ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA SU.338A/21 Referencia: Acción de tutela interpuesta por Luis María Monje Rojas contra la Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, aclaro mi voto respecto a las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos 92 a 99 de la Sentencia SU-338A de 2021. Aunque en este caso no se concede la pensión de invalidez al señor Luis María Monje Rojas, la sentencia reafirma la vigencia del precedente sobre el principio de la condición más beneficiosa establecido en la Sentencia SU-556 de 2019, fallo frente al cual salvé mi voto. En consecuencia, reitero lo expuesto en mi salvamento de voto a la Sentencia SU-556 de 2019. En dicho pronunciamiento, la Sala Plena desconoció dos asuntos importantes al admitir la aplicación ultra activa del Acuerdo 049 de 1990, a saber: i. La noción de régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de expectativas legítimas. En este caso, si el legislador omitió diseñar un régimen de transición, el juez podría aplicar una norma de manera ultra activa para proteger dichas expectativas, pero bajo la imperiosa necesidad de fijar un plazo de finalización a la ultra actividad del Acuerdo 049 de 1990. De lo contrario, se petrifica desproporcionadamente un régimen expresamente derogado, con la consecuente limitación excesiva de la libertad de configuración del legislador. ii. Contrario a lo señalado en la Sentencia SU-556 de 2019 y reiterado en la Sentencia SU-338A de 2021, sí existe un régimen de transición establecido por el Constituyente, aplicable a todos los regímenes pensionales. En efecto, una clara regla constitucional contenida en el parágrafo transitorio del artículo 48 superior, introducido por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, puso un límite temporal explícito a la aplicación ultra activa de cualquier norma o régimen pensional anterior a la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En efecto, dicha norma, en lo pertinente, dispone que "la vigencia de [...] cualquier otro [régimen] distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010". Ante la fijación por el constituyente derivado, de tan claro plazo, no le era posible a la Corte desconocer la imposibilidad de continuar aplicando a la fecha una norma derogada hace más de treinta años. Con mi acostumbrado y profundo respeto, Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folio 28 del documento: "Escrito de tutela.PDF". Obra copia de la cédula de ciudadanía del accionante. 2 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folio 30 del documento: "Escrito de tutela.PDF". Obra copia de la partida de matrimonio. También se aportó copia de la cédula de ciudadanía de la cónyuge. De donde se extrae que nació el 16 de noviembre de 1951. 3 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folio 2 del documento: "Escrito de tutela.PDF". 4 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folio 32 del documento: "Escrito de tutela.PDF". Obra copia de la historia laboral del señor Monje. 5 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folio 32 del documento: "Escrito de tutela.PDF". Obra copia de la historia laboral del señor Monje. 6 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folio 3 del documento: "Escrito de tutela.PDF". 7 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 38-40 del documento: "Escrito de tutela.PDF". Obra copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral. 8 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 42-43 del documento: "Escrito de tutela.PDF". Obra copia de la Resolución indicada. 9 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 1-2 del documento: "2.pdf". Obra copia de la Resolución indicada. 10 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 3-30 del documento: "2.pdf". 11 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 5-8 del documento: "2.pdf". 12 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 9-30 del documento: "2.pdf". Obra copia de la Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación. Allí se incluye un resumen de los argumentos expuestos por el ad-quem dentro del proceso de la referencia. 13 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 9-30 del documento: "2.pdf". La Corte Suprema de Justicia indica que el Tribunal: "Precisó que el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL13542-2014, no es aplicable, pues a diferencia de lo ocurrido en el caso analizado en dicha decisión, en el presente asunto el demandante sí fue informado por la entidad, de que, luego de cumplir 65 años de edad, no podía continuar cotizando a través del régimen subsidiado, tal como lo confesó en el hecho 2.5 de la demanda inicial. Adujo que tal información se le brindó al accionante para que adoptara los correctivos pertinentes para que sus obligaciones fueran válidas; sin embargo, no lo hizo y continuó realizando pagos parciales al sistema que resultan insuficientes para generar la pensión de invalidez". (Énfasis propio). 14 Ibidem. Folio 15. 15 Ibidem. Folios 15-17. 16 Ibidem. Folio 18. 17 Ibidem. Folios 18-20. 18 Ibidem. Folios 22-23. 19 Ibidem. Folios 25-28. 20 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "112481.pdf". Obra copia del acta de reparto. 21 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver folios 1-27 del documento: "Escrito de tutela.PDF". 22 Ibidem. Folio 16. 23 Ibidem. Folios 17-21. 24 Ibidem. Folios 25-26. 25 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "PRIMERA INSTANCIA 112481 - AVOCA.pdf". 26 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "PRIMERA INSTANCIA 112481. EXPEDIENTE 7.pdf". 27 Ibidem. Folio 3. 28 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "PRIMERA INSTANCIA 112481. EXPEDIENTE 15.pdf". 29 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "PRIMERA INSTANCIA 112481. EXPEDIENTE 16.pdf". 30 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "PRIMERA INSTANCIA 112481 (STP7529-2020). FALLO, NIEGA.pdf". 31 Ibidem. Folios 10-15. 32 Ibidem. Folios 14-15. 33 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "IMPUGNACION (2).pdf". El actor reiteró muchos de los fundamentos consignados en el escrito de tutela. Afirmó ser un sujeto de especial protección constitucional por cuenta de su estado de salud, su edad y la insuficiencia de ingresos materiales que les permitan, a él y a su esposa, vivir en condiciones de dignidad. También resaltó la necesidad de hacer respetar el precedente de la Corte constitucional, contenido en las Sentencias SU-442 de 2016 y SU- 556 de 2019. 34 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "08. 11001-02-04-000-2020-01347-01 STC11143-2020.pdf". 35 Ibidem. Folio 8. 36 Ibidem. Folio 9. 37 Notificado el 14 de mayo de 2021. 38 "Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional". 39 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "01AutoAsumeSala PlenaT-8.131.911.pdf". Obra copia del Auto del 14 de julio de 2021. 40 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "01AutoPruebas28Jun-21.pdf". 41 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "01RespuestaMinisteriodeTrabajo..pdf". 42 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "02RespuestaColpensiones.pdf". 43 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "03IntervencionColpensiones23Julio.pdf". 44 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "04RespuestaApoderadoAccionante.pdf". Correo electrónico recibido el 22 de septiembre de 2021. 45 Expediente digital T-8.131.911 contenido en Siicor. Ver documento: "05RespuestaDollyAmparo.pdf". Correo electrónico recibido el 23 de septiembre de 2021. 46 Constitución Política. Artículo 86. (...) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (...)". Artículo 241. "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...)
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (...)". 47 Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-168 de 2017, SU-222 de 2016, T-006 de 1992, C-543 de 1992, T-079 de 1993 y C-590 de 2005. 48 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 49 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-079 de 1993, T-322 de 1999, T-260 de 1999 y T-296 de 2000. 50 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994. 51 Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-950 de 2014 y SU-489 de 2016. 52 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-007 de 2014. 53 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-173 de 1993 y T-781de 2011. 54 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-590 de 2005, SU-946 de 2014, SU-537 de 2017, entre otras. 55 Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999 y SU-108 de 2018. 56 La Corte Suprema de Justicia emitió fallo el 22 de enero de 2020. Aquel se notificó el 30 de enero siguiente. La acción se instauró el 3 de septiembre de 2020. 57 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2001. 58 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007. 59 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2014. 60 Ley 100 de 1993, artículo 25. 61 Ley 100 de 1993, artículo 26. 62 Decreto 1833 de 2016. Artículo 2.2.14.1.13. 63 Ley 100 de 1993. Artículo 28. "Los subsidios a que se refiere el presente capítulo serán de naturaleza temporal y parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo. // El monto del subsidio podrá ser variable por períodos y por actividad económica, teniendo en cuenta además la capacidad económica de los beneficiarios y la disponibilidad de recursos del Fondo. // El Consejo Nacional de Política Social determinará el plan anual de extensión de cobertura que deberá incluir criterios de equilibrio regional y los grupos de trabajadores beneficiarios de este subsidio, así como las condiciones de cuantía, forma de pago y pérdida del derecho al subsidio. // Parágrafo. El subsidio que se otorgue a las madres comunitarias o trabajadoras solidarias de los hogares comunitarios del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar será mínimo el 50% de la cotización establecida en la presente ley". 64 Decreto 1833 de 2016. Artículo 2.2.14.1.3. "El Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional deberá cumplir con las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las demás que le corresponda cumplir en desarrollo del respectivo contrato: // Obligaciones respecto de la Subcuenta de Solidaridad: //
3. Entregar los talonarios de pago que deberán ser suministrados por las Administradoras de Pensiones e informar a los nuevos beneficiarios del subsidio de esta subcuenta, quince (15) días antes de la fecha de pago del aporte, el monto que debe ser cancelado, así como los medios de pago disponibles, ya sea a través de talonarios o de sistemas electrónicos. Igualmente deberá garantizar la información a quienes se encuentren como beneficiarios de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, en la fecha de entrada en vigencia de los nuevos medios de pago". 65 Decreto 1833 de 2016. Artículo 2.2.14.1.3. "El Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional deberá cumplir con las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las demás que le corresponda cumplir en desarrollo del respectivo contrato: // Obligaciones respecto de la Subcuenta de Solidaridad: // 4.1. Establecer mecanismos idóneos para verificar que los recursos del Fondo se destinen a beneficiarios que cumplan las condiciones y requisitos para ser beneficiarios de los subsidios, conforme a lo dispuesto en el presente decreto". 66 Decreto 1833 de 2016. Artículo 2.2.14.1.24. 67 Corte Constitucional. Sentencia T-818 de 2009. 68 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2011. 69 Ibidem. 70 Ibidem. 71 Corte Constitucional. Sentencia T-480 de 2017. 72 Ibidem. Revísese la orden quinta de la providencia. "
QUINTO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones que descuente de la mesada pensional del señor Víctor Manuel Prado Romero lo que se adeuda por concepto del pago incompleto de la cotización imputada al mes de febrero de 2007 y la cotización correspondiente al 0.72 de una semana (5.04 días) que le falta para acreditar aportes por 1.000 semanas". 73 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2021. 74 Ibidem. 75 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 1998. 76 Ley 860 de 2003. Artículo 1. "El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: // Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (...). //
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma (...)". 77 Ley 100 de 1993. Artículo 39 en su versión original: "Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: // a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. // b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez (...)". 78 Acuerdo 049 de 1990. Artículo 6. "Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: // a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, // b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez". (Énfasis propio). 79 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1058 de 2010, T-062A de 2011, T-717 de 2014, T-953 de 2014 y T-586 de 2015, entre muchas otras. Como se menciona en la Sentencia SU-442 de 2016, el principio de la condición más beneficiosa encuentra su razón de ser, entre otros, en el de la confianza legítima. Así se pronunció la Corte sobre este aspecto en dicha Sentencia de unificación: "Aunque el riesgo que activa el acceso a la pensión de invalidez tiene por principio un carácter futuro, incierto e imprevisible, no por eso se pierde en este contexto el derecho a la protección de la confianza legítima. Quien ha reunido la densidad de semanas de cotización para pensionarse por invalidez en vigencia de un régimen, aun cuando no haya perdido aún la capacidad laboral en el grado exigido por la Ley, se forja la expectativa legítima consistente en la posibilidad de pensionarse en caso de que sobrevenga la ocurrencia del riesgo. Por lo mismo, una alteración abrupta, desprovista de regímenes de transición, y además desfavorable, constituye una defraudación de la confianza legítimamente contraída en la estabilidad de las instituciones." 80 Ibidem. 81 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-442 de 2016. Fundamento jurídico 7.1. 82 Ibidem. Fundamento jurídico 6.9.1. La Corte se refirió, aunque no forma detallada, a la sostenibilidad financiera del sistema. Se estableció, sobre el particular, que: "(...) este [la sostenibilidad financiera] no es un argumento suficiente para reducir el alcance de la condición más beneficioso. En efecto, según la Ley 860 de 2003 es posible pensionar por invalidez a quien reúne 50 semanas de aportes en la historia laboral, siempre que los aportes se hayan efectuado en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Es factible entonces adquirir una pensión de invalidez sin contar con más semanas de cotización al sistema general de pensiones. En contraste, admitir una aplicación del principio de la condición más beneficiosa que permita estudiar el reconocimiento de la pensión de invalidez con base en el Decreto 758 de 1990, implica necesariamente -en casos como este- que ha de haber reunido por lo menos 300 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Es decir, que la posición de la jurisprudencia constitucional no es indiferente al estándar de sostenibilidad financiera contemplado en la regulación vigente o en la Ley 100 de 1993 -original." Luego continuó: "Por lo demás, en la resolución de controversias concretas no es suficiente con invocar en abstracto la sostenibilidad financiera del sistema sin observar el historial específico de cotizaciones del afiliado. En un caso como el examinado en esta ocasión, el accionante aspira a obtener la pensión porque cuenta con (i) 72 años y (ii) 653 semanas cotizadas. Para negarle a una persona la aplicación de la condición más beneficiosa con el alcance definido por la jurisprudencia constitucional, sobre la base de la sostenibilidad financiera del sistema, habría que mostrar probada y ciertamente cómo es que esta situación puede menoscabar las finanzas del régimen pensional. Pero, además, tendría que mostrarse que ese objetivo financiero se sobrepone y prevalece frente a otros principios fundamentales que están en juego en un caso concreto como este, como son la seguridad social efectiva, la confianza legítima, el mínimo vital y la solidaridad." 83 Constitución Política. Artículo 48 modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, incisos 3 y 8: "Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o sobrevivientes serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones" y "(...) la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". 84 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-556 de 2019. Sobre esta exigencia, se dijo: "Debe acreditarse que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez, pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza extrema, (iv) cabeza de familia, (v) desplazamiento o (vi) padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa." 85 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-556 de 2019. Sobre esta exigencia, se dijo: "Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas." 86 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-556 de 2019. Sobre esta exigencia, se dijo: "Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigente al momento de la estructuración de la invalidez." 87 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-556 de 2019. Sobre esta exigencia, se dijo: "Debe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez." 88 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL2358 de 2017. 89 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-556 de 2019. Fundamento jurídico 137. 90 Supra 2. 91 Supra 2. 92 Supra 3. 93 Supra 4. 94 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2011. 95 Supra 80. 96 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-450 de 2018. 97 Sentencia proferida el 15 de septiembre de 2020. 98 Sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020. 99 M.P. Carlos Bernal Pulido. 100 M.P. María Victoria Calle Correa. 101 Por ejemplo, la Sentencia T-480 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger y la Sentencia T-376 de 2021. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 102 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia STC11143-2020. 103 Corte Constitucional, Sentencia SU-338A de 2021. 104 En la Sentencia SU-338A de 2021 la Corte se refirió al precedente de la Sala de Casación Laboral en los siguientes términos: "Según este precedente, y para recapitular, una persona que estaba cotizando al momento del cambio normativo podrá pensionarse con las reglas de la Ley 100 de 1993, aun a pesar de que su invalidez sobrevenga en vigencia de la Ley 860 de 2003, si: (i) cotizó 26 semanas en cualquier tiempo, antes del 26 de diciembre de 2003; (ii) su invalidez se produjo entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006; (iii) estaba cotizando al momento de la invalidez; y (iv) cotizó 26 semanas en cualquier tiempo, antes de su invalidez". 105 Corte Constitucional, Sentencia SU-442 de 2016. 106 Ibidem. 107 Corte Constitucional, Sentencia SU-556 de 2019. 108 Corte Constitucional, entre otras, las sentencias T-292 de 2006 y SU-354 de 2017. 109 Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2018. 110 Ver