Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA SU.429/23 Expediente: T-8.912.802 Acción de tutela instaurada por Salvatore Mancuso Gómez contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a presentar las razones que me llevan a salvar mi voto en esta oportunidad. Para tal propósito, comenzaré por dar cuenta de la decisión de la mayoría y, a partir de ella, daré cuenta del sentido y alcance de mi discrepancia. Debo iniciar resaltando que, en este caso la Sala decidió revocar las sentencias de tutela dictadas por la Sala de Casación Civil y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales del actor. Dichas sentencias habían considerado improcedente la acción de tutela presentada en contra de una providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que había confirmado el proveído del Tribunal Superior de Justicia y Paz, por medio del cual no se accedió a la solicitud de sustituir la medida de aseguramiento impuesta al actor, con fundamento en lo previsto en el artículo 37.5 del Decreto 3011 de 2013, conforme al cual "deberá negarse la sustitución de la medida de aseguramiento dispuesta de acreditarse la comisión de un delito doloso con posterioridad a la desmovilización." La referida decisión de las autoridades judiciales en el proceso ordinario se fundó en la circunstancia de que el actor había sido imputado y acusado por un delito que habría cometido con posterioridad a su desmovilización. El actor, por su parte sostiene que dicha decisión judicial incurre en tres falencias. En primer lugar, desconoce lo que califica como antecedentes jurisprudenciales sobre la procedencia de la sustitución. En segundo lugar, no tiene en cuenta la afectación de los términos máximos de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en el proceso de justicia y paz. Y, en tercer lugar, no aplica la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013. La mayoría considera que la acción es procedente y, al analizar de fondo el asunto, si bien encontró que no se vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del actor, por el pretendido desconocimiento del precedente, puso de presente que se estaba ante una medida de aseguramiento que tenía una duración indefinida, dado que la imputación en contra del actor se había hecho hace más de 9 años. Esta circunstancia llevó a la mayoría a reconsiderar lo previsto en el artículo 18A.5 de la Ley 975 de 2005, en el cual se regula lo correspondiente a los requisitos para sustituir la medida de aseguramiento y se precisa dentro de ellos, en lo que atañe al caso, el no haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización. En este contexto, a juicio de la mayoría, la medida de aseguramiento, además de haber perdurado durante varios años, se pretende justificar en argumentos relativos a la existencia de una alta probabilidad en la comisión del delito, lo cual, en todo caso, no puede tenerse como algo equiparable a una sentencia condenatoria. Por ello, la mayoría concluyó que las providencias objeto de la acción de tutela incurrieron en un defecto sustantivo, al negarse a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013 en el presente caso.136 Dicho lo anterior y, para dar cuenta del sentido y alcance de mi discrepancia, debo destacar, en primer término, que la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia está sometida a unas exigencias calificadas. Debe recordarse que se trata de una providencia dictada por una alta Corte y, por ende, los requisitos para la procedencia de la acción deben ser examinados de manera más estricta y rigurosa frente a lo que debe exigirse cuando la tutela se presenta en contra de providencias judiciales dictadas por otros jueces o tribunales. En este contexto, de cara al caso, debo poner de presente que la acción de tutela tiene serios problemas frente al requisito de subsidiariedad. Este aserto se funda en varias circunstancias relevantes, como se precisa en los siguientes párrafos. La primera circunstancia, a mi juicio, de la mayor importancia, es la de que el actor podría solicitar nuevamente a las autoridades judiciales ordinarias aquello que le fue negado, pues la decisión sobre sustituir o no una medida de aseguramiento no es, ni puede ser, una decisión definitiva, en la medida en que ella está abierta a ser revisada siempre que así se solicite. Es importante insistir en que no se está ante una decisión definitiva, de aquellas que hacen tránsito a cosa juzgada, pues el mantener una medida privativa de la libertad es algo abierto a discusión, precisamente porque dicha medida puede ser revaluada a la luz de nuevas circunstancias. Frente a lo señalado, la mayoría reconoce que el actor puede solicitar nuevamente la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, pero, para efectos del análisis de subsidiariedad, apunta que en este caso ello no es idóneo ni eficaz, pues a su juicio, "es claro que se ha sentado una postura sobre el particular en el caso del actor." A esta conclusión llega luego de destacar que en el pasado el actor ha hecho la solicitud tres veces y en ninguna ha logrado un resultado favorable a sus intereses. A este argumento la mayoría agrega que en la Sentencia T-095 de 2023, al estudiar un caso semejante, la Sala de Revisión correspondiente había considerado que "la acción era procedente." Por ello, la mayoría sostiene, a modo de ratio para sostener que la acción satisface el requisito de subsidiariedad, que "resulta inocuo para el actor acudir a los jueces ordinarios que ya plantearon su postura sobre el debate propuesto." A mi juicio no es posible llegar a una conclusión así en un asunto que está abierto, valga decir, en el cual no hay una decisión definitiva que haya hecho tránsito a cosa juzgada. De la circunstancia de que una solicitud haya sido negada, una o varias veces, en el pasado, no se sigue de manera necesaria que será negada también en el futuro. Y, lo que a mi juicio es más difícil de sostener, de la circunstancia de que la solicitud se haya negado en el pasado no puede seguirse que, de negarse en el futuro, lo será por idénticas razones, dado que ya se ha planteado una postura sobre el asunto. Debe recordarse que la discusión en las oportunidades anteriores no se centraba en la responsabilidad del actor, sino en si había o no justificación para mantener una medida de aseguramiento privativa de la libertad. Por ello, sostengo que no resulta afortunado argumentar que "se ha sentado una postura al respecto". Al efecto, preciso que, si ello fue así -la toma de postura-, lo fue, atendiendo a las circunstancias de cada solicitud en particular, que pueden ser diversas y con fundamentos distintos en cada una de las peticiones analizadas. Recalco, además, que en este caso no se discute sobre la responsabilidad penal del actor, sino si es necesario o no mantener una medida de aseguramiento privativa de la libertad. Al ser esta la cuestión, los escenarios podrían cambiar, de acuerdo con los requisitos y finalidades establecidos para la imposición de la medida de aseguramiento y su fundamento, por cuanto, por ejemplo, una vez presentado el escrito de acusación, de modo tal que ya no haya riesgo de que se interviniera o afectara la investigación, podría entrarse a considerar y evaluar su modificación, sustitución o incluso revocatoria, de acuerdo con la finalidad sobre la que se impuso la medida en su momento. Con lo que, en últimas, tal decisión no puede asumirse como definitiva. De otra parte, el argumentar a partir de una hipotética postura planteada, en términos mucho más amplios de los que en realidad se dan, lleva a dos problemas muy importantes. El primer problema es el de que, si ello fuere así, para seguir la hipótesis de la mayoría, no parece necesario hacer más de una solicitud a las autoridades judiciales ordinarias, pues bastaría con una negativa, para entender que ya se ha sentado una postura al respecto y, con ese argumento, acudir a la acción de tutela. Por este camino se llega a vaciar la competencia de las autoridades judiciales ordinarias y a promover la presentación de acciones de tutela, pese a que existen mecanismos ordinarios diseñados para el mismo propósito. El segundo problema es el de que la referida hipótesis desconoce que los elementos para justificar una medida de aseguramiento privativa de la libertad están sometidos a variación en el tiempo, a partir de otras circunstancias, de modo que su análisis no puede ser ni absoluto ni definitivo. En cuanto al segundo argumento, relacionado con la Sentencia T-095 de 2023, debo poner de presente que el caso allí estudiado era diferente a este. En efecto, allí se revisó una tutela presentada en contra de una providencia proferida por un juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad que negó una solicitud de libertad condicional y lo hico con el argumento de "estarse a lo resuelto."137 Como puede verse, se está ante asuntos diferentes. En aquél caso el actor ya ha sido condenado, por medio de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, y lo que discute es una medida que se enmarca en su proceso penitenciario, a partir de variables como el proceso de resocialización, el tiempo de pena cumplida, etc. Mientras que en este caso el actor no ha sido condenado, no existe ninguna sentencia al respecto, y lo que se discute es si debe o no sustituirse una medida de aseguramiento privativa de la libertad. La solicitud del actor ha sido negada varias veces, pero en ninguna de ellas la negativa se funda en estarse a lo resuelto en una negativa anterior. En el caso referido como antecedente el peticionario se encuentra privado de la libertad, razón por la cual, pide acceder al subrogado penal, mientras que, en el que ocupa la atención de la Sala, la medida de aseguramiento discutida ni siquiera se ha hecho efectiva. En ello, también, hay que considerar que los elementos de juicio a evaluar para definir lo relativo a la libertad condicional, propios del derecho penitenciario, no corresponden a los que deben estudiarse para establecer si una medida de aseguramiento privativa de la libertad sigue estando o no justificada. En segundo lugar, además de habilitar la acción de tutela como mecanismo principal para cuestionar decisiones judiciales que no son definitivas, como la examinada en este caso, pese a que es posible presentar nuevas solicitudes, la postura mayoritaria genera incertidumbre en torno al requisito de subsidiariedad. De cara a casos semejantes, valga decir, en los que se haya negado sustituir la medida de aseguramiento, merece la pena preguntar ¿cuándo se entiende que la autoridad judicial ya ha sentado su postura? Si se sigue con detenimiento la sentencia de la que discrepo, podría argumentarse que ello ocurre cuando la solicitud ha sido negada tres veces. Con todo, no está claro si esta cantidad de negativas, que es lo que ocurrió en el caso, es necesaria para entender que la acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. De modo que no se sabe si se requerirá de dos negativas o de una sola, para entender que se ha sentado una postura, de suerte que ella pueda tenerse como inmodificable, al punto de calificar de inocuo el mecanismo ordinario. Tal incertidumbre tiene la capacidad de afectar de manera sensible la seguridad jurídica, el potencial de incrementar la litigiosidad en materia de tutela y, sobre todo, llegar a relativizar o flexibilizar de manera indebida los requisitos de exigencia de la tutela contra sentencia judicial, sobre todo, cuando se trata de decisiones de una alta Corte. Como lo señalé antes y ahora debo reiterar, la aproximación de la mayoría al asunto acaba por afectar de manera significativa la competencia de las autoridades judiciales encargadas de definir la privación de la libertad, como medida cautelar en el proceso, para que sea el juez de tutela en últimas quien termine ejerciendo dicha competencia. En ese orden de ideas, soy la de postura que el poder solicitar nuevamente lo pretendido por el actor y ante las autoridades judiciales ordinarias, hace que la tutela no sea procedente, tal y como lo sostuvieron la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación, al resolver la impugnación.138 En tercer lugar, al examinar las circunstancias particulares del caso, debo poner de presente que si bien se está ante una longeva medida de aseguramiento privativa de la libertad, lo cual en modo alguno puede prohijarse de cara a una pronta y cumplida justicia, el actor en ningún momento ha sido privado de su libertad en cumplimiento de dicha medida, pues hace varios años se encuentra fuera del territorio nacional, primero, cumpliendo la pena impuesta en los Estados Unidos y posteriormente, en un recinto en el que tampoco disfrutaba de libertad plena hasta tanto se defina por las autoridades de dicho país si lo expulsan o no de su territorio. Con lo que, de esta circunstancia, plenamente acreditada en el proceso, se sigue que, pese a que la investigación se prolongó por varios años e incluso se encuentra adelantándose la etapa de juicio, el actor no ha sido privado de la libertad en relación con ella, de suerte que no se ha afectado ningún límite temporal existente para tal privación. Ante un panorama así, dadas las antedichas circunstancias, no sólo discrepo de haber considerado procedente la acción de tutela, sino que también lo hago respecto de inaplicar el inciso cuarto del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, al que se considera, en el marco estricto del caso, como incompatible con la Constitución. Desde luego que la privación de la libertad, así sea en el contexto de una medida de aseguramiento, debe tener una justificación estricta y, además, una duración razonable. Dicho esto, considero que el caso sub examine no tiene los elementos necesarios para plantear una excepción de inconstitucionalidad, pues en todo caso el actor no ha sido, ni por un instante siquiera, privado de su libertad en razón de la medida de aseguramiento. De otra parte, ni lo debatido en el proceso ordinario ni lo analizado en el proceso de tutela se refieren a su responsabilidad penal, sino a si debe o no sustituirse una medida de aseguramiento. Al respecto, comparto lo dicho por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al momento de fallar la solicitud de amparo en primera instancia. Allí, frente a la petición de aplicar la excepción de inconstitucionalidad refirió con toda claridad que "...Es cierto que la excepción de inconstitucionalidad autoriza la inaplicación de una norma de inferior jerarquía ante la contradicción manifiesta con la Constitución Política en un caso particular y con efectos inter partes, siempre y cuando la oposición sea evidente...". Y continua la Sala de Casación Civil, "...sin embargo, dicho presupuesto no se cumple en el evento examinado porque no hay contraposición entre lo dispuesto en el artículo 37-4 del Decreto 3011 de 2013 y el artículo 29 Superior, pues la norma reglamentaria no considera culpable a quien es objeto de una imputación. Simplemente precisa que, de todos los postulados los destinatarios de la sustitución de la medida privativa de la libertad son los que no han sido objeto de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización." (Cfr. AP1295-2014, rad. 45350, AP277-2015, rad. 46042, AP6292-2016, rad. 48540 y AP2329-2016, rad. 47207).139 (Destacado fuera de texto). Además, cuando lo realmente pretendido por el actor en razón a que jamás se ha encontrado privado de la libertad, como consecuencia de la medida de aseguramiento que discute mediante esta acción de tutela, queda en evidencia que, como incluso lo registra el fallo adoptado por la mayoría, su pretensión es la de que se "declare la inexistencia del hecho delictivo imputado en la jurisdicción ordinaria y que se aplique la excepción de inconstitucionalidad."140 Y esta pretensión, que por supuesto no se acoge en la sentencia, es la de que la excepción de inconstitucionalidad se convierta en un instrumento de impunidad. Por último, en cuarto lugar y con trascendental relevancia, considero que de cara a la resolución del asunto debía tenerse en cuenta que con posterioridad al proceso de tutela sobrevenía una circunstancia que constituye un hecho notorio y que no podía desconocer la Sala, cual es, que con posterioridad a la interposición de la tutela el actor fue designado como gestor de paz por el actual gobierno y ello, por cuanto la Ley 2272 de 2022 prevé una serie de prerrogativas para cumplir con esa tarea, lo cual necesariamente impediría que se hiciera efectiva la citada medida privativa de la libertad en caso de ello darse. Considero así, que, en vista de esta nueva circunstancia, en lugar de amparar los derechos, la Corte ha debido contemplar la posibilidad de declarar una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.141 En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo planteado mi disenso respecto de la decisión. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado