Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SU-388 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAMADRE CABEZA DE FAMILIA-Posible solución para quienes al final de la relación laboral no compensen el saldo de la indemnización que recibieron al momento de su despido MADRE CABEZA DE FAMILIA-Posibilidad de reubicación en un cargo equivalente en otra entidad de la rama ejecutiva del orden nacional (Salvamento parcial de voto)Referencia: expedientes T-901538 y otros .Magistrada Ponente.Dra. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZCon el acostumbrado respeto, debo manifestar que discrepo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría en torno a las órdenes dadas a Telecom para cumplir los amparos concedidos y proceder al reintegro de las trabajadoras que interpusieron la acción de tutela.Plantea la sentencia tres hipótesis de solución :En primer lugar, a la fecha del reintegro efectivo de las trabajadoras la empresa procederá a la compensación de los valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones con el monto de la indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan saldos a favor de la entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago suplementario. En segundo lugar, en el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la empresa, las madres cabeza de familia podrán hacer abonos parciales desde el momento del reintegro y durante su permanencia en la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecer facilidades de pago a todas las trabajadoras de manera que no afecte su mínimo vital y la subsistencia en condiciones dignas, o la de sus menores hijos. Por último, si todavía quedaren saldos pendientes con la entidad llegado el día de la terminación de la empresa y la desvinculación definitiva de las trabajadoras, habrá lugar a las restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren pendientes.Estimo que por tratarse de un asunto que pretendía unificar la jurisprudencia relativa al tema de las madres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM ha debido avanzarse en la jurisprudencia y prever igualmente la hipótesis de todas aquellas trabajadoras que al final de la relación laboral aún no pudieran compesar en su totalidad el saldo de la indemnización que recibieron al momento de su despido luego de efectuar el cruce de cuentas correspondiente. Para estos casos, el Estado dando aplicación analógica al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, debía reubicar a esas trabajadoras en un cargo equivalente en otra entidad de la rama ejecutiva del orden nacional, para permitir que cancelen el posible saldo pendiente. Es una aplicación por analogía de las normas sobre supresión de empleos de carrera administrativa ( Ley 909 de 2004 ) que debía tenerse en cuenta por la entidad accionada al momento de la liquidación de la empresa de forma irreversible. Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERIAMagistrado ---pies de página--- Artículo 13.- “(...). El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Cfr. Sentencias C-112 de 2000, C-371 de 2000, T-500 de 2002, C-184 de 2003, C-044 de 2004 y C-174 de 2004, entre otras. Cfr. STERBA, James, “A legal history of Affirmative Action in the United States”. COHEN, Paul and STERBA, James, “Affirmative action and racial preference”. Oxford, University Press, 2003, p.191. MARTIN VIDA, María Ángeles, “Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva”. Madrid, Civitas, 2002, p.35. En el marco del derecho comunitario las Directivas son actos normativos que obligan a los Estados en cuanto al resultado -en un plazo determinado-, pero les deja libertad de configuración interna. Respecto de las acciones afirmativas se destaca la Directiva 76 207 de 1996, cuyo artículo 2.1 establece lo siguiente: “El principio de igualdad de trato supone la ausencia total de toda discriminación por razón del sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar”. Y unas líneas más adelante autoriza la “adopción de medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres”. Esta Directiva fue modificada por la Directiva 73 del 2002, en el sentido de reconocer con más claridad las acciones afirmativas. Se destacan las siguientes sentencias, todas ellas relacionadas con acciones afirmativas a favor de la mujer: Sentencia de octubre 17 de 1995, Asunto C-450 93 (Kalanke); Sentencia de noviembre 11 de 1997, Asunto C-409 95 (Marshall); Sentencia de julio 6 de 2000, Asunto C-407 98 (Anderson); Sentencia de Marzo 28 de 2000, Asunto C-158 1997 (Badeck); Sentencia de diciembre 7 de 2000, Asunto C-79 1999 (Schnorbus). Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e Igualdad", en Amelia Varcárcel (compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 19994, pp. 77-93. Greenwalt Kent. "Discrimination and Reverse Discrimination." New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry. Yale University Press. New Yok. 1991. Gaceta Constitucional No. 85 del 29 de mayo de 1991. Cfr., Sentencia T-925 de 20004, MP. Álvaro Tafur Gálvis, sobre la que luego se hará especial referencia. Sentencia C-184 de 2003, MP. Manuel José Cepeda. La Corte declaró la exequibilidad del artículo 1 (parcial) de la Ley 750 de 2003, sobre el apoyo especial en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia, “en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” Cfr. Sentencia T-494 de 1992, MP. Ciro Angarita Barón. La Corte declaró exequible la expresión “siendo soltera o casada” del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, por considerar irrelevante el estado civil de la mujer a la hora de establecer si es o no cabeza de familia. Según la Corte, “lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un “compañero permanente”. Sentencia C-184 de 2003, MP. Manuel José Cepeda. Sentencia C-964 de 2003, MP. Álvaro Tafur Gálvis. Dijo entonces la Corte: “En conclusión, el legislador puede conceder el derecho de prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extendibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. Tampoco constituye una violación del derecho a tener una familia que un condenado deba separarse de sus hijos para cumplir en una prisión la pena que le fue impuesta. Ni la igualdad de trato entre mujeres y hombres ni el derecho a la familia exigen que el derecho legal de las mujeres cabeza de familia a acceder a la prisión domiciliaria le sea extendido también a los padres cabeza de familia. Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre. Desde la perspectiva de los menores, la desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y, por ello, la norma parcialmente acusada será declarada constitucional con el condicionamiento mencionado (...).” Sobre los tipos de acciones afirmativas en diversos países de Europa y América y su fundamento, ver “Les discriminations positives” en Annuaire International de Justice Constitutionnelle (1997). Economica y Presses Universitaires d ´Aix-Marseille. París, 1998. Las acciones afirmativas relativas a la distribución de un recurso escaso (acceso a altos cargos del Estado) que puede legítimamente introducir el legislador para favorecer a un grupo marginado, guardan relación con un hecho mismo de exclusión relacionado con el beneficio que se quiere otorgar. Así, por ejemplo, en la sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se declaró constitucional buena parte de la ley por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones, en la cual se contemplan diferentes normas que constituyen mecanismos de acción afirmativa a favor de la mujer. En esta ocasión la Corte consideró, “(…) que el estímulo a la educación de las mujeres, que se impone, además, para toda la población en general, es sin duda esencial, pero con ello no se garantiza de manera eficaz el punto de llegada, o en otras palabras que la mujer, en un lapso corto, realmente acceda a los cargos de mayor jerarquía y de dirección en el poder público, que es en últimas el objetivo perseguido por el legislador.” La Corte consideró que asegurar una cuota (un porcentaje) de mujeres en el poder era una medida razonable y proporcionada para garantizar su participación en un ámbito al cual les había sido tradicionalmente difícil acceder. Salvaron parcialmente el voto los Magistrados Eduardo Cifuentes Muños, Álvaro Tafur Galvis y Alejandro Martínez Caballero. Aclaró su voto el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. En la sentencia C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se consideró que “(…) si las autoridades recurren a un criterio “sospechoso”, pero para tomar medidas de acción afirmativa, destinadas a reducir la discriminación existente, es obvio que esas disposiciones no pueden estar sometidas al mismo escrutinio judicial que en aquellos eventos en que ese criterio ha sido utilizado para profundizar o perpetuar las desigualdades. Por ello, esta Corporación ha indicado que las acciones afirmativas están sometidas a una prueba intermedia del respeto a la igualdad, en virtud de la cual es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante.” Aclararon su voto a esta decisión los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo. “Respecto de dichos beneficios [previstos en los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18 y 19 de la Ley] la Corte no encuentra que exista fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2 de la Ley 82 de 1993. En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección especialísima. (arts. 13 y 44 C.P) y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de la cual dependan.En su caso dada la situación de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de dichos artículos en el entendido que los beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deberán igualmente otorgarse a los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación de la mujer cabeza de familia, en los términos a que alude el artículo

2. Debiendo igualmente darse aplicación en ese caso al requerimiento establecido en el mismo artículo sobre la declaración ante notario de la condición en que aquel se encuentra y de la casación de la misma.” Sentencia C-209 de 1997, MP. Hernando Herrera Vergara. La Corte se pronunció en relación con algunas normas de la Ley 300 de 1996, “por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”, en particular en lo relacionado con el proceso de reestructuración de la Corporación Nacional de Turismo. Sentencia T-512 de 2001, MP. Eduardo Montealgre Lynett. La Corte negó el amparo reclamado por algunos extrabajadores del Departamento Administrativo de Acción Comunal del Distrito Capital, por considerar que la decisión de terminar sus vínculos laborales obedeció a un proceso de reestructuración institucional y no al deseo de afectar sus derechos o la organización sindical a la que pertenecían Sentencia T-374

00. En el mismo sentido ver la sentencia T-800 98 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-880 de 2003 MP. Alfredo Beltrán Sierra. “Artículo 44.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.- Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.(...)” Artículo 1 de la Ley. Sentencias C-1039 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, C-044 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, C-174 de 2004 y MP. Álvaro Tafur Gálvis. De igual forma en la Sentencia C-044 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, la Corte declaró exequible la expresión “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica”, contenida en el artículo 12 de la ley, “en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.” “Artículo 12.- Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Subrayado no original) Corte Constitucional, sentencias T-690 03, T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-384 98, T-037 de 1997, entre muchas otras. Cfr., Sentencia T-1169 de 2003. Cfr. Sentencia T-925 de 2004. Como explicó la Corte, para esa fecha cursaban ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tres (3) demandas contra los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003. Sentencia T-500 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett. Al analizar una exigencia que ECOPETROL hacía para la afiliación como beneficiarios de los cónyuges de las trabajadoras, que no estaba prevista para las esposas de los trabajadores varones, la Corte explicó que en ciertos casos el factor temporal es determinante para establecer la procedencia o no de la tutela. Dijo entonces: “Ahora bien, una de las características esenciales de la tutela es precisamente la celeridad y brevedad con que la persona obtiene una decisión judicial. Pero esa sola circunstancia no significa per se que pueda desplazar cualquier otro mecanismo, porque se llegaría al absurdo de anular el sistema procesal diseñado por el legislador, más aún cuando la protección de derechos fundamentales no es un asunto reservado únicamente al juez constitucional en sede de tutela, sino que debe inspirar todo el ordenamiento con independencia del mecanismo por medio del cual se haya puesto en funcionamiento la administración de justicia. Sin embargo, en algunos casos y bajo ciertas condiciones el factor temporal constituye un elemento relevante al momento de analizar la procedencia o no de la tutela. (...)”. Ver también las sentencias T-391 de 2001 y T-1169 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Dijo la Corte: “Así las cosas, de someter al señor Ramírez a la duración de un proceso ordinario laboral sería altamente probable que para el momento de la decisión, y en el evento en que ella fuere favorable a sus pretensiones, la entidad careciera de los recursos suficientes para asegurar el pago de sus acreencias, cuando precisamente entró en liquidación ante la insuficiencia de fondos para cubrir todas sus obligaciones patrimoniales.En este caso el factor temporal adquiere especial relevancia si se tiene en que antes de la presentación de la tutela el trámite liquidatorio se encontraba culminado al menos en un 85%, y desde el año 1999 la Superintendencia calificó y graduó las obligaciones patrimoniales de la empresa y dispuso hacer las reservas presupuestales sobre los asuntos litigiosos.” Corte Constitucional, Sentencia SU-1023 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. En sentido similar pueden consultarse las sentencias SU-559 97, T-068 98, SU-225 98, T-500 de 2002 y SU-783 de 2003, entre otras. Cfr., también las sentencias SU-559 97, T-068 98 y SU-225 98.