ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU-371 DE 2021Referencia: Expediente T-8.092.147Acción de tutela de Obdulio Muñoz Ramos contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la JudicaturaMagistrada Ponente:CRISTINA PARDO SCHLESINGERCon el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, me permito explicar las razones por las que aclaré el voto a la Sentencia SU-371 de 2021.En esta ocasión la Sala Plena conoció una acción de tutela presentada por un abogado que, en su condición de auxiliar de la justica como liquidador, fue sancionado disciplinariamente por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Aquél cuestionó que se transgredió su derecho fundamental al debido proceso porque las pruebas que soportaban los cargos (unas grabaciones de conversaciones telefónicas que sostuvo con el anterior representante legal de la sociedad en liquidación) eran ilegales por ser fraccionadas y, especialmente, porque se realizaron sin su autorización. Sobre esta cuestión, la entidad accionada trajo a colación la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual las grabaciones elaboradas por un particular -sin orden judicial- pueden ser validas en un proceso si aquel es la víctima de la conducta. Al respecto, precisó que si bien en el derecho disciplinario no hay víctimas, sí existen perjudicados por las conductas antiéticas de los disciplinables.La Sala Plena confirmó las sentencias de tutela de instancia, que habían negado el amparo, por considerar que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante.En primer lugar, la Sala señaló que el derecho a la intimidad no es absoluto, por lo que puede ser objeto de limitaciones cuando colisione con otros fines o principios constitucionales, siempre que esa limitación atienda a criterios de proporcionalidad. Por otra parte, refirió que dada la inexistencia del concepto de “víctima” en el marco de los procesos disciplinarios, no es posible trasladar automáticamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre las grabaciones como excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita. No obstante, eso no puede conllevar a sacralizar el derecho a la intimidad en perjuicio de finalidades imperiosas del Estado y al correcto funcionamiento de la función pública, especialmente porque la expectativa de intimidad de quien opta por la ilegalidad se encuentra atenuada.A partir de lo anterior, con la Sentencia SU-371 de 2021 la Sala Plena fijó cuatro reglas en el ámbito del derecho disciplinario en relación con la exclusión de las grabaciones realizadas sin el consentimiento del procesado: (i) la grabación debe ser realizada por un receptor legítimo (descartando la interceptación por parte de terceros); (ii) quien realice la grabación debe tener la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria; (iii) la persona grabada debe cumplir funciones públicas y encontrarse ejerciéndolas (excluyéndose los espacios íntimos o ajenos ajeno al cumplimiento de las funciones públicas); y (iv) la grabación no debe ser realizada para inducir o manipular la comisión de la conducta.Aunque comparto la decisión de la Sala Plena de confirmar las sentencias de instancia -que negaron la acción de tutela- y destaco la importancia de fijar parámetros sobre la validez probatoria, en los procesos disciplinarios, de las grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes en una conversación, aclaré el voto porque estimo que la Sala Plena debió profundizar en las dos primeras reglas enunciadas en el párrafo anterior.La primera regla refiere que la grabación debe ser realizada por un receptor legítimo, lo que implica que solo puede ser efectuada por alguien que esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado, descartando -por ejemplo- la interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier otra forma de registro por parte de terceros ajenos al espacio protegido. En mi concepto, las expresiones “receptor legítimo” y “espacio protegido” no se precisaron adecuadamente y podrían comprender, por ejemplo, a terceros que escuchan una conversación de forma accidental. La segunda regla establece que quien realice la grabación debe tener la convicción -al momento de registrarla- de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria. Considero que se fijó un estándar muy alto, ya que no toda persona puede estar en la capacidad de saber, al momento de realizar una grabación con tal claridad, que está en presencia de una falta disciplinaria (v.gr. si la persona no tiene formación jurídica) o de un delito (supone que quien realice el registro valore la conducta en cuanto a su tipicidad, antijuridicidad o “ilicitud sustancial”, en los términos de la Ley 1952 de 2019, y culpabilidad). En mi criterio, bastaría con exigir que la persona que graba sospeche que existe algo irregular, lo que no debería impedir que los registros, sí cumplen las demás exigencias, tengan valor en un proceso disciplinario. Es decir, habría sido suficiente con que la Sala Plena determinara que quien graba debe hacerlo con la conciencia de que su contenido muestra una conducta contraria a derecho, ya sea que pueda constituir una falta disciplinaria o un delito.En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia SU-371 de 2021.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de noviembre de 2002. Radicado 13.148. Magistrada ponente: Marina Pulido de Barón; sentencia del 15 de noviembre del 2000. Radicado 10656. Magistrado ponente: Jorge Córdoba Poveda. En esta última providencia se indicó: “Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente. Pero cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada.” Sentencia T-214 de 2012 “Artículo
25. Protección Judicial. //
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. (negrilla fuera de texto) “Artículo 2.
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” (negrilla fuera de texto) Ver sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999. SU-632 de 2017 basándose en las SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010 y T-567 de 1998. Sentencia T-456 de 2010. Recapitulada en la SU-632 de 2017. Sentencia T-311 de 2009. Recapitulada en la SU-632 de 2017. Estructura tomada de Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias”. Ed. Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana, p. 188, (2012). SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017. SU-050 y T-398 de 2017. T-696 de 1996, Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2005. Corte Constitucional, sentencia C-594 de 2014. Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2013. Corte Constitucional, sentencia C-881 de 2014. El artículo 140 de la Ley 1955 de 2019 prorrogó hasta el 1° de julio de 2021 la vigencia de este Código. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de noviembre de 2002. Radicado 13.148. Magistrada ponente: Marina Pulido de Barón; sentencia del 15 de noviembre del 2000. Radicado 10656. Magistrado ponente: Jorge Córdoba Poveda. CSJ AP, 11 Sep. 2013, Rad. 41790 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto aprobado mediante acta 302 del 11 de septiembre de 2013, MP: María Del Rosario González Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de junio de 2020, Radicación 49323, Acta 130, MP: Luis Antonio Hernández Barbosa Sentencia C-571 de 2017 Ibidem. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 20 de agosto de 2015, MP: María Mercedes López Mora, Aprobado Según Acta de Sala No. 069, Expediente No. 110011102000201305110-01) Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo de 2 de febrero de 2015, IUS 2014-155228 Consejo de Estado, auto de 16 de noviembre de 2016Expediente: 11001031500020160150300, Actor: Iván Rafael Acosta Guillén, demandado: Representante a la Cámara Edgar Alexander Cipriano Moreno, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E), auto de 7 de marzo de 2017, Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00659-00(A), Actor: SERGIO DAVID BECERRA BENAVIDES, Demandado: EDUAR LUIS BENJUMEA MORENO, referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de marzo de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00691-00(2655-11) Sentencia T-276 de 2015 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto aprobado mediante acta 302 del 11 de septiembre de 2013, MP: María Del Rosario González Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 20 de agosto de 2015, MP: María Mercedes López Mora, Aprobado Según Acta de Sala No. 069, Expediente No. 110011102000201305110-01) Consejo Superior De La Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 4 de marzo de 2020, MP: Magistrado Ponente: Carlos Mario Cano Diosa, Radicación. No. 110011102000201405727 01, Aprobado según Acta No. 021 de la misma fecha La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-516 de 2007. Sentencia T-311 de 2009. Recapitulada en la SU-632 de 2017. Sentencias C-094 de 2020, T-574 de 2017 y C-602 de 2016, entre otras. Ley 734 de 2004, Artículo
55. Numeral 1. “Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas: //
1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones. […]”. Ver al respecto: Sentencias C-014 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-881 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljub; y, T- 437 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Constitución. Artículo
15. M.P. Diana Fajardo Rivera. Constitución. Artículo 250. “ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez”. Ley 906 de 2004. Artículo 235. “El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación. // En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva. // Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. // La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron. // La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías. // PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 13 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios de Policía Judicial deberán rendir informes parciales de los resultados de la interceptación de comunicaciones cuando dentro de las mismas se establezcan informaciones que ameriten una actuación inmediata para recolectar evidencia o elementos materiales probatorios e impedir la comisión de otra u otras conductas delictivas. En todo caso, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías a efectos de legalizar las actuaciones cuando finalice la actividad investigativa”. Ídem. Ley 906 de 2004. Artículo 237. “Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado. // Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. // El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. // PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar”. Sentencias C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y, C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia establece no se puede confundir la grabación de una conversación telefónica por uno de los participantes en el diálogo, por ejemplo, la víctima, con una interceptación de comunicaciones. Lo anterior, porque esta última corresponde a un procedimiento en el que se restringe la garantía del secreto de las comunicaciones entre particulares para captar su contenido. Aquel es un acto policial, previamente ordenado por la Fiscalía en el que los investigadores son los que escuchan la conversación. Por el contrario, la grabación de uno de los participantes es dejar un registro de audio de una conversación propia, con el fin de utilizarlo como prueba contra un tercero o contra el interlocutor. Las grabaciones realizadas por las víctimas no necesitan orden previa de la autoridad judicial. Según la Sala Penal, cuando quien graba la conversación interviene en ella, no hay afectación del derecho fundamental a mantener las comunicaciones privadas en secreto. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP757 del 4 de marzo de 2020. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Pág.
46. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estableció esa postura por primera vez en el año 2011. Esa tesis fue reiterada en las sentencias AP1282 del 17 de marzo de 2014, M.P. Eyder Patiño Cabrera; AP 3043 del 24 de mayo de 2016, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández; AP 1378 del 13 de junio de 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa; AP 4281 de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; SP757 del 4 de marzo de 2020, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya; SP 1591 del 24 de junio de 2020; M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa; y, AP1890 del 19 de mayo de 2021, M.P. Eyder Patiño Cabrera. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP 1591 del 24 de junio de 2020; M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia AP1282 del 17 de marzo de 2014, M.P. Eyder Patiño Cabrera. “En este caso la intimidad debe ser ponderada con otros bienes constitucionalmente relevantes como la prevalencia del interés general (art. 1), el cumplimiento de los fines del Estado (art. 2) y los principios de la función pública (arts. 122 y siguientes), como también la búsqueda de la verdad procesal como garantía del debido proceso (art. 29).” Sentencia SU-371 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Paola Andrea Meneses Mosquera. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5.2. “En primer lugar, esta Sala concuerda con que quien realiza la grabación debe ser un receptor legítimo de la información. Esto implica que el registro solo puede ser realizado por alguien que efectivamente esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado. (…) esto implica que quien graba debe pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la conversación, o estar cubierto por el espacio público, semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar. Esto descarta, por ejemplo, cualquier interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier otra forma de registro por parte de terceros ajenos al espacio protegido.” Sentencia SU-371 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Paola Andrea Meneses Mosquera. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5.2. “Segundo, es necesario que quien aporta la conversación al proceso tenga la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria al momento de registrarla. Este criterio resulta más acorde con la protección a la intimidad que la extensión analógica del concepto de víctima penal. En este caso será necesario analizar el contenido del mensaje para verificar si aquel es conducente y pertinente para demostrar la ocurrencia de la posible falta, sin que sea necesario que se trate de una persona que sufra un daño con la misma.” Sentencia SU-371 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Paola Andrea Meneses Mosquera. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5.2. “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”