Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA SU-371 DE 2021Expediente: T-8.092.147.Acción de tutela presentada por Obdulio Muñoz Ramos en contra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.Magistrada Sustanciadora:CRISTINA PARDO SCHLESINGER Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte Constitucional, aclaro mi voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en la Sentencia SU-317 de 2021. Aunque comparto la decisión adoptada, me aparto de algunos aspectos de la motivación del fallo. El expediente de la referencia corresponde a una acción de tutela interpuesta por el señor Obdulio Muñoz Ramos en contra de una providencia judicial proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En esa decisión, la autoridad judicial sancionó disciplinariamente al accionante por haber incurrido objetivamente en las conductas de cohecho propio, asesoramiento y otras conductas ilegales, las cuales configuran la falta gravísima prevista en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002. El peticionario alegó la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.Según el accionante, la autoridad judicial demandada valoró, como parte del acervo probatorio, unas grabaciones realizadas por el quejoso sin su consentimiento, las cuales eran ilegales. Explicó que, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura argumentó que, en materia penal, las grabaciones realizadas por la víctima del delito, sin el consentimiento del sujeto activo de la conducta, constituyen medios de prueba lícitos. Lo anterior, siempre que tengan la intención de preconstituir una prueba para efectos del proceso penal. En su criterio, esa regla resulta trasladable al derecho disciplinario. De manera que, las cintas allegadas al proceso eran un medio de prueba lícito porque fueron realizadas por quien resultó afectado por la conducta, con la convicción de demostrar la comisión de una falta disciplinaria. En todo caso, para el demandante, los correos electrónicos y testimonios recaudados en el proceso descartan que el quejoso tuviera la condición de víctima. Por esa razón, la autoridad judicial demandada debió excluir las grabaciones de la valoración probatoria realizada en el proceso. Al no hacerlo, incurrió en defecto fáctico. En ese sentido, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso; y, como consecuencia de ello, dejar sin efectos las decisiones adoptadas por la autoridad judicial accionada o disponer la exclusión de los medios de prueba aludidos. En sede de revisión, la Sala Plena cuestionó si la valoración de las grabaciones realizadas por el quejoso, sin el consentimiento del disciplinado, bajo el argumento proveniente del derecho penal de que fueron hechas por quien resulta afectado por la conducta, vulneró el derecho al debido proceso del accionante por haber incurrido en un defecto fáctico. Al resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación concluyó que resulta constitucionalmente problemático trasladar la regla jurisprudencial propia del derecho penal al derecho disciplinario. Este Tribunal advirtió que, según la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las grabaciones son lícitas cuando las realiza uno de los partícipes de la conversación, quien, a su vez, ostenta la condición de víctima de la conducta punible. Sin embargo, en el derecho disciplinario, por regla general, no existe el concepto de víctima. Por lo tanto, esa regla jurisprudencial no es aplicable a las decisiones de orden disciplinario. A pesar de lo anterior, la Sala consideró que, en todo caso, existen buenas razones para tener como válidas las grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes, cuando aquellas demuestren la comisión de una falta disciplinaria. Lo anterior, siempre que esos medios de prueba cumplan con varios requisitos para garantizar la protección razonable del derecho a la intimidad. En concreto, para que las grabaciones de esas características puedan valorarse en el proceso disciplinario deben ser realizadas por un receptor legítimo de la información, cubierto por la expectativa de intimidad del grabado. Esto quiere decir que “quien graba debe pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la conversación, o estar cubierto por el espacio público, semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar. Esto descarta, por ejemplo, cualquier interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier forma de registro por parte de terceros ajenos al espacio protegido”. Adicionalmente, es necesario que: (ii) quien graba tenga la convicción de que registra la ocurrencia de una falta disciplinaria; (iii) la persona grabada sin su consentimiento debe estar en ejercicio de funciones públicas; y, (iv) las grabaciones deben estar amparadas por el principio de buena fe. Es decir, no deben tener la intención de instigar o manipular la comisión de la conducta. Con fundamento en lo anterior, al resolver el caso concreto, concluyó que, a pesar de que la autoridad disciplinaria trasladó la regla penal, no incurrió en el defecto fáctico alegado. Explicó que las grabaciones aportadas cumplieron con los requisitos establecidos para proteger la intimidad del accionante. De esta manera, para la Sala, la argumentación contenida en la sentencia de revisión no tiene entidad suficiente para generar una decisión disciplinaria opuesta a la adoptada. Por lo tanto, la accionada no vulneró el derecho al debido proceso del sujeto disciplinado. Adicionalmente, este Tribunal estudió si el análisis de las demás pruebas allegadas al proceso fue caprichoso o arbitrario. Al respecto, la Sala Plena concluyó que los fallos atacados no evidencian una actuación irrazonable, ni contraria a los postulados de la libertad de valoración probatoria. En consecuencia, confirmó las sentencias que negaron la acción de tutela presentada por Obdulio Muñoz en contra de los fallos que lo sancionaron. Esta aclaración de voto se fundamenta en los siguientes argumentos: Estoy de acuerdo con la mayoría al concluir que trasladar la regla aplicada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al derecho sancionador es constitucionalmente problemático. En efecto, en el derecho penal, la admisibilidad de esas grabaciones, está dada por las dificultades que afrontan las víctimas para demostrar la ocurrencia de delitos que les ocasionaron daños. En especial, porque ese tipo de conductas suelen ocurrir en espacios privados que impiden la presencia de testigos y facilitan las actuaciones de los delincuentes para ocultar los rastros de sus actuaciones ilícitas. Sin embargo, tal y como lo expuso la sentencia de la referencia, la jurisprudencia ha aclarado que en el ámbito disciplinario no existen víctimas en sentido estricto. Lo anterior, porque el derecho sancionador pretende proteger la probidad del servicio público, más no el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas. De igual forma, comparto que, a pesar de lo anterior, las grabaciones realizadas sin el consentimiento del sujeto disciplinable son lícitas. Lo anterior, siempre que se garanticen unos mínimos de protección del derecho a la intimidad. En concreto, debe garantizarse que quien graba: (i) sea un receptor legítimo de la información, cubierto para la expectativa de intimidad del servidor público; (ii) tenga la convicción de que registra una falta disciplinaria; y, (iii) actúe de buena fe, sin querer manipular o instigar la comisión de la conducta. Adicionalmente, (iv) la persona grabada debe estar en ejercicio de funciones públicas. En todo caso, también advierto que la problemática expuesta amerita consideraciones adicionales relacionadas con dos ejes fundamentales: (i) la distinción entre las grabaciones de conversaciones y la interceptación de comunicaciones; y, (ii) el examen que deben adelantar los jueces para determinar quiénes serían los receptores legítimos de la información. La distinción entre las grabaciones de conversaciones realizadas por una de las partes y la interceptación de comunicaciones por parte de un tercero El centro de la discusión de este proceso es establecer la validez de las grabaciones realizadas por el quejoso sin el consentimiento del sujeto disciplinable como medios de prueba en los procesos disciplinarios. La posición adoptada por la Sala Plena fue afirmativa. Para la Corte, un quejoso puede presentar como prueba válida las grabaciones que realizó de conversaciones que sostuvo con el sujeto disciplinario sin su consentimiento. Uno de los fundamentos de la decisión fue el Concepto 13 del 9 de mayo de 2011 emitido por la Procuraduría General de la Nación. En esa oportunidad, el Ministerio Público resolvió una consulta acerca de la viabilidad de valorar interceptaciones realizadas sin orden judicial dentro de procesos judiciales y administrativos. Consideró que, excepcionalmente, las interceptaciones de comunicaciones pueden ser pruebas lícitas, siempre que sean realizadas por la víctima o el sujeto pasivo de la conducta. Con fundamento en esa decisión, la Sala Plena señaló que para el ente disciplinario la regla de exclusión no es aplicable al caso de las interceptaciones cuando las ejecute la víctima. En todo caso, posteriormente, manifestó que ese concepto fue un “lapsus” del Ministerio Público. En mi criterio, el concepto de grabaciones de conversaciones propias no puede equipararse indebidamente al de interceptación de comunicaciones. En efecto, el artículo 15 superior consagra el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada. Este precepto constitucional supone que las personas tienen una esfera personal para su desarrollo personal y privado. Ese ámbito personalísimo del sujeto está libre de intromisiones de terceros y del Estado. Con todo, ningún derecho fundamental es absoluto. La misma Carta admite que ese derecho puede ser objeto de limitaciones. En relación con la inviolabilidad de las comunicaciones, establece que las conversaciones privadas pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades establecidas por la Ley. Tal y como lo reiteró la Sentencia C-014 de 2018, el Constituyente estableció que los procedimientos que impliquen limitaciones a la intimidad personal deben: (i) estar consagrados en la ley; y, (ii) ser aplicados con fundamento en una orden judicial. Sin embargo, con la introducción del Sistema Penal Acusatorio al país, el artículo 250 superior estableció una excepción a esa regla general. Según esa disposición, la Fiscalía General de la Nación puede adelantar algunas diligencias que limitan el derecho a la intimidad de las personas sin orden judicial previa. Tal es el caso de las interceptaciones de comunicaciones. Con todo, el desarrollo de esas actuaciones será objeto de control posterior dentro de las 36 horas siguientes por parte del juez de control de garantías. La interceptación de comunicaciones fue reglamentada en los artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004, modificados por los artículos 52 y 68 de la Ley 1453 de 2011. Esas disposiciones establecen que el fiscal de conocimiento podrá ordenar la interceptación de las comunicaciones relacionadas con los fines de la investigación penal. Lo anterior, con el fin de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física y la ubicación de los imputados, indiciados o condenados. Esa orden tendrá vigencia de 6 meses. Su prorroga estará sometida al control previo del juez de control de garantías. La operación técnica de esta actividad de investigación deberá adelantarla la policía judicial, quien podrá recurrir a las grabaciones magnetofónicas o similares. Una vez concluya el procedimiento, la policía judicial deberá rendir un informe. A partir de ese momento, el fiscal cuenta con un término de 24 horas para acudir al Juez de Control de Garantías para que revise la legalidad de la actuación. La jurisprudencia ha establecido que la labor de esa autoridad judicial es verificar que el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos durante la actuación. En concreto, debe establecer si la medida cumplió con los presupuestos del principio de proporcionalidad. En atención a la importancia de proteger la inviolabilidad de las comunicaciones, el Legislador tipificó la interceptación de comunicaciones sin orden judicial, cuando no es ejecutada por la Fiscalía General de la Nación. En efecto, el artículo 269 C del Código Penal dispone: “[e]l que, sin orden judicial previa intercepte datos informáticos en su origen, destino o en el interior de un sistema informático, o las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que los transporte incurrirá en pena de prisión de treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses”. A partir de lo expuesto, es posible concluir que la interceptación de comunicaciones es una verdadera excepción a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Esta actividad solo puede ser realizada en el marco de los procesos penales, por la Fiscalía General de la Nación en conjunto con la policía judicial, bajo las condiciones previstas por la Constitución y la ley. En ningún caso, los particulares pueden registrar la información de las conversaciones que sostienen otras personas. Ni siquiera cuando se trata de las víctimas de un delito. Tal y como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esa actividad de investigación no puede confundirse con las grabaciones que una persona hace de las conversaciones que sostiene con un sujeto disciplinable, bajo de la absoluta convicción de que registra la posible comisión de una falta disciplinaria. En este escenario, quien graba es uno de los titulares del derecho a mantener la inviolabilidad de la conversación. Además, está persona lo hace con la convicción de que al registrar la situación podrá coadyuvar con la protección del interés público y de los principios de la función pública. En efecto, los funcionarios públicos deben cumplir con la Constitución, la ley y el reglamento. Sin embargo, las violaciones a esos deberes públicos suelen ocurrir de forma discreta y en escenarios privados. Por tanto, la comisión de conductas ilícitas suele ser muy difícil de detectar. Este tipo de grabaciones pretenden constituir elementos de prueba conducentes y pertinentes para demostrar la ocurrencia de esas faltas. De manera que, la protección estricta del derecho a la intimidad de uno de los partícipes de la conversación cede frente a la necesidad de conseguir un fin legítimo constitucional como la probidad en la administración de justicia. En mi criterio, equiparar ambas situaciones o dejar de establecer esta distinción de forma precisa en la jurisprudencia puede generar confusiones respecto de los medios de prueba conducentes para demostrar la comisión de una falta disciplinaria. Lo anterior, en detrimento del derecho fundamental a la intimidad de los funcionarios públicos. Los receptores legítimos de la información La decisión mayoritaria estableció que la grabación de la conversación que demuestra la falta disciplinaria debe realizarla un receptor legítimo de la información. Para determinar esa condición, la sentencia precisó que quien graba debe estar “cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado”. En el criterio de la mayoría, eso implica que la persona debe: (i) pertenecer al ámbito familiar, social o gremial en el que ocurre la conversación; o, (ii) estar cubierto por el espacio público, semipúblico o semiprivado en el que transcurre la conversación. Comparto la postura de la mayoría al señalar que la grabación debe ser realizada por el receptor legítimo de la información. En todo caso, considero que para tener esa condición no solo es necesario verificar que la persona pertenezca al contexto en el que se genera la conversación o al espacio físico en el que transcurre. Resulta indispensable corroborar que la persona que graba partícipe de la conversación. Es decir que comparta con el servidor público la titularidad del derecho a la inviolabilidad de la conversación registrada. En los términos en los que lo señalé previamente, la protección constitucional del derecho a la intimidad incluye la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Esa previsión pretende asegurar que las personas no serán objeto de injerencias en sus conversaciones por parte de terceros que no participan en ellas. En ese sentido, para que las grabaciones de una conversación puedan ser valoradas como pruebas dentro de un proceso judicial es indispensable que las obtenga uno de sus partícipes. La decisión de la Corte estableció que las personas que hacen parte del ámbito familiar, social o gremial del funcionario público o están en el espacio semipúblico, semiprivado o público en el que transcurre la conversación son receptores legítimos de la información. Esa postura no tiene en cuenta que las conversaciones que ocurren en un espacio público, semipúblico o semiprivado pueden ser grabadas por terceros que no son destinatarios del mensaje que pretende comunicar el funcionario público. Lo mismo ocurre si solo se analiza el contexto en el que tiene lugar la conversación. Por ejemplo, una conversación puede desarrollarse en el ámbito familiar o gremial de una persona y ser grabada por un tercero que desconoce la intención del emisor del mensaje. De manera que, la regla jurisprudencial expuesta por la Sala Plena dejaría abierta la posibilidad a que terceros interfieran de forma indebida en las comunicaciones privadas de los funcionarios públicos en detrimento de su derecho fundamental a mantener la inviolabilidad de sus conversaciones. En atención a esa dificultad, la jurisprudencia de otras Corporaciones, reiterada por la sentencia objeto de aclaración, es enfática en señalar que la validez de las grabaciones aportadas como prueba a los distintos procesos, entre otras cosas, depende de que quien graba participe de la comunicación. Esa consideración proviene de los amplios desarrollos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la materia. La razón por la cual esa regla jurisprudencial no es plenamente aplicable a los procesos disciplinarios es porque, por regla general, en estos últimos no hay víctimas. Esto impone una dificultad para determinar quién está legitimado para grabar las conversaciones que dan cuenta de la comisión de una falta disciplinaria. En todo caso, eso no significa que algunos de los elementos establecidos en esa regla jurisprudencial no puedan aplicarse a los procesos disciplinarios. En reiteradas oportunidades, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que no hay lugar a predicar la ilicitud de las grabaciones realizadas por personas que participan de la conversación. Lo anterior, porque registran su propia voz e imagen. Por ejemplo, en Sentencia del 4 de marzo de 2020, esa Corporación estudió un recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia condenatoria por el delito de extorsión agravado, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué. En ese caso, la víctima fue objeto de varias amenazas, incluso de muerte, para que accediera a vender un ganado. Para demostrar la situación, allegó con la denuncia una grabación de la conversación que sostuvo con su agresor en la que fue objeto de distintas presiones. Los cargos propuestos en sede de casación estaban dirigidos a evidenciar la ilicitud de esa prueba. Al estudiar el caso, la Sala de Casación Penal ratificó la validez de la prueba. En ese sentido, señaló que “[l]o prohibido, (…) es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de lo cual no hace parte. Por tanto, si una tercera se inmiscuye en una conversación ajena, y la graba, la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si está siendo víctima de un delito”.De igual forma, en Sentencia del 17 de marzo de 2014, la Sala de Casación Penal estudió un recurso de casación en contra de una sentencia condenatoria por el delito de concusión. Según el sujeto activo de la conducta, las grabaciones aportadas por la víctima en las que era objeto de presiones económicas por parte del procesado no podían valorarse en el proceso porque fueron tomadas dentro de su oficina, lo cual constituye una violación de su derecho a la intimidad. En esa ocasión, la Corte consideró que “cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes. Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza”.En concreto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido de forma reiterada que la validez de las grabaciones en el proceso penal, entre otros asuntos, depende de que sean realizadas por quien participa en ellas. Comparto plenamente el criterio de esa Corporación en relación con los asuntos que deben verificarse para establecer quién está legitimado para grabar una conversación con el fin de preconstituir una prueba para efectos procesales. No basta con que la persona haga parte del ámbito de la expectativa legítima de intimidad de que resulta grabado. Es indispensable que la persona participe de la conversación para poder disponer de su derecho fundamental a mantener la inviolabilidad de la conversación y evitar el desconocimiento de las garantías establecidas en el artículo 15 de la Constitución. En definitiva, comparto que las grabaciones del quejoso de las conversaciones que sostuvo con el sujeto disciplinable, bajo la absoluta convicción de preconstituir una prueba de la comisión de la falta, son pruebas lícitas en los procesos disciplinarios. Sin embargo, la posición mayoritaria sobre la forma de valorar quién tiene la condición de receptor legítimo de la información, en algunos escenarios, puede implicar la inclusión a terceros que no participan de la conversación. Esta dificultad compromete la aplicación de cláusulas constitucionales relacionadas con la inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho fundamental a la intimidad de los funcionarios públicos. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la Sentencia SU-371 de 2021, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada