SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU354 17ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar improcedente y mantenerse la sentencia que resolvió recurso extraordinario de revisión (Salvamento de voto)ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Carácter reparatorio del restablecimiento en los casos de daño antijurídico (Salvamento de voto)REINTEGRO Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO-Ausencia de pago de lo no debido y de doble asignación proveniente del tesoro público (Salvamento de voto)REINTEGRO Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO-Procedencia de la acción de repetición (Salvamento de voto)REINTEGRO Y DEVOLUCION DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVIVIO-Improcedencia de descuento de sumas condenadas por reparación (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Afectar derecho a la reparación del daño, resulta contrario al sistema de garantías dispuesto por la Constitución y la fórmula de Estado social de derecho que la informa (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-5.882.857Accionante: Fiscalía General de la Nación.Accionado: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión
20. Magistrado Ponente (e): Iván Humberto Escrucería MayoloReferimos a continuación las razones por las cuales este Despacho decidió salvar el voto respecto de lo resuelto en la Sentencia SU-354 de 2017, por medio de la cual se revocaron los fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, para en su lugar conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En nuestro criterio debió negarse el amparo solicitado y mantenerse el punto resolutivo quinto de la sentencia de marzo 3 de 2015, dispuesta por la Sala de Decisión 20 del Consejo de Estado como juez de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que resolvió el recurso extraordinario de revisión en favor del demandante.1. El amparo concedido por medio de la Sentencia SU-354 de 2017.Los hechos señalan que el 2 de mayo de 1994, la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 0-0853, nombró en provisionalidad a Augusto Ramírez Zuluaga como Fiscal Local en la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, declarándolo insubsistente el 2 de mayo de 1996, alegando mejoramiento del servicio.El afectado interpuso demanda de nulidad con restablecimiento del derecho, planteando una desviación de poder, señalando además, que había acreditado los requisitos del concurso de méritos. El 14 de julio de 1998, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones, afirmando que no había prueba de inscripción en el Escalafón de Carrera de la Fiscalía. La decisión fue apelada y la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de noviembre 5 de 1999, confirmó la primera decisión.El señor Ramírez Zuluaga presentó recurso extraordinario de revisión, alegando como causal, la obtención de documentos decisivos, posterior a la sentencia. Finalmente el 3 de marzo de 2015, la Sala Especial de Decisión 20 del Consejo de Estado dictó sentencia. Así, (i) declaró próspero el recurso, (ii) “infirmó” la sentencia de noviembre 5 de 1999, (iii) decretó nulidad de la Resolución 918 de 2016, (iv) ordenó el reintegro a un cargo igual o superior, y (v) ordenó el pago del sueldo y demás prestaciones sociales, desde el momento del retiro, hasta el del reintegro, precisando en el quinto punto resolutivo del fallo, que lo ordenado en la condena “no constituye doble asignación”.Frente al caso, la Fiscalía interpuso acción de tutela únicamente en lo relacionado con la necesidad de realizar los descuentos de lo pagado por el erario, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, siendo concedido el amparo por medio de la Sentencia SU-354 de 2017. Como argumento central de su decisión señaló la Sala que: “Por otro lado, aun cuando fue el error de la Fiscalía General de la Nación el que generó la condena que se le impone a favor del señor Ramírez Zuluaga, no por ello se suprime la responsabilidad a cargo de este último de proveerse su propia subsistencia económica, lo que en efecto sucedió. Siendo así, el demandante recibió durante un largo período de tiempo los salarios y prestaciones por la realización de las funciones que le fueron asignadas en otros cargos estatales, lo que significó que durante ese tiempo percibió efectivamente sumas provenientes del erario, las cuales deben ser descontadas de la condena impuesta por el Consejo de Estado. De lo contrario, se estaría incurriendo en el pago de lo no debido y generando una doble erogación”.2. El daño antijurídico causado al señor Ramírez Zuluaga.De acuerdo con la sentencia del 3 de marzo de 2015, proferida por el Consejo de Estado, de la que tan solo se dejó sin efecto el ordinal quinto de la parte resolutiva, “el nombramiento en provisionalidad del señor Augusto Ramírez resultaba abiertamente contrario a la Constitución y a las normas que resultaban el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, comoquiera que ese clase de nombramientos solo tiene lugar en los eventos en que no se ha surtido el concurso de méritos para proveer de manera definitiva los cargos de carrera que se encuentran vacantes”.De este modo, el señor Ramírez Zuluaga no podía ser declarado insubsistente, pues era titular de los derechos de quienes pertenecen al régimen de carrera administrativa, la que de acuerdo con la Corte, es un principio constitucional que “busca asegurar finalidades superiores, dentro de las que se cuentan el reclutamiento de ‘un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función pública, la realización de los principios de eficiencia y eficacia, así como del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública, la dotación de una planta de personal que preste sus servicios de acuerdo con los requerimientos del interés general y la estabilidad laboral de los servidores, siempre que obtengan resultados positivos en la ejecución de esos fines’”.En el presente caso el daño causado al señor Ramírez Zuluaga es indudable y ofrece varias facetas, pues al ser víctima de la desviación del poder en la Fiscalía, se le desconoció el régimen de estabilidad, permanencia y promoción propio de la carrera administrativa; se le alteró el plan de vida, en tanto que fue forzado a buscar trabajo y proveer su propia subsistencia en otros escenarios; se le afectó su patrimonio, pues inesperadamente dejó de percibir su salario como consecuencia de la destitución; y adicionalmente fue obligado a demandar al Estado. Un hecho muy importante que no fue considerado ni siquiera marginalmente por la sentencia, es el relacionado con la duración del proceso judicial tramitado y el daño que causa la mora judicial. El señor Ramírez Zuluaga fue declarado insubsistente en mayo de 1996, siendo forzado a radicar demanda de nulidad con restablecimiento del derecho en el mismo año. El fallo de primera instancia fue proferido el 14 de julio de 1997, el de segunda instancia se emitió el 5 de noviembre de 1999 y finalmente el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de marzo de 2015, resolvió el recurso extraordinario de revisión, 19 años después de haber radicada la demanda.Resulta indudable que la desviación de poder, la exclusión de la carrera administrativa, el cambio traumático en el plan de vida, la suspensión del ingreso económico, la necesidad de acudir a la jurisdicción y la mora judicial, se erigen en elementos del daño causado y del derecho a la reparación que se deriva del mismo.
3. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El carácter reparatorio del restablecimiento en los casos de daño antijurídico.El Decreto 01 de 1984, la Ley 1437 de 2011 y el sistema de reglas dispuesto por el Consejo de Estado, señalan que en los casos de daño antijurídico causado a una persona, el restablecimiento del derecho tiene carácter reparatorio e incluye el componente patrimonial. Dentro de esta línea, el artículo 138 del CPACA: “Artículo
138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.Ahora bien, en desarrollo de las normas, las sentencias del Consejo de Estado explicitaron la concurrencia de la reparación del daño, cuando se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido valga mencionar la sentencia de la Sección Segunda del 7 de noviembre de 2013, que declaró la nulidad de un acto administrativo, dispuso el restablecimiento del derecho y ordenó la reparación integral, con contenidos pecuniarios, de un antiguo funcionario de la Procuraduría General de la Nación. Específicamente se dijo allí que:“Por ello, para efectos de identificar la medida de restablecimiento del derecho que es procedente ordenar, el Consejo de Estado dará aplicación directa al artículo 90 de la Constitución Política, cuyo inciso primero dispone que ‘[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas’. De igual forma es relevante lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, según el cual a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, quien haya sido lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir tanto la declaratoria de nulidad del acto administrativo correspondiente, como que ‘se le restablezca en su derecho’, y ‘también podrá solicitar que se le repare el daño’.(…) Tiene bien establecido la jurisprudencia de esta Corporación que la responsabilidad patrimonial del Estado, frente a los daños antijurídicos que por su causa se generen, abarca la reparación tanto de los perjuicios materiales como de los perjuicios morales sufridos por la persona afectada”.De este modo se entiende, que de conformidad con las normas constitucionales (artículo 90 de la Constitución), las normas legales (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011) y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los casos de éxito del demandante, implica la declaratoria de nulidad del acto antijurídico y el restablecimiento del derecho, cuyo contenido es restitutorio y reparatorio.
4. La ausencia de pago de lo no debido y de doble asignación proveniente del tesoro público.De acuerdo con la Sentencia SU-354 de 2017, la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir por el señor Ramírez Zuluaga, constituye un pago de lo no debido y una doble asignación a cargo del tesoro público. El artículo 128 de la Constitución señala que “nadie podrá desempeña simultáneamente más de un empleo púbico ni recibir más de una asignación que provenga el tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.Esta norma establece dos prohibiciones: (i) la de desempeñar más de un empleo público, y (ii) la de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.El señor Ramírez Zuluaga fue destituido por la Fiscalía General de la Nación el 2 de mayo de 1996, demandó y obtuvo el reintegro mediante sentencia del 3 de marzo de 2015; y prestó servicio a la Fiscalía y la Defensoría del Pueblo durante once años y seis meses durante ese lapso de tiempo. De este modo se tiene que durante el trámite del proceso, percibió una asignación proveniente del tesoro público, que consistió en el salario devengado por la prestación de servicios personales; y del otro lado obtuvo el derecho a la reparación por el daño que le fue causado, que consiste en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.Aquí no hay una doble asignación, pues lo que se tiene es el pago de dos rubros distintos: (i) el proveniente de la prestación del servicio personal, que se fundamenta en el artículo 122 de la Constitución, de acuerdo con el cual, los empleos públicos de carácter remunerado deben tener “previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”; y (ii) el originado en la reparación del daño antijurídico causado por las autoridades públicas, que implica su propio traslado patrimonial, pues como lo ha señalado la Corte “(...) el actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y que éste le sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial”.
5. Procedencia de la acción de repetición y la improcedencia del descuento de las sumas condenadas por reparación.La Sentencia SU-354 de 2017 dispone que se descuenten “las sumas recibidas a cargo del tesoro público, como contraprestación de los servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena”. Como fundamento de la orden de descuento se señala, que solo debe pagarse lo que no constituya doble asignación del tesoro público. Consideramos que esta orden no debió darse y que si lo que se pretendía era evitar la afectación del patrimonio público, no debió apelarse al argumento de existencia de una doble asignación, sino que debió darse aplicación al inciso segundo del artículo 90 de la Constitución, de acuerdo con el cual,“en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un gente suyo, aquél deberá repetir contra este”.La Sentencia SU- 354 de 2017 acepta expresamente que “fue el error de la Fiscalía General de la Nación el que generó la condena que se le impone a favor del señor Ramírez Zuluaga”. Dentro de esta perspectiva es necesario preguntar: ¿quién debe reparar el daño causado?. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución, el Estado debe responder por el daño antijurídico causado “por la acción o la omisión de sus agentes” y, este a su vez, debe repetir sobre el funcionario específico que dio origen al daño y la condena.Sin embargo, la solución dada por la Corte parece sugerir algo distinto, como es que en lugar de repetir el cobro sobre el causante del daño, sea la víctima quien termine haciendo el pago con los recursos de su propia indemnización, mediante el descuento de las sumas de dinero que percibió en el nuevo trabajo que forzadamente tuvo que buscar, durante el tiempo que duró el trámite de su demanda judicial. Esta es, indudablemente, una solución desafortunada, pues además de trasladar el pago de la reparación a la víctima de la desviación de poder, termina premiando al agente infractor, quien tras causar el daño, continúa en el ejercicio de sus actividades.
6. El derecho al trabajo del que es titular la víctima de la desviación de poder. Señala el sector mayoritario en su sentencia, que el señor Ramírez Zuluaga tenía “la responsabilidad de proveerse su propia subsistencia económica, lo que en efecto sucedió”.Aquí es necesario diferenciar dos fenómenos distintos. Una cosa es que cada uno de nosotros tenga la necesidad de velar por su propia subsistencia, mediante el ejercicio del derecho fundamental al trabajo, y otra muy distinta es que por ejercer ese derecho, se menoscaben el derecho constitucional a la reparación por el daño causado y el derecho al patrimonio económico. La Corte Constitucional reiteró en la Sentencia C-586 de 2016, que el trabajo no consiste en el derecho a ejercer un trabajo o un cargo específico, sino en la posibilidad de ejercer la actividad o el cargo que se desee, dentro de las condiciones reales del mercado laboral. De este modo en la Sentencia T-047 de 1994 la Corte ya precisaba que “debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados”.El señor Ramírez Zuluaga fue víctima de una desviación de poder por parte de la Fiscalía General de la Nación. El Consejo de Estado reconoció la vulneración de sus derechos y ordenó la reparación del daño, disponiendo el pago de los salarios y prestaciones que había dejado de percibir. Simultáneamente y en la necesidad de proveer su subsistencia, ejerció durante un lapso de tiempo, el derecho al trabajo en calidad de servidor público. La Sentencia SU-354 de 2017 ha dispuesto afectar el derecho a la reparación del daño, que le fue reconocido por sentencia judicial, por haber ejercido el derecho al trabajo. Eso resulta contrario al sistema de garantías dispuesto por la Constitución Política y la fórmula de Estado social de derecho que la informa. Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Cuaderno principal, folios 45 a
67. La base argumentativa y jurisprudencial expuesta en este capítulo hace parte de las sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013 y SU-769 de 2014. Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación sobre la materia. Sentencia C-543 de 1992. Ibídem. Sentencia SU-053 de 2015. “El Precedente Constitucional teoría y praxis”, Editorial Ibáñez S.A.S, 2013. Definición citada en la sentencia T-460 de 2016. Sentencia T-460 de 2016. Sentencia T-049 de 2007. Las consideraciones generales sobre el precedente judicial obligatorio que se referenciarán en este aparte se sustentan en la base argumentativa y jurisprudencial de la sentencia C-621 de 2015. Reiterada en la sentencia T-715 de 1997. Sentencia C-539 de 2011. Sentencia T-439 de 2000. Sentencia T-309 de 2015. Sentencia C-621 de 2015. Ver las sentencias SU-448 de 2011, T-087 de 2007, T-193 de 1995, T-1625 del 2000. T-522 de 2001, T-462 de 2003 y T-161 de 2010. Sentencia T-102 de 2014. Sentencia C-621 de 2015. Ver más en sentencia T-369 de 2015. Ver más en sentencia SU-640 de 2008. Ver más en sentencia T-270 de 2013. Sentencia C-621 de 2015. Sentencia C-816 de 2011. Cfr. Sentencia C-178 de 2014. Cfr. Sentencia C-250 de 2012. Cfr. Sentencia C-178 de 2014. Cfr. Sentencia C-250 de 2012. Cfr. Sentencia C-284 de 2015. Ibíd. Cfr. Sentencia C-836 de 2001. Reiterada en la sentencia C-284 de 2015 Sentencia C-284 de 2015. Sentencia C-621 de 2015. Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: 16 de marzo de 1989, expediente 272, la Sala de Decisión y Consulta Civil; 6 de diciembre de 1998, expediente 246, Sala de Consulta y Servicio Civil; 16 de mayo de 2002, expediente 1659-01, Sección Segunda; 1° de julio de 2004, expediente 1583-03, Subsección A, Sección Segunda; 19 de mayo de 2005, expediente 2322-04, Subsección A, Sección Segunda; 29 de junio de 2006, expediente 3068-01, Subsección B, Sección Segunda; 8 de noviembre de 2007, expediente 2893-04, Subsección B, Sección Segunda. Sobre el particular, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: 28 de julio de 1996, expediente S-638, Sala Plena; 4 de septiembre de 1997, expediente 9773, Subsección B, Sección Segunda; 19 de febrero de 1998, expediente 17070, Subsección A, Sección Segunda; 8 de octubre de 1998, expediente 16506; 26 de noviembre de 1998, expediente 4492 (1210-98); 18 de marzo de 1999, expediente 3140-98; 25 de noviembre de 1999, expediente 44057(1592-99); 22 de junio de 2000, expediente 1739-99, Subsección B, Sección Segunda; sentencia del 29 de enero de 2008, expediente IJ 2000-02046-02, Sala Plena; 27 de marzo de 2008, expediente 8239-05, Subsección A, de la Sección Segunda, 16 de septiembre de 2010, expediente AC 2010-00830-00, Subsección A, Sección Segunda; 3 de febrero de 2015, expediente S-2003-00169-00, la Sala Plena. Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-752 de 2003. Cfr. Sentencia SU-556 de 2014. Sentencias T-951 de 2004, T-1204 de 2004, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-123 de 2005, T-161 de 2005, T-454 de 2005, T-1323 de 2005, T-706 de 2006, T-597 de 2007, T-007 de 2008, T-011 de 2009, T-023 de 2009 y T-610 de 2010, entre otras. Cfr. Sentencia SU-556 de 2014. Cfr. Sentencia SU-556 de 2014.