SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA SU-446 11Expediente T-2.643.464 (Acumulados)Acción de tutela instaurada por Nelson Triana Cárdenas y otros contra la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el debido respeto, me permito presentar las razones que me llevaron a salvar el voto en el asunto de la referencia.1. Le correspondió a la Sala Plena en este caso, revisar un número considerable de acciones de tutela, que fueron oportunamente acumuladas para ser resueltas en una misma sentencia, promovidas por particulares y personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, que participaron en las convocatorias abiertas por la citada entidad en el año 2007, para proveer los cargos de Fiscal y Asistente de Fiscal que en los distintos niveles se encontraban vacantes o provistos en provisionalidad.
2. De manera general, las solicitudes de amparo le atribuían a la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, una presunta violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos conforme al principio del mérito, derivada de la interpretación dada a las reglas del concurso, en el sentido de negarse a hacer uso del registro de elegibles para efectuar nombramientos en cargos de carrera que no fueron expresamente convocados, pero que eran de la misma naturaleza y perfil de las plazas a que se refería el respectivo registro. La posición adoptada por dicha entidad, y que a juicio de los actores resultaba violatoria de sus derechos, encontraba sustento en la tesis esbozada por el Consejo de Estado, según la cual, la convocatoria es la regla del concurso y es inmodificable, lo que conlleva que los cargos que no hayan salido a concurso no pueden ser provistos con el registro de elegibles vigente, debiéndose para el efecto llevar a cabo un nuevo concurso público. La citada postura, a su vez, resultaba contraria a la asumida por la Corte Suprema de Justicia, quien, al resolver en segunda instancia algunas de las acciones de tutela que hacían parte del paquete objeto de revisión, dejó sentado el criterio sobre la forma como tenía que procederse una vez los cargos convocados hubieren sido provistos, en el sentido de señalar que el registro de elegibles debía ser utilizado no solo para llenar las plazas convocadas, sino también aquellas que con posterioridad al concurso hubieran quedado vacantes o en provisionalidad, y que tuvieran la misma naturaleza de los cargos para los cuales se había abierto el concurso.3. Así planteado el debate, en sede de Revisión, le correspondió a la Corte establecer el verdadero alcance del registro de elegibles, en particular el proferido por la Fiscalía General de la Nación para las distintas convocatorias del año 2007, a partir de los postulados constitucionales que regulan la materia.
4. La sentencia de la que me aparto, aun cuando le reconoce al sistema de carrera el carácter de pilar fundamental del Estado Social de Derecho, llegó a la conclusión, equivocada a mi juicio, de que las pautas o reglas de los concursos públicos para el acceso a la carrera son inmodificables y, por tanto, que a la administración no le es dado hacer ninguna variación de ellas porque se lesionan los derechos y principios constitucionales. En ese contexto, consideró que la Fiscalía General de la Nación solo podía utilizar el registro de elegibles que expidió mediante el acuerdo 07 de 2008, para proveer únicamente el número de cargos ofertados en cada una de las convocatorias del año 2007, toda vez que esa era una de las reglas del concurso.
5. En contraposición a lo resuelto por la mayoría de los miembros de la Sala, soy de la opinión que la posición que se ajusta a la jurisprudencia constitucional, a las disposiciones constitucionales sobre la materia, y a las normas legales que regulan el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, es aquella según la cual el registro o lista de elegibles, mientras esté vigente, debe utilizarse para proveer todos los cargos que se encuentren vacantes o en provisionalidad, y que sean de la misma categoría a los que fueron objeto del concurso público de méritos.6. El artículo 125 Superior consagra, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y que el acceso a la carrera debe estar basado en los méritos y calidades de los aspirantes. La misma norma se refiere al concurso público como un mecanismo idóneo para establecer el mérito y así impedir que criterios diferentes a él puedan constituirse en factores determinantes del ingreso y permanencia en la carrera administrativa.Con respecto a dicho mandato, esta Corporación ha dejado sentado que la carrera y el sistema de concurso público de méritos, constituyen instrumentos técnicos de administración de personal y mecanismos de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto buscan garantizar que a la función pública accedan los mejores y los más capaces funcionarios o servidores estatales.7. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, dentro de la estructura institucional del Estado, la carrera administrativa es un “principio constitucional y, por lo mismo, una garantía cuyo incumplimiento puede acarrear la sustitución de la Constitución”, pues la misma tiene relación directa con distintos contenidos constitucionales que se despliegan en tres órdenes: (i) los relativos al cumplimiento de los fines del Estado, (ii) a la vigencia de algunos derechos fundamentales -como el acceso a cargos públicos y el debido proceso-, y (iii) al respeto del principio de igualdad.8. Así entendida, la regla general de la carrera, como mecanismo preferente de acceso al servicio público, tiene un claro significado constitucional, cual es el de que todos aquellos cargos que hayan sido definidos previamente como de carrera, deben ser provistos con quienes han superado el concurso público de méritos, de acuerdo con su ubicación en la respectiva lista o registro de elegibles, comenzando por quien obtuvo el primer lugar, pues tal es el proceder que se deriva del mandato consagrado en el artículo 125 Superior.9. Sobre esa base, este Tribunal también viene afirmando que quienes participaron en un concurso público de méritos, lo aprobaron y hacen parte de una lista de elegibles, mientras ésta se encuentre vigente, son titulares de un derecho subjetivo: el de ser nombrados en los cargos para los que concursaron, cuando exista una vacante o aquellos se encuentren provistos en provisionalidad.10. Desde ese punto de vista, el registro o lista de elegibles, entendido como el acto administrativo que contiene las personas que aprobaron el concurso y que debe ser nombradas en los cargos de carrera, cumple un doble propósito: (i) proveer las vacantes para las cuales se convocó el respectivo concurso, y, además, (ii) proveer las demás vacantes que se produzcan durante su vigencia, siempre que se trate de los mismos cargos que fueron objeto del concurso.11. A la luz de los criterios expuestos, sobre la base de que la Constitución privilegia el acceso al servicio público mediante el sistema de carrera, la interpretación conforme a la Constitución, es que el registro de elegibles, mientras esté vigente, debe ser utilizado para proveer los cargos que fueron convocados a concurso, y también, para proveer los cargos que no lo fueron pero que tienen la misma categoría de los primeros, y que se encuentran vacantes o provistos en provisionalidad.
12. Dicha interpretación, respeta la filosofía que inspira la incorporación constitucional de acceso al servicio público por el sistema carrera, por las siguientes razones: (i) inicialmente, por cuanto se están nombrando a personas que han superado un concurso de mérito, diseñado de acuerdo a las necesidades del servicio y, especialmente, para cargos de igual naturaleza y categoría, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la función pública, arbitrario e inconsulto; (ii) además, el nombramiento de personal incluidos en la lista de elegibles, apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano, en cuanto se acude a personal capacitado y previamente evaluado sobre las condiciones necesarias para el ejercicio de los cargos por proveer; (iii) también permite un uso racional de los recursos públicos, ya que se evita tener que convocar nuevos concursos a muy corto plazo, tantos como vacantes se vayan presentando, con los altos costos que ello demanda para el erario público; (iv) de igual manera, se asegura que a la función pública accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose la inclusión de otros factores de valoración que repugnan con la esencia misma del Estado Social de Derecho, y con la filosofía que inspira el sistema de carrera, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, pues, mientras se surten los nuevos concursos, los cargos de carrera a proveer quedarían sujetos a la sola voluntad del nominador y lo serían a través de la figura de la provisionalidad; (v) asimismo, se garantiza el ejercicio del derecho subjetivo de que son titulares quienes hacen parte de la lista de elegibles, en cuanto permite que éstos accedan a un cargo igual para el que concursaron y demostraron su idoneidad; y, finalmente, (vi) se permite el desarrollo de los principios que gobiernan la función pública, en particular, los que propugnan por su eficiencia, celeridad y economía, por cuanto no se obliga a la administración a efectuar concursos cada vez que se presenten vacantes, haciéndose uso del registro de elegibles que se encuentre vigente, el cual existe para llevar a cabo la provisión de cargos en forma rápida y eficaz, conforme con las reglas del mérito.13. La posición que avala el uso de la lista de elegibles para proveer cargos de carrera -vacantes o en provisionalidad-, iguales a los que fueron objeto de la convocatoria, además de coincidir con el criterio esbozado por la Corte Suprema de Justicia en materia de tutela, recoge fielmente el precedente constitucional fijado por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-319 de 2010, en la que la Corporación llevó a cabo el estudio de constitucionalidad del artículo 145 de la Ley 201 de 1995, que regula uno de los pasos esenciales del proceso de ingreso a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, cual es la conformación de la lista de elegibles. En dicho pronunciamiento, la Corte sentó como regla, que cuando se trate de proveer cargos de grado y denominación igual a los que fueron objeto de concurso público de méritos, el uso de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador. Al respecto, dijo la Corte en el mencionado fallo:“Así las cosas, la Corte considera necesario condicionar en primer lugar la exequibilidad de la norma en el sentido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador”.“…”“El nominador no cuenta con una facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de elegibles, a efectos de proveer un cargo de grado y denominación iguales para el cual se abrió originalmente el concurso de méritos. Lo anterior, bien entendido, durante el tiempo de vigencia de la lista de elegibles...”14. Ahora bien, las normas que regulan el régimen de acceso, permanencia y retiro de los empleados al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se aviene también al criterio que permite utilizar el registro de elegibles para proveer cargos de carrera que no fueron ofertados al momento de la convocatoria al concurso, pero que son iguales a los que fueron convocados originalmente, y que se encuentran vacantes o provistos en provisionalidad. Al respecto, el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, consagra expresamente que el Registro de Elegibles debe utilizarse para la provisión de los cargos a proveer y también para proveer las vacantes que se presenten durante su vigencia. Dice la norma:“Artículo
66. Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para a provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años”.15. En plena concordancia con la norma citada, el Acuerdo 0001 del 30 de junio de 2006, “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos” de la Fiscalía General de la Nación, en sus artículos 22 y 23, dejan en claro que el registro de elegibles, mientras este vigente, debe utilizarse para llenar los cargos de carrera vacantes en dicha entidad. Sobre el particular, disponen tales mandatos: Artículo
22. Registro de Elegibles. Con base en los resultados del concurso de méritos se conformará el Registro de Elegibles para la provisión de los cargos y las vacantes que se presenten durante su vigencia, en estricto orden descendente del puntaje.“…”Artículo23.Elaboración del Registro de Elegibles y Nombramientos. Corresponde a la Oficina de Personal, previa instrucción de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, elaborar y actualizar el Registro de Elegibles. El Registro estará conformado por los candidatos que hayan aprobado el concurso de méritos y que no hayan sido nombrados”.“…”“El registro de elegibles deberá utilizarse para la provisión de los cargos vacantes en la entidad”16. Así las cosas, la premisa de la cual parte la decisión mayoritaria no es entonces acertada, toda vez que las convocatorias hechas por la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación no constituían propiamente la ley del concurso de méritos, ya que tales convocatorias debían sujetarse a la Ley 938 de 2004 y al Acuerdo 001 del 30 de julio de 2006. De acuerdo con lo prescrito por esta normatividad, todas las personas que se encontraban registradas en la correspondiente lista de elegibles, por haber superado el puntaje mínimo establecido para este concurso, tenían el derecho a ser nombrados en los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en consonancia con el mandato del artículo 125 de la Constitución Política.17. En esos términos, no cabe duda que la interpretación mayoritaria, que lleva a sostener que el registro de elegibles debe ser utilizado únicamente “para llenar exclusivamente las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria”, contradice abiertamente el régimen constitucional de la carrera como mecanismo de acceso al servicio público, y desconoce abiertamente los principios que gobiernan la función pública, pues permite que, a pesar de existir personal capacitado, que ha sido seleccionado por méritos para ocupar los cargos que se encuentran vacantes, éstos deban ser ocupados por vía de la selección automática -en provisionalidad- mientras se surte un nuevo concurso.
17. Tal proceder, antes que desarrollar el mandato de la carrera previsto expresamente en el artículo 125 de la Carta, lo contradice, pues, como se dijo, tiende a promover la selección del personal al servicio del Estado por vías distinta a la del concurso de méritos, facilitando que en la escogencia de los servidores estatales incidan factores de valoración que han sido proscritos por la propia Constitución y que resultan contrarios al Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, los cuales, a su vez, no permiten garantizar la eficacia y la eficiencia en el servicio público.18. Si la posición que prevaleció se sustenta en el criterio acogido por el Consejo de Estado, que afirma que las reglas del concurso son invariables y, por tanto, que el registro de elegibles debe ser utilizado únicamente “para llenar exclusivamente las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria”, tal criterio resulta ser equivocado, pues, como ha quedado visto, las normas de mayor jerarquía que gobiernan el concurso de méritos de la Fiscalía, prevén expresamente lo contrario, es decir, que el registro de elegibles, mientras esté vigente, debe ser utilizado para proveer cargos de carrera que no fueron ofertados al momento de la convocatoria al concurso, pero que son iguales a los que fueron convocados originalmente, y que se encuentran vacantes o que fueron provistos en provisionalidad.19. En efecto, las normas del concurso de la Fiscalía General de la Nación constituyen un acto complejo, en el sentido que de ellas hacen parte, tanto las respectivas convocatorias, como las normas que le sirven de sustento a éstas, es decir, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006. Con lo cual, acoger la interpretación que limita la lista de elegibles a las vacantes señaladas en la convocatoria, no está respetando las reglas del concurso, pues éstas imponen que el registro de elegibles sea usado para llenar las vacantes que no fueron convocadas, pero que corresponden a cargos iguales de los que sí lo fueron.En los términos descritos, dejo entonces sentada mi posición contra-mayoritaria.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado