 Fiscalia contenido html carrera2007.jsp#. Consulta efectuada el 15 de septiembre de 2010. En las motivaciones de este decreto se lee “Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, se efectuó el estudio técnico respectivo, en el cual se establecieron nuevas necesidades que en materia de personal requiere la Fiscalía General de la Nación para atender sus funciones, especialmente las relacionadas con las Investigaciones sobre Violación de Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario, homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales, extinción de dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), la ejecución del Plan Nacional para Búsqueda, Hallazgo e Identificación de Desaparecidos, el fortalecimiento del Programa de Protección a Víctimas y Testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006 y las normas que lo reglamenten); Que el Gobierno Nacional, previa disponibilidad presupuestal, considera procedente modificar la actual planta de personal de la Fiscalía General de la Nación contemplada en el artículo transitorio 1° de la Ley 938 del 2004 y la Ley 975 del 2005” Según la planta que se fijó en el artículo 78 de la Ley 938 de 2004, posteriormente modificada por la Ley 1024 de 2006, que suspendió por cinco años la reducción de la planta de la Fiscalía General de la Nación. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez., pág
134. M.P. Humberto Sierra Porto Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. Sobre los efectos inter comunis pueden ser consultadas las sentencias SU-1023 de 2001; T-203 de 2002, T-451, T-843 y SU-913 de 2009, entre otras. Cfr, Corte Constitucional, sentencias C-733 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas, reiterada en la sentencia C-901 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras. En esa oportunidad, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que expresamente consagraba: “EVALUACIÓN DE ANTECEDENTES A EMPLEADOS PROVISIONALES. A los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos convocados para conformar listas de elegibles para proveer dichos cargos, destinadas a proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio”. La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará los instrumentos para tal efecto. Este fallo se dictó al analizar unas objeciones presidenciales del proyecto de ley Nº 117 de 2007 Senado – 171 de 2007 Cámara, "Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa” M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este fallo se declararon inexequibles los incisos segundo y tercero del artículo 66 de la Ley 938 de 2004. El inciso segundo, se refería a la facultad otorgada a la Comisión de Carrera de la Fiscalía de actualizar el registro de elegibles. M.P. Alfredo Gómez Quintero. La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véanse, por ejemplo, las Sentencias C-064 de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-951 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. Alfredo Gómez Quintero. M.P. Alfredo Gómez Quintero http: fgn.fiscalia.gov.co:8080 Fiscalia contenido html Carrera2007.jsp#. Consultada efectuada el 7 de diciembre de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljud, noviembre 24 de 2009. Folio 18 del cuaderno principal. Folio 34 del cuaderno principal. Folio 75 del cuaderno principal. Impugnación del fallo de primera instancia, folio 76 del cuaderno principal, Folio 96 del cuaderno principal. Folio 7 del cuaderno original. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-334 de 1996. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-405 de 1995. Ver entre otras, sentencias C-733 de 2005, C- 1177 de 2001; C- 517 de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004. [Cita del aparte transcrito] Sentencia C-563 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia C- 1079 de 2002 (FJ # 3.3) C-371 de 2000, reiterada en la C-733 de 2005 C-266 de 2002 [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-725 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-097 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz. [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-973 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-1079 de 2002, reiterando lo dispuesto en la C-266 de 2002