Aclaración de voto

aclaración de voto a la Sentencia C-369 de 2024, en la que la Sala Plena resolvió revocar la Sentencia del 29 de noviembre de 2023, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la Sentencia del 30 de octubre de 2023, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que había negado el amparo y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto, por situación sobreviniente. El actor, quien en su momento fue candidato por un grupo significativo de ciudadanos a la Alcaldía de Bogotá, consideró que los medios de comunicación accionados vulneraron su derecho político a la participación política, sus derechos a la igualdad y a la libertad de expresión e información, y el derecho de los electores a conocer sus propuestas, por no haberle permitido participar en los debates electorales organizados entre los candidatos a dicho cargo. En la sentencia, la Sala Plena determinó que se configuraba el fenómeno de la carencia actual de objeto, por una situación sobreviniente, puesto que durante el trámite del amparo se surtieron los debates políticos programados para los días 24, 25 y 27 de octubre de 2023, en los cuales el accionante no participó, y el día 29 de octubre de 2023, antes de ser proferida la sentencia de tutela de primera instancia, se celebró la elección para el cargo al cual aspiraba el actor. En este sentido, la Sala constató la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, teniendo en cuenta la imposibilidad de retrotraer la situación a la etapa anterior a las elecciones. Además, la Corte concluyó la imposibilidad de proferir una orden por cuanto no existió vulneración de derechos, ni daño consumado, ni discriminación ni arbitrariedad por parte de los medios de comunicación, que usaron válidamente las encuestas como mecanismos técnicos idóneos y legítimos para adoptar la decisión de invitar a los candidatos a los debates electorales. En suma, la Sala consideró que en el caso concreto estudiado no hubo vulneración de los derechos fundamentales del actor por cuanto las entidades accionadas actuaron de conformidad con "la escasa regulación vigente que existía hasta la fecha"190 y partiendo de la base de lo arrojado por las encuestas, que resultaba ser un elemento de juicio objetivo, máxime cuando contaban con el antecedente jurisprudencial de la Sentencia T-484 de 1994, por lo que se determinó que no hubo motivo arbitrario o discriminatorio. Dicho esto, me permito aclarar el voto, pues a pesar de estar de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, considero necesario realizar unas precisiones en relación con algunas de las consideraciones de la sentencia a las cuales me refiero a continuación. Aun cuando el fallo señaló la inexistencia de discriminación o arbitrariedad por parte de los medios, por considerar que en el caso concreto la encuesta era un mecanismo idóneo y válido para adoptar la decisión de invitar solo a algunos de los candidatos al debate, en las consideraciones se planteó la necesidad de suplir un vacío legal existente sobre la materia, de cara a las elecciones para la gobernación y para la alcaldía191. Igualmente, la sentencia advirtió que marginar a un candidato de un debate, si bien puede ser razonable y respetuoso del pluralismo, también tiene serias implicaciones para el ejercicio democrático192, sobre todo por cuanto la estadística en materia política no es una disciplina exacta y los favoritos de las encuestas pueden cambiar con el tiempo. Por lo cual el fallo sostiene la necesidad de atribuir a los medios de comunicación "un deber de extender la invitación a todos los candidatos presentes en una elección a los debates"193, pues ello sería una medida que garantizaría los derechos políticos y el principio del pluralismo194. Por lo anterior, el fallo procede a "identificar soluciones" para garantizar los derechos de los candidatos, sin sacrificar derechos como la libertad de expresión y de información que tienen los medios de comunicación privados195. La sentencia establece que es necesario precisar unos "estándares mínimos de regulación que el Congreso debe tener en cuenta para llenar los vacíos mencionados y solventar el déficit de protección, por lo menos en lo concerniente a los debates en el marco de las campañas electorales a cargos unipersonales"196. Es así como la Corte determina que se debe otorgar un mayor nivel de protección en la primera etapa de la contienda electoral197 y termina concluyendo lo siguiente: "la decisión de no invitar a un determinado candidato, o de retirarle la invitación, no podrá estar basada en criterios arbitrarios ni discriminatorios. La decisión, además de ser explícita, debe estar fundada en una razón, que debe ser objetiva, transparente, pública y razonable. Adicionalmente, en el caso de no invitar a algún candidato, se debería prever que sus organizadores brinden un espacio, en horarios con audiencia relevante, para que el candidato no invitado pueda hacer una corta réplica a lo manifestado en el debate"198. Al respecto considero necesario subrayar que la libertad de prensa y la autonomía de los medios de comunicación son derechos protegidos por la Constitución Política, en los artículos 20 y 73, y que imponer la obligación a los medios de invitar a todos los candidatos a cargos unipersonales de elección popular acaba infringiendo estos derechos constitucionales. Los medios de comunicación tienen la libertad de decidir cómo organizar sus programas de opinión y debates, siempre que se respeten los principios del pluralismo y equidad, sin que sea procedente establecer una obligación rígida de incluir en ellos a todos los candidatos inscritos. El criterio de razonabilidad expuesto en la Sentencia T-484 de 1994199 debe tenerse en cuenta en el presente asunto, sobre todo por la relevancia y pertinencia del antecedente para el caso concreto. Como se dijo en aquella oportunidad, "es absolutamente comprensible que los organizadores de los debates por televisión limitaran la participación en ellos a los candidatos que tuvieran a su favor al menos el diez por ciento (10%) en las encuestas de opinión. Ello se ajusta al propósito de darle al público precisamente lo que él quiere, y no imponerle algo que es contrario a sus inclinaciones. La pretensión de obligar a las gentes a ver en la televisión algo que no les interesa, no sólo es antidemocrática, sino que está condenada al fracaso, pues el televidente es quien en últimas decide. Y en el caso extremo de transmitirse por todos los canales lo que no es de su agrado, le basta, sencillamente, apagar su receptor"200. Además, el fallo en mención recordó el artículo 27 de la Ley 130 de 1994 vigente, que establece que "los concesionarios de los noticieros y los espacios de opinión en televisión, durante la campaña electoral, deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad". Y, con fundamento en ello, señaló que el equilibrio informativo consiste en que "el periodista decida con ecuanimidad, mesura y sensatez qué informa, y cómo y cuándo informa". Además, concluye que "en el caso concreto de los candidatos, [debe darse] un tratamiento acorde con las simpatías que despierten entre la población"201. Así mismo, la Corte en dicho fallo recalcó la necesidad de diferenciar el deber de los medios de comunicación privados de garantizar el pluralismo, el equilibrio y la imparcialidad, frente al derecho de acceso gratuito a los medios de comunicación social del Estado, el cual se encuentra regulado por el artículo 25 de la Ley 130 de 1994. Igualmente, en la Sentencia C-1153 de 2005202, la Corte Constitucional analizó el equilibrio informativo en campañas presidenciales, y ratificó la posibilidad del Consejo Nacional Electoral (CNE) de controlar la distribución equitativa de la información que realizan los medios de comunicación sobre las campañas presidenciales. Advirtió que el CNE debe velar por el equilibrio informativo y considerar criterios distintos al tiempo al aire que le otorgan los medios de comunicación a los candidatos presidenciales, específicamente considerar criterios de naturaleza cualitativa, esto es, "no exclusivamente en términos cuantitativos sino cualitativos, es decir, en términos del contenido de la información que se presenta"203. A partir de las posiciones señaladas en los fallos mencionados, es posible sostener que la regla general del equilibrio informativo en campañas presidenciales cuenta con una excepción que permite que los operadores privados de radio y televisión pueden incluir y excluir a ciertos candidatos de los debates que transmiten, siempre que tal decisión obedezca a la aplicación de un criterio objetivo, por ejemplo, el respaldo con el que cuenten los candidatos a la luz de las encuestas de opinión y que, en todo caso, la exclusión no esté fundamentada en razones discriminatorias ni arbitrarias. Por su parte, en la Sentencia C-490 de 2011 que estudió el proyecto de ley que resultó en la Ley 1475 de 2011204, la Corte reconoció la importancia de los medios de comunicación social "como mecanismos de difusión de los mensajes, ideas y programas en la dinámica de las campañas políticas contemporáneas", pero indicó que "para la preservación del equilibrio informativo y garantizar un proceso político equilibrado, leal y pluralista, entre las fuerzas que en él participan, se precisa de su intervención, solo en la medida en que sea necesario, para el logro de esos objetivos" (énfasis añadido). Cabe recordar además que la Ley 1475 de 2011, "[p]or la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones", en su título III, capítulo III, estableció normas referentes a la propaganda electoral, espacios gratuitos en radio y TV, derecho a cuñas en radio y TV, entre otros mecanismos de acceso a los medios de comunicación. Cabe señalar que con este tipo de medidas el legislador garantiza a todos los candidatos en igualdad de condiciones la difusión de sus ideas y programas sin afectar las libertades de información y prensa, razón por la que carece de fundamento sostener que los debates que realizan los medios afecten el derecho a la divulgación de los programas de los candidatos. También vale la pena tener en cuenta la Sentencia T-391 de 2007, en la cual la Sala Segunda de Revisión resaltó el lugar privilegiado que tiene la libertad de expresión dentro del ordenamiento constitucional colombiano y como ello tiene una consecuencia práctica inmediata, que es la existencia de "una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión"205. Este fallo señala que cualquier limitación a las libertades de expresión, información y prensa, debe cumplir con unos requisitos básicos206, y que se encuentran proscritos actos como "la censura previa, las autorizaciones administrativas para divulgar ciertos contenidos informativos, la interferencia estatal directa o indirecta contra la divulgación de ciertas expresiones a través de cualquier medio de comunicación, al igual que las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la exigencia de adecuar contenidos expresivos a la voluntad estatal". En ese orden, en dicha oportunidad, la Sala decidió tutelar el derecho a la libertad de expresión y ordenó al medio de comunicación concernido acudir a procesos de autorregulación teniendo en consideración la responsabilidad social que le atañe207. Por su parte, el CNE208 ha señalado sobre el punto lo siguiente: "El Consejo Nacional Electoral ha garantizado el acceso de todas las campañas presidenciales a los medios de comunicación social tal y como lo dispone la Resolución No 887 de 2018209, sin embargo en tratándose de debates y foros promovidos por las diferentes cadenas de televisión, radio, y prensa, esta Corporación no cuenta con la competencia para intervenir en la programación de su parrilla de contenido y en consecuencia son ellos quienes cuentan con la facultad y libertad para convocar a los candidatos que hagan parte de la contienda electoral"210. Además, debe tenerse en cuenta que cuando el accionante en el marco de la presente solicitud elevó petición al Consejo Nacional Electoral sobre el asunto, la entidad le respondió211 que frente a debates electorales "únicamente se convocará de manera obligatoria a todos los candidatos, cuando se trate de elecciones presidenciales. Si, por el contrario, se tratase de elecciones de autoridades locales se priorizará el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de prensa"212. En conclusión, estimo que, de un lado, es fundamental distinguir entre los medios de comunicación que hacen uso del espectro electromagnético y los medios privados, así como sus roles y funciones de cara a los procesos electorales. En efecto, concretamente el tema de los debates político-electorales solo se encuentra regulado en la actualidad para los candidatos presidenciales (Ley 130 de 1994, artículo 25.2 y Ley 996 de 2005, artículo 23) y de cara a los medios de comunicación social del Estado. De otro lado, si bien es cierto que no existe una regulación puntual sobre los debates electorales en candidatos a la alcaldía y gobernación, ello no implica necesariamente que se trate de un vacío legal que deba ser llenado, al punto de exhortar al Congreso para que lo haga. Como se indicó previamente, existen normas en la actualidad que permiten garantizar condiciones de equilibrio informativo e imparcialidad, así como reglas de propaganda electoral, espacios gratuitos, cuñas y reglas de acceso a los distintos medios de comunicación en época electoral. Así mismo, considero que imponer a los medios de comunicación privados una obligación de tener que invitar a todos los candidatos a cargos unipersonales de elección popular infringe los derechos a la libertad de expresión, información y prensa, así como la autonomía e independencia de la actividad periodística. Si bien es posible exigir a los medios la aplicación de criterios de razonabilidad y no arbitrariedad frente a la forma como determinan el contenido material de sus programas para garantizar el pluralismo y el equilibrio informativo, sería invasivo e irrazonable exigirles la obligación de invitar a todos los candidatos inscritos en determinada elección, incluso si algunos de estos representan una baja o nula intención de voto en la ciudadanía. Por lo tanto, la selección de invitados mediante el mecanismo de la encuesta electoral resulta ser una determinación objetiva, razonable y justificada. En el mismo orden de ideas, señalar que si un medio no invita a algún candidato a los debates, deberá brindarle un espacio específico en horario relevante para que pueda efectuar una especie de réplica, constituye una injerencia estatal directa en la actividad periodística y en las libertades constitucionales ya mencionadas. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado