ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU-338A DE 2021 Referencia: Expediente T-8.131.911 Acción de tutela formulada por Luis María Monje Rojas contra la Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
1. Con el respeto acostumbrado a las providencias adoptadas por la Corte Constitucional, aclaro el voto respecto de la Sentencia SU-338A de 2021, porque aun cuando comparto la decisión de negar el amparo solicitado, primero, como lo he venido sosteniendo en decisiones pasadas, me aparto de la interpretación equívoca que se le ha querido dar al precedente sentado en la Sentencia SU-556 de 2019 y, segundo, considero que la providencia de unificación omitió asumir la discusión de asuntos con impacto constitucional relevante en el alcance y entendimiento de la seguridad social y la dignidad humana. Para justificar lo anterior, (i) me referiré brevemente a los antecedentes del caso, y luego (ii) explicaré las razones que me llevaron a efectuar consideraciones particulares sobre el fallo.
2. En la Sentencia SU-338A de 2021, la Sala Plena conoció la tutela que presentó el señor Luis María Monje Rojas contra las decisiones adoptadas por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva y la Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el marco del proceso ordinario laboral que promovió para el reconocimiento de la pensión de invalidez. El ciudadano pretendía que se reconociera la naturaleza de cotizaciones a los pagos incompletos realizados entre el 2008 y el 2011, es decir, luego de que se configurara el límite temporal para ser beneficiario del subsidio al aporte en pensión. La primera autoridad estimó que los aportes parciales realizados por el demandante durante los tres años previos a la fecha de estructuración de su invalidez, no podían tenerse en cuenta para ningún efecto prestacional. Además que la pensión no podía concederse al amparo del principio de la condición más beneficiosa dado que no tenía 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración. La Corte Suprema aunque difirió de la argumentación del Tribunal, encontró que tampoco era aplicable el principio en mención para conceder la prestación pues la fecha de estructuración de la invalidez no se originó dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.
3. De acuerdo con el peticionario las accionadas incurrieron en "desconocimiento del precedente" constitucional dado que no inaplicaron las normas sobre la temporalidad del subsidio a las cotizaciones ni interpretaron el principio de la condición más beneficiosa bajo los requisitos contemplados en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993. La Sala Plena resolvió no conceder la protección constitucional y en la asunción de esta postura, explicó, de un lado, que para reconocerle la pensión de invalidez al accionante tendrían que validarse "el 100% de los aportes requeridos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003", pues las cotizaciones realizadas en los tres años previos a la fecha de estructuración de su invalidez fueron incompletas, a la luz de los artículos 29 de la Ley 100 de 1993 y 24 del Decreto 3771 de 2007, plenamente vigentes en el orden interno. De otro lado, la Sala estableció que como el debate se contraía a determinar si el accionante podía pensionarse acudiendo a la norma inmediatamente anterior a aquella bajo la cual se comprobó su invalidez, el único precedente a considerar en relación con la aplicación de la condición más beneficiosa era el construido por la Corte Suprema de Justicia que orientó la decisión debatida, de cara a la autonomía e independencia judicial.
4. Vistos los antecedentes, a continuación, explicaré las razones por las cuales aclaré el voto dentro del presente asunto las cuales, en esencia, están relacionadas con tres aspectos concretos: (i) el alcance que la providencia le otorga a la Sentencia SU-556 de 2019, (ii) la falta de pronunciamiento sobre una posición errada de la Corte Suprema de Justicia y (iii) la importancia de valorar la razonabilidad constitucional del artículo 29 de la Ley 100 de 1993.
1. La Sentencia SU-338A de 2021 le otorga un alcance equívoco a la Sentencia SU-556 de 2019
5. En la providencia SU-338A de 2021, la Sala Plena sostuvo que "la Sentencia SU-556 de 2019 ajustó las reglas de la condición más beneficiosa en sede de tutela. Así, delimitó el alcance que la Sentencia SU-442 de 2016 le había dado a la figura, disponiendo que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a una persona que se invalidó en vigencia de la Ley 860 de 2003 solo sería posible si se superaba un test de procedencia." Este "test", también llamado de "vulnerabilidad", integra distintos componentes, dirigidos a satisfacer la subsidiariedad del mecanismo constitucional. Como lo sostuve principalmente desde el salvamento de voto que presenté a la Sentencia SU-556 de 2019,99 la unificación de las reglas en relación con la valoración de este presupuesto formal de la acción de tutela, es inconveniente y jurídicamente desacertado pues afecta su espíritu garantista y desconoce que el establecimiento de criterios absolutos con los que se busque una aplicación operativa y rígida de las reglas jurídicas es contrario a la labor de interpretación de los jueces constitucionales a quienes nos compete asumir un estudio particular e integral de cada causa judicial puesta en nuestro conocimiento y brindar una respuesta de acuerdo con la aplicación que las fuentes del derecho merezcan en circunstancias observadas de manera individual, no genérica, en respeto de los únicos derroteros admisibles que están dados por el Decreto 2591 de 1991 y, por supuesto, por la Constitución Política.
6. La intención restrictiva de incorporar criterios tendientes a fijar tarifas legales para la apreciación estandarizada del requisito de procedencia, en lugar de interpretar el alcance jurídico abstracto de la subsidiariedad en sí mismo, resulta contrario al principio de la libertad probatoria, fundado en la sana crítica, y a la autonomía judicial basada en el presupuesto de la razonabilidad. En esencia, el denominado test de procedencia no solo incorpora barreras inconstitucionales al ejercicio de la acción de tutela que desconocen el carácter universal de este mecanismo constitucional sino que construye reglas irreflexivas de procedencia de la solicitud de amparo para la prosperidad de reconocimientos pensionales. Como lo plantee desde mi salvamento, esto último, de entrada, pone de presente problemas en la aplicación de la sentencia, especialmente, para los jueces ordinarios pues ¿cómo es posible exigirle a un juez de casación (en ejercicio de sus funciones ordinarias) que estudie la procedencia de la acción de tutela, si lo que está estudiando es una demanda ordinaria? En otras palabras, ¿cómo exigir que los requisitos de la acción de tutela se trasladen automáticamente a los requisitos de una demanda ordinaria? El inconveniente es mayor si el alcance de la unificación contenido en la Sentencia SU-556 de 2019 no es valorado en sus justas proporciones y se acepta que los requisitos de procedencia de la tutela se convierten en exigencias para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, en contravía de la jurisprudencia de esta Corporación, que ha insistido en la imposibilidad de imponer requisitos adicionales a los legalmente contemplados para acceder a prestaciones pensionales. La vulnerabilidad es un criterio constitucionalmente relevante, pero no para acceder a un derecho pensional en el actual orden jurídico donde la dignidad humana debería ser el único estándar de protección.
2. La Sala Plena omitió pronunciarse y reprochar el hecho de que la Corte Suprema de Justicia impida aplicar la condición más beneficiosa cuando la invalidez se causa después del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003
7. En esta providencia, la mayoría de la Sala partió de asumir como cierto, sin ningún análisis, que la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez sólo podría tener lugar si la fecha de estructuración se da dentro de los tres años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 -del 26 de diciembre de 2003 al 26 de diciembre de 2006-. Exigencia que fue aplicada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el caso presente y que, en mi criterio, no encuentra fundamento en nuestro ordenamiento jurídico.
8. Me aparto así de considerar y justificar la negativa del acceso a la pensión de invalidez sólo en el hecho de que la fecha de estructuración se dio en el año 2011. Ni el Constituyente ni el Legislador han establecido límite temporal alguno para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Por tanto, las autoridades judiciales actúan por fuera de su competencia cuando, sin una argumentación suficiente, establecen fechas y plazos rígidos para la aplicación de mandatos constitucionales, tal como ha ocurrido en esta ocasión. Además, se trata de una cuestión que no ha sido abordada y que sigue sin ser abordada verdaderamente por la Corte Constitucional. Ni en la Sentencia SU-442 de 2016100 ni en la providencia SU-556 de 2019 se estudiaron casos que estuvieran sometidos o dependieran fácticamente de ese límite temporal. En consecuencia, no sólo no es cierto que se trate de un asunto aceptado por esta Corporación, sino que resulta jurídicamente inadecuado aplicar tal temporalidad en este caso sin una motivación adecuada.
3. Es necesaria una reflexión sobre la razonabilidad constitucional del artículo 29 de la Ley 100 de 1993
9. En este caso comparto la negativa del amparo porque, en definitiva, tal reconocimiento sólo dependería de admitir que toda la densidad de semanas exigidas en la Ley 860 de 2003 pueda cumplirse a partir de aportes parciales realizados después del año 2008, cuando el actor había cumplido 65 años y, por ende, había perdido su calidad de beneficiario del Fondo de Solidaridad. Pero eso no obsta para dejar planteada la necesidad de abordar una discusión que considero está pendiente y sobre la cual es urgente reflexionar. En términos de seguridad social y dignidad humana, no es claro por qué, pese a que el Fondo de Solidaridad Pensional fue pensado para subsidiar las cotizaciones de los grupos que no tienen acceso a los sistemas de seguridad social -en muchas ocasiones, los más vulnerables-, el artículo 29 de la Ley 100 de 1993 contempla la pérdida del beneficio a los 65 años de edad, de manera automática y sin ninguna alternativa social que le permita a estas personas seguir estando vinculadas al sistema pensional para, en un futuro, garantizarles condiciones dignas de existencia.
10. Esta es una situación que incluso ha llevado a que esta Corporación reconozca que se trata de una norma inconstitucional en aquellos eventos en los que el beneficiario está próximo a pensionarse.101 Pero casos como el presente ponen de presente la necesidad de que también se observe la situación de quienes cumplen los 65 años de edad y, en consecuencia, pierden el subsidio del Fondo de Solidaridad. Son ciudadanos que dejan de obtener el amparo pensional pese a que materialmente mantienen las condiciones que los han hecho titulares del mismo y, peor aún, en una edad en la que las posibilidades de asumir directamente el 100% de los aportes son casi nulas. Situación que se agrava en asuntos como el que fue abordado en esta ocasión, en el que lo que se discutía era el acceso a la pensión de invalidez de un ciudadano que no sólo había hecho esfuerzos por cotizar en la medida de sus posibilidades, sino que desde el año 2011 se encontraba en condición de discapacidad física. Estamos, entonces, frente a un escenario en el que los organismos y autoridades competentes deben desplegar sus esfuerzos para atender el posible desamparo que estaría ocasionando la aplicación automática del artículo 29 de la Ley 100 de 1993.
11. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia SU-338A de 2021. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada