SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU368/22 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-El tiempo durante el cual el accionante fue docente en instituciones educativas adscritas a la comunidad religiosa debió contabilizarse para el reconocimiento de su pensión de vejez (Salvamento de voto) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Límite a la libertad de las congregaciones religiosas (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T-8.329.538 Acción de tutela instaurada por Gerardo Elías Retamoso Rodríguez contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo.
1. Con el respeto acostumbrado por las sentencias de la Corte, me aparto de la decisión adoptada en la Sentencia SU-368 de 2020. En mi criterio la decisión mayoritaria que excluyó de responsabilidad a las congregaciones religiosas -hasta el Decreto 3615 de 2005- en el pago de las cotizaciones a seguridad social a sus miembros que prestaron servicios educativos y administrativos, más allá de las actividades propiamente de culto, constituye un precedente regresivo en materia de derechos sociales y también de libertades.
2. La posición mayoritaria recurrió a cuatro premisas que no acompaño, a saber: (i) que los tiempos que el señor Gerardo fungió como presbítero son equiparables al tiempo que trabajó como docente y rector de instituciones educativas; (ii) que el artículo 48 superior que consagra el derecho fundamental a la seguridad social no tiene eficacia directa por sí solo, sino que requiere necesariamente ser desarrollado por el Legislador; (iii) que ese desarrollo solo se logró, en el caso del deber de afiliación de personal religioso, a través del Decreto 3615 de 2005 y éste no se puede aplicar de forma retrospectiva ; (iv) y que el principio de laicidad debe ceder ante la autonomía desproporcionada que se otorga a centros religiosos excluidos del reconocimiento de derechos y libertades en materia de derechos sociales. Una necesaria introducción
3. Debo comenzar por señalar que la Constitución Política reconoció el trabajo como un eje transversal y definitorio del Estado social de derecho,109 fundamental en la redistribución de la riqueza y presupuesto de justicia social. Esto implica una serie de garantías mínimas, irrenunciables e inderogables que, además de estar previstas en la Carta Política, integran el bloque de constitucionalidad por estar contenidas en tratados de derechos humanos. Este catálogo que es amplio, integra los derechos humanos laborales110 y a partir de su contenido se ha protegido su núcleo duro; esto incluye la garantía de protección social ante las contingencias de la vida, como la vejez, la invalidez y la muerte.
4. Si bien no todas las relaciones entre personas que impliquen llevar a cabo una labor en favor de una causa deben regularse por el derecho del trabajo, pues no se pueden mercantilizar aspectos de la vida humana que estén mediados por la solidaridad,111 como sucede con el caso de las congregaciones religiosas que cuentan con autonomía organizativa, lo cierto es que, en aras de evitar desprotecciones que afecten el contenido de los derechos humanos, se han distinguido las labores benévolas, es decir aquellas que se llevan a cabo con intima convicción por una causa, de las demás tareas. Frente a las primeras se ha considerado que no es posible reconocer relaciones laborales, pues esto es extraño a la finalidad que se buscaba al ingresar, entre otros, a una confesión religiosa. Así un diácono, un pastor, un misionero, entre otros, no podría pretender que se le reconozca su actividad como laboral, pues su naturaleza y la finalidad de su culto no puede ser mercantilizada.
5. Ese meridiano acuerdo sin embargo no excluye el reconocimiento de las garantías mínimas como las de la seguridad social a las labores benévolas que realizan miembros de confesiones religiosas, fundados en sus profundas creencias. Es decir, aunque no se reconozca una relación laboral, o esté en discusión la naturaleza de la actividad prestada, esto no implica una desprotección de las prestaciones de subsistencia ante la vejez, la invalidez y la muerte, pues esta es una garantía indisponible, que alcanza a todas las personas, entre ellas a quienes profesan una determinada religión. Por ello, a continuación, explicaré por qué considero que en esta oportunidad la Corte debió, por lo menos, otorgar la pensión de vejez en favor del accionante.
1) Las organizaciones de tendencia o los empleadores ideológicos ante la Constitución Política
6. En esta oportunidad la Corte Constitucional se enfrentaba a una discusión sobre trabajo en congregaciones religiosas (lo que la doctrina conoce como organizaciones de tendencia o empleador ideológico) y cómo debía ponderarse la libertad religiosa, en la dimensión de protección a los creyentes y miembros de la congregación, que llevan implícitas dichas organizaciones, con los derechos al trabajo y a la seguridad social, también protegidos constitucionalmente.
7. Así lo propio era desarrollar su contenido, y cuál era su núcleo duro de protección. Es decir, si bien, por el pluralismo social y religioso, se permite que determinadas confesiones puedan ser objeto de tratos jurídicos diferenciados, los mismos no pueden lesionar intensamente otras garantías, como las sociales, pues el ideal confesional, del cual es respetuosa la Carta Política, no se puede fundar en la negación de derechos que permiten la vida digna.
8. Al hacer esa ponderación, la Sala debió advertir, de un lado, que en este específico asunto se encontraba frente a un debate verdadero de empleador ideológico, pues se trataba de un religioso que exigía el reconocimiento pensional, no por su labor como sacerdote, sino como docente y administrativo de una institución educativa. Por ello, en mi criterio se debió avanzar en la protección del derecho fundamental a la seguridad social de las personas que -como el señor Gerardo Elías Retamoso- ingresaron a este tipo de instituciones desde temprana edad, dedicaron los años más productivos de su vida, no solo en el ámbito estrictamente religioso sino también en actividades que pueden calificarse como laborales, particularmente las administrativas y las de docencia; pero llegados a la vejez, quedaron en la desprotección total por haber renunciado a sus votos religiosos.
9. Incluso, la Sala debió evaluar de mejor manera el precedente de la Corte Suprema de Justicia, quien ya había avanzado en esta dirección. Puntualmente, en Sentencia SL9197-2017 la Sala de Casación Laboral propuso una importante distinción entre las actividades misionales propiamente dichas, y las demás funciones que no son exclusivamente religiosas pero que también desempeñan los miembros de las congregaciones. Así lo señaló: "De forma que, en punto de las ordenaciones religiosas, no puede hablarse estrictamente con el tamiz de la presunción del artículo 24 del CST, de una relación laboral entre el clérigo y su superior jerárquico, cuando se está manifestando una actividad misional, pues el primero no es empleado del segundo, sino que actúa en función de su creencia o ideología, nexo que se convertirá en jurídico solo cuando aquel desarrolle una actividad que no esté anclada exclusivamente en su religiosidad o que se encuentre fuera de las disposiciones a las que se adhirió cuando se incorporó a la comunidad, es decir, fuera de las de asistencia religiosa o de culto y otras inherentes a sus compromisos, evento en el que la doctrina laboral los reconoce, pero como "empleadores ideológicos", cuya naturaleza permite el reclamo de derechos, con otro tipo de ponderación de garantías, porque están en juego tanto los derechos fundamentales, como las libertades, aspecto último que, en todo caso, no se encontró identificada en este asunto, como con claridad lo expuso el juzgador, en tanto lo que dedujo fue que Carlos Morales Gaitán ejerció únicamente como Ministro de Culto de la Iglesia demandada y allí prestó su "testimonio con responsabilidad, honestidad, como también con lealtad."112 (Subrayado fuera del original).
10. Esta distinción fue clave para que la Corte Suprema de Justicia señalara que, en dicho caso concreto, el demandante había ejercido únicamente como ministro o pastor de culto y por lo tanto su situación no quedaba cobijada por la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo113 y no como se asumió en la determinación de la que me aparto. En tal precedente se advirtió claramente que, si los miembros religiosos también prestan servicios, más allá del culto y la asistencia religiosa propiamente dicha, debe analizarse su caso bajo la óptica del derecho del trabajo.
11. Aunque, como lo he sostenido en este voto particular, a veces no será fácil distinguir una actividad estrictamente religiosa de una prestación laboral a cargo de un miembro religioso, pues por ejemplo algunas congregaciones pueden tener, desde su misión, un énfasis en la prestación de servicios educativos,114 es necesario mencionar que las disposiciones referentes a la función de enseñanza que según el Código de Derecho Canónico tiene la Iglesia Católica,115 solo hacen referencia a la enseñanza y difusión de la religión Católica, mas no a la enseñanza de otras materias. De lo que podría derivarse que la difusión de otras materias no hace parte de la labor misional de la Iglesia y de sus ministros o sacerdotes.116
12. Para este caso concreto -y sin pretender anticiparse a otros escenarios quizá más complejos- la Sala Plena debió reconocer que la docencia y los cargos administrativos dentro de instituciones educativas es una labor que se enmarca en la esfera del derecho del trabajo. En tal medida, estos trabajadores, así tengan la calidad de miembros de comunidades religiosas, deben ser reconocidos y tratados como cualquier otro trabajador.
13. Era claro entonces que el tiempo en que el accionante prestó servicios a instituciones educativas adscritas a la orden salesiana debió contabilizarse para el reconocimiento de su pensión de vejez y que la congregación salesiana era la llamada a realizar la provisión de sus derechos pues no se trataba de labores de culto o de acción pastoral, sino de servicios ordinarios o de carácter extra eclesiástico. Existía así la obligación de pago laboral, pero además de afiliación forzosa a la seguridad social, por ser trabajador dependiente en los términos del Decreto 3041 de 1966. Como no lo hizo, correspondía a la congregación que administra dichas instituciones educativas, reconocer el pago del cálculo actuarial.
2) Limitación de la eficacia directa del artículo 48 constitucional
14. Uno de mis mayores desacuerdos con la Sentencia SU-368 de 2022 radica en considerar que los mandatos constitucionales relativos a derechos sociales son simples aspiraciones programáticas y están por completo subordinados a lo que disponga el Legislador (cuando y si decide hacerlo), e incluso a los decretos reglamentarios que profiera el Ejecutivo. Bajo esa lectura, se vacía el contenido de las garantías fundamentales y particularmente el mandato de progresividad de los derechos sociales y económicos, cuando ha sido la jurisprudencia constitucional, incluso desde la icónica Sentencia T-406 de 1992117 la que ha sostenido que las cláusulas constitucionales tienen eficacia directa.
15. Así no podía sostenerse, como se hizo, que la protección de seguridad social del accionante solo surgió con la expedición de un decreto reglamentario proferido por el Gobierno nacional, pues ello entraña un evidente desconocimiento del contenido constitucional y de la labor que ejerce la Corte Constitucional como guardiana de la Carta Política.
16. Además, tal lectura desconoce el precedente de la Sala Plena que ha venido aplicando directamente el artículo 48 constitucional sobre reglas pensionales que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005. Altera también el reconocimiento del concepto de derechos mínimos e irrenunciables al negarle eficacia directa cuando bajo su amparo -y en relación con normas preconstitucionales- la jurisprudencia ha evidenciado injusticias patentes y las ha adecuado al texto superior, como es el caso de las mujeres que perdían derechos pensionales por el simple hecho de contraer nuevas nupcias.
17. De manera que el alcance que realiza la sentencia sobre los derechos sociales y económicos desconoce que la Carta Política se erigió como "norma de normas" (Art. 4) y al hacerlo subordina su vigencia a lo que disponga el Legislador. Esto es particularmente grave para el caso del derecho fundamental a la seguridad social pues, aunque es cierto que este responde a un mandato de progresividad y requiere de la disponibilidad de recursos, ello no debe llevar a desconocer que también contiene mandatos de inmediato cumplimiento y mínimos esenciales de protección.118
18. Precisamente, el artículo 48 superior incluye estos contenidos mínimos cuando señala que la seguridad social es "un derecho irrenunciable de todos los habitantes" y que el Legislador debe atender a los principios de "eficiencia, universalidad y solidaridad" al momento de desarrollarlo. La idea de universalidad reviste especial interés para este caso pues implica que todas las personas, sin importar su calidad o condiciones, deben quedar cobijadas por el sistema de aseguramiento social frente a los riegos que suponen la vejez, la invalidez o la muerte, entre otros. De hecho, el trato sin discriminación es una de las obligaciones inmediatas previstas para el derecho a la seguridad social.
19. A la luz de lo expuesto, la decisión de la que me aparto termina vaciando de contenido al artículo 48 de la Constitución Política y entra en franca contradicción, insisto, con el precedente de la propia Corte. Tal argumentación, además, se torna contradictoria pues en un primer momento señala que el derecho a la seguridad social se desarrollará en los términos que establezca la ley, pero luego termina concluyendo que, para este caso concreto, debe respetarse la regulación fijada mediante un decreto reglamentario por el Gobierno nacional.
3) La protección a la libertad religiosa no puede dejar desprovistos de derechos a quienes oficiaron como religiosos
20. En esta ocasión, el referente normativo adecuado estaba dado por la Ley 90 de 1946 a partir de la cual surgió para todas las personas que presten servicios en favor de terceros la afiliación a la seguridad social y no por el Decreto 3615 de 2005 que impuso la afiliación para los miembros de comunidades religiosas que exclusivamente realizan actividades de culto.
21. A partir de que en este caso la Corte se enfrentaba a un verdadero empleador ideológico, lo propio era otorgar la protección pedida, pues independientemente de ser la demandada una congregación religiosa debía responder en igualdad de condiciones a otros empleadores por las obligaciones que le eran propias. Incluso, de considerarse que esa concepción surgió con la Constitución Política de 1991, debió otorgarse también el reconocimiento pensional a partir del entendimiento de que su derecho a recibir la prestación se consolidó luego de que aquella entrara en vigor, de allí que la decisión impugnada sí incurrió en un defecto sustantivo.
22. Por ello, en mi criterio, debió ampararse el derecho fundamental a la seguridad social del accionante y exigir a la comunidad responder por los tiempos de servicios causados mientras que el tutelante estuvo vinculado a dicha congregación, al menos los años que ejerció la docencia en instituciones educativas de la comunidad salesiana (26 años aproximadamente). Además, su afectación al mínimo vital estaba razonablemente probada, en tanto que pese a su avanzada edad (77 años) no tiene asegurada una pensión de vejez o ingresos estables, y se le dificulta continuar ejerciendo la docencia, por lo que, sumado al deber de solidaridad, era necesario el amparo.
23. Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia constitucional no ha llegado aún a una postura definitiva sobre la aplicación retroactiva del Decreto 3615 de 2005 a casos como el que nos convoca. A la fecha, las consideraciones abordadas por la jurisprudencia no necesariamente son trasladables al asunto bajo examen. De hecho, solo hay un caso de tutela contra providencia judicial en esta línea (SU-540 de 2007). Asimismo, algunas tutelas fueron interpuestas por monjas dedicadas principalmente a servicios religiosos (T-658 de 2013 y T-130 de 2021) mientras que otras provienen de religiosos que también ejercieron la docencia (SU-182 de 2019 y T-444 de 2020). Algunos demandantes buscaban el reconocimiento de los aportes a pensión por el tiempo trabajado (SU-182 de 2019 y T-444 de 2020), pero otros simplemente querían una alternativa para vivir con dignidad su vejez, incluso permaneciendo dentro de la misma congregación (T-658 de 2013 y T-130 de 2021).
24. En lo que sí existe un precedente claro es respecto a que la libertad religiosa no puede invocarse para desconocer otros derechos fundamentales irrenunciables, incluyendo el aseguramiento social y el mínimo vital. Pese a esto, la decisión de la que me aparto avala una protección desproporcionada de la libertad religiosa de las congregaciones, a costa de los derechos fundamentales de sus integrantes, los cuales podrían quedar en una situación de precariedad material si deciden renunciar a sus comunidades. Esto conduce a mi último punto de disenso.
4) Estado laico y libertad de cultos
25. La sentencia de la que me aparto no atendió el precedente constitucional, defendido desde los orígenes de este Tribunal, con respecto a la separación entre el Estado y la Iglesia, y por ende la imposibilidad de otorgar privilegios desproporcionados a una confesión religiosa, máxime tratándose de derechos sociales como los involucrados en la decisión. En efecto, los derechos al trabajo y la seguridad social no podían relativizarse a tal punto de hacerlos nugatorios.
26. Existe consenso en la jurisprudencia constitucional sobre las siguientes reglas: (i) tal y como dispone la Ley Estatutaria 133 de 1994119 la libertad religiosa encuentra límites infranqueables en "la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales", incluyendo los de sus propios integrantes; (b) el voto de obediencia y de pobreza no implica una renuncia de los miembros de las comunidades religiosas a la facultad de "tomar decisiones respecto de su propio plan de vida y actuar de conformidad con esa elección", ni la renuncia a una vida digna y al mínimo vital; y (c) la autonomía que supone la libertad religiosa para estas congregaciones les permite garantizar estos derechos asociados a la vida digna, de la manera que consideren más apropiada.120
27. Esta discusión involucraba el debate sobre los principios de pluralidad y de laicidad del Estado los cuales impiden privilegiar una lectura que excluya de responsabilidad a las confesiones religiosas frente a las obligaciones que legalmente están llamados a asumir en función de los derechos fundamentales de sus propios miembros. No es válido ni deseable que el orden constitucional ceda ante el sentido de lo religioso.
28. Por los argumentos anteriormente expuestos, en mi opinión, era necesario amparar al derecho fundamental a la seguridad social y para ello, la Sala debió haber reconocido como tiempos efectivamente trabajados los 26 años que el señor Retamoso fue docente y/o rector dentro varias instituciones educativas de la congregación salesiana, a partir de una aplicación retrospectiva de la Constitución Política de 1991 a situaciones causadas antes de su vigencia, mas no consolidadas.121 Frente al tiempo restante (aproximadamente 4 años) en los que el accionante se formó y ejerció exclusivamente como sacerdote, podrían entenderse como un trabajo benévolo motivado por la profundas convicciones religiosas del accionante y que supone una labor de culto antes que la subordinación a un empleador; por lo que, en principio, no se enmarcan en la órbita del derecho laboral y no implicarían un deber de afiliación y aportes al sistema de seguridad social en pensiones, al menos no hasta la Constitución de 1991.
29. En aras de reconocer mayor autonomía al empleador ideológico y ponderar los intereses de la comunidad religiosa accionada, la Corte pudo haber ordenado que los aportes adeudados se realizaran de forma compartida entre el accionante y la comunidad salesiana, en las proporciones que dispone la Ley 100 de 1993, esto es, el empleador responde por el 75% de las cotizaciones, y el trabajador por el 25% restante.122 Lo anterior, teniendo en cuenta que pese a las pruebas decretadas en revisión, no se llegó a tener claridad frente al nivel de afectación económica del accionante. Además, como al parecer tampoco había claridad sobre la escala salarial y las remuneraciones que recibió el accionante como docente y como rector, podrían calcularse los aportes como si fuese sobre un salario mínimo.
30. Esta alternativa de decisión habría sido preferible a la desprotección total que avaló la posición mayoritaria. Mi voto particular se funda entonces en la necesidad de profundizar el contenido y alcance de los derechos sociales fundamentales dentro de los que se encuentra la seguridad social y que, a mi juicio conducía a proveerle una vejez digna al señor Gerardo Elías Retamoso Rodríguez, quien con tan solo 15 años inició su vida religiosa y le dedicó a la congregación salesiana varías décadas de servicios como religioso y como docente. Negar las cotizaciones a pensiones por este tiempo simplemente porque se dieron en el marco de una comunidad religiosa y antes de que el Presidente la República expidiera un decreto que homologó a las comunidades religiosos con las asociaciones, es desproporcionado. También me resulta problemática una decisión que subordine la vigencia de la Constitución Política de 1991 a normas de rango inferior o a preceptos religiosos que comprometen el concepto de dignidad humana, por no garantizar las condiciones básicas de subsistencia que permitan la posibilidad de trazar y desarrollar un plan de vida propio. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada