SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA SU.338A/21
1. A continuación, presento las razones por las cuales salvo mi voto en la Sentencia SU-338A de 2021.
2. La Sala Plena estudió la acción de tutela promovida por el señor Luis María Monje Rojas contra la Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. El accionante sostuvo que las citadas autoridades judiciales -al interior del proceso ordinario laboral promovido por él contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)- vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso y a la igualdad, al no reconocerle la pensión de invalidez de conformidad con lo consignado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.
3. Adicionalmente, señaló el actor que las accionadas incurrieron en el defecto de desconocimiento del precedente, en la medida que (i) no inaplicaron los artículos 29 de la Ley 100 de 1993 y 24 del Decreto 3771 de 2007, según los cuales, el subsidio a las cotizaciones cesa cuando la persona cumpla 65 años, y (ii) no tuvieron en cuenta las reglas que sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa fueron establecidas por la Corte Constitucional, particularmente en las sentencias SU-442 de 2016 y SU-556 de 2019.
4. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en calidad de juez de primera instancia, negó el amparo. Esto, al considerar que la Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de ese alto tribunal, no desconoció el derecho al debido proceso del actor, dado que respetó las reglas jurisprudenciales que han sido establecidas, en la jurisdicción ordinaria laboral, para la aplicación de la condición más beneficiosa. Señaló que, si bien la Corte Constitucional ha fijado presupuestos distintos respecto de la misma figura, lo ha hecho en favor de personas con un alto grado de vulnerabilidad. Aspecto que no necesariamente debe ser revisado en los procesos emitidos en el marco de la jurisdicción ordinaria.
5. Por su parte, la Sala de Casación Civil de la misma corporación, en su condición de juez de segunda instancia, confirmó la sentencia al estimar que las decisiones censuradas no son arbitrarias o caprichosas, pues se supeditan a "una respetable hermenéutica del ordenamiento"102.
6. En la Sentencia SU-338A de 2021 la Sala Plena de esta Corporación concluyó que las autoridades judiciales accionadas no desconocieron su precedente. Así, señaló que en el presente caso "no existen motivos suficientes para entender que el Tribunal accionado debió inaplicar los artículos 29 de la Ley 100 de 1993 y 24 del Decreto 3771 de 2007 y, en tal sentido, tener en cuenta las semanas aportadas de manera incompleta luego de que el tutelante cumpliera los 65 años"103. En esa dirección, indicó que, para dar por acreditada la densidad de las semanas cotizadas, tendrían que validarse las 50 semanas que el accionante cotizó con posterioridad al cumplimiento de los 65 años. Ello, de acuerdo con la sentencia, establecería como regla general la inaplicación de estas normas y no como una excepción contemplada por la jurisprudencia.
7. La providencia de la que me aparto, además, estimó que las sentencias SU-442 de 2016 y SU-556 de 2019 no constituían un precedente aplicable a este caso, toda vez que lo que se discute en esta oportunidad es la posibilidad de reconocer al actor la pensión de invalidez, con base en las reglas de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y no en el Acuerdo 049 de 1990, como ocurrió en los asuntos analizados en las providencias previamente referidas. Lo anterior, cuando la estructuración de la mencionada contingencia tuvo lugar en vigencia de la Ley 860 de 2003. Sobre ello la Corte indicó: "La Sala encuentra, sin embargo, que en este caso no es posible afirmar que las Sentencias SU-442 de 2016 y SU-556 de 2019 constituyan precedente aplicable. Ello porque, en esta causa, lo que se debe definir es si una persona, cuya invalidez tuvo lugar en vigencia de la Ley 860 de 2003, puede pensionarse con base en las reglas de la Ley 100 de 1993 en su versión original (no con base en el Acuerdo 049 de 1990). En otras palabras, en este asunto no se discute si es posible acudir a una norma muy antigua, incluso derogada por la Ley 100 de 1993, sino si el actor tiene derecho a la pensión de invalidez acudiendo a la norma inmediatamente anterior a aquella bajo la cual se comprobó su invalidez".
8. Con fundamento en tal tesis, la Sala Plena consideró que el precedente104 que se debe seguir en asuntos como el que se abordó en esta oportunidad es el construido por la propia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
9. Me aparto de la decisión adoptada porque considero que, en este caso, se debió conceder el amparo invocado. A mi juicio, las autoridades accionadas sí desconocieron las sentencias SU-442 de 2016 y SU-556 de 2019, decisiones de unificación jurisprudencial en torno a la condición más beneficiosa, proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Esto, al imponer condiciones más gravosas que aquellas decantadas en el precedente constitucional para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
10. En la Sentencia SU-442 de 2016, la Sala Plena estudió un caso en el cual el reproche del actor se centraba en que el fondo de pensiones accionado le había negado la pensión de invalidez estructurada en vigencia de la Ley 860 de 2003, "a pesar de haber cumplido oportunamente la condición más beneficiosa prevista para el efecto en el Decreto 758 de 1990"105. En esta providencia esta Corporación concluyó que "el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia"106. (Énfasis añadido).
11. Igualmente, en la Sentencia SU-556 de 2019, la Sala estudió tres casos en los cuales el reproche se concretaba en que las autoridades judiciales y administrativas negaron el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al considerar que no era posible reconocer la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuando la invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003.
12. En esa ocasión, la Sala Plena, además, de fijar un test de procedencia compuesto por cuatro condiciones para superar el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, estableció que la regla fijada en la Sentencia SU-442 de 2016, solo es aplicable a los afiliados-tutelantes en situación de vulnerabilidad, esto es, aquellos que superen el test establecido. Es decir, solo respecto de personas frente a las cuales es evidente una afectación intensa a sus derechos fundamentales107.
13. Esta Corporación ha definido el precedente judicial como "la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo"108. En lo que respecta a la pertinencia la jurisprudencia ha señado que un precedente es pertinente cuando: "i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente"109.
14. A partir de lo expuesto, considero que el asunto que en esta oportunidad analizó la Sala Plena, no es sustancialmente distinto al abordado por las sentencias de unificación mencionadas. En efecto, lo que se discute es si el actor tiene derecho a la pensión, con fundamento en la aplicación ultractiva de una norma anterior a aquella bajo la cual se comprobó su invalidez. De este modo, aunque el accionante solicitó el reconocimiento pensional a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original -y no al amparo del Acuerdo 049 de 1990 como ocurrió en las decisiones de unificación-, ello no constituye un argumento determinante para señalar que no es aplicable el precedente contemplado en las providencias de unificación aludidas en la decisión mayoritaria.
15. De hecho, en la Sentencia SU-442 de 2016 no se estableció una postura referente a cuál régimen se debe aplicar de manera retrospectiva; simplemente se hizo alusión al Acuerdo 049 de 1990. En este sentido, cabe señalar que la mencionada providencia sentó un criterio unificado a efectos de dar aplicación no solo al régimen pensional inmediatamente anterior al vigente, sino extensivo a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima. Dicha postura se venía manteniendo de manera pacífica y sostenida al interior de la Sala Plena de esta Corte110.
16. A su vez, la Sentencia SU-556 de 2019, en el fundamento jurídico 111, al referirse a uno de los problemas jurídicos planteados indicó: "[l]a resolución del segundo problema jurídico a que se hizo referencia en la última parte del título 2 supra supone precisar en qué circunstancias del principio de la condición más beneficiosa se sigue la aplicación ultractiva de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año) o de un régimen anterior, respecto de la exigencia de densidad de semanas de cotización, necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de un afiliado cuya invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003". (Énfasis añadido).
17. En este punto valioso es recordar que el precedente judicial no exige que los casos que se toman como fuente de derecho sean exactamente idénticos al que es objeto de decisión. Por el contrario, las sentencias que se invocan como precedentes relevantes deben ser, en cuanto a los hechos, similares en los aspectos esenciales. Una visión que restrinja la aplicación del precedente judicial a los casos idénticos desconocería que su valor se encuentra en su capacidad de proveer principios o reglas que, en virtud del principio de universalidad, pueden extenderse a todos los casos que no se diferencien en nada esencial. La labor judicial en estos casos consiste entonces en identificar el criterio de comparación relevante y, en caso de constatar la similitud, disponer la aplicación de la ratio decidendi para resolver el problema jurídico analizado.
18. En esa perspectiva, estimo que las sentencias invocadas por el actor sí constituían un precedente constitucional aplicable a su caso. En consecuencia, al abstenerse de seguir las reglas jurisprudenciales mencionadas sin ofrecer mayor explicación, las autoridades judiciales accionadas se sustrajeron de la interpretación consolidada en las decisiones de unificación jurisprudencial en torno a la materia, proferidas por esta Corporación. Especialmente, desconocieron el precedente al negarse a reconocer la pensión solicitada con motivo de que la invalidez del afiliado no sobrevino en el lapso comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, requisito no consagrado ni avalado por esta Corte.
19. De hecho, tal exigencia es abiertamente contraria a las razones que sustentaron las sentencias SU-442 de 2016 y SU-556 de 2019, por cuanto aquellas se fundamentaron en la necesidad de proteger las expectativas legítimas de los afiliados y el derecho a la seguridad social de las personas en situación de invalidez. Dicho presupuesto no fue contemplado por las citadas providencias, aun cuando el régimen aplicado era incluso anterior al de la Ley 100 de 1993.
20. En mi criterio, el accionante sí reunía las condiciones previstas en la jurisprudencia constitucional para que se reconociera a su favor la pensión de invalidez, en tanto se generó una expectativa pensional al cumplir los requisitos de cotización en caso de sobrevenir la contingencia de invalidez, de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 conforme a su redacción original. Aunado a lo anterior, demostró que se encontraba en una situación de vulnerabilidad, en los precisos términos exigidos por la Sentencia SU-556 de 2019111.
21. Con ello, es evidente que las accionadas no solo vulneraron los derechos fundamentales del accionante, sino que inadvirtieron que es esta Corte, en su calidad de órgano de cierre en materia constitucional, quien tiene la competencia para unificar el contenido y alcance del principio de la condición más beneficiosa desde la perspectiva de los derechos fundamentales.
22. Para concluir, quisiera manifestar que el establecimiento de condiciones más gravosas que las contempladas por la jurisprudencia constitucional constituye una violación al principio de no regresividad en materia de seguridad social. En otras palabras "[u]na vez la jurisprudencia estableció que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, toda vez que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de estos derechos"112.
23. En este orden de ideas, al cumplir el actor los requisitos de cotización establecidos por la Ley 100 de 1993, conforme a su redacción original, y encontrarse en una situación de vulnerabilidad según los términos definidos por la jurisprudencia de esta Corte, considero que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente desarrollado en las sentencias SU-442 de 2016 y SU-556 de 2019 -que constituyen precedente constitucional en el presente caso por las razones expuestas-, las accionadas debieron reconocer la pensión de invalidez solicitada y, en consecuencia, garantizar al accionante su derecho a la seguridad social.
24. Por lo precedente, estimo que se debió conceder la acción de tutela. De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar mi voto respecto de la Sentencia SU-338A de 2021. Fecha ut supra. JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado