SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA SU336 17 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Análisis de procedencia fue desconocido, con el argumento de que el Consejo de Estado no había unificado su posición frente a la naturaleza de servidor público de los docentes del Magisterio (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Decisión es incongruente toda vez que acepta que no existe vulneración del precedente, pero por fines de unificación las deja sin efectos (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-El amparo recayó en un derecho legal y no uno en fundamental (Salvamento de voto)En sesión del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) el pleno de esta Corporación, contando con la mayoría necesaria, amparó los derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales y al principio de favorabilidad laboral de treinta y cinco (35) docentes del Departamento del Tolima y en consecuencia dejó sin efectos las sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que habían negado el pago de la sanción moratoria por el presunto retardo en el pago del auxilio de cesantía. Con el acostumbrado respeto fundamento mi apartamiento en: (i) la improcedencia de la acción de tutela; (ii) la falta de vulneración del precedente de la sentencia C-486 de 2016; (iii) la indebida adecuación de la prestación reconocida -prestación patronal no social-; (iv) la protección de un derecho accesorio, no uno principal; (v) y la creación de una lex tertia en el régimen especial del Magisterio.I. Improcedencia de la acción de tutelaLa naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo residual para la protección inmediata los derechos constitucionales fundamentales (artículo 86, CP) fue relativizada en la sentencia SU-336 de 2017 desde dos puntos de vista; el primero en lo que concierne a que fue empleada como mecanismo principal para que un grupo determinado de maestros cuestionara la cosa juzgada de 35 sentencias del Tribunal Administrativo del Tolima y los Juzgados 1, 3, 4 y 7 Administrativos del Circuito de Ibagué, con el único fin de reabrir el debate sobre el pago de unas pretensiones exclusivamente económicas negadas por dicha jurisdicción. En ese sentido, los hechos de la sentencia de unificación de la cual me aparto describen que el auxilio de cesantía solicitado por los docentes del Departamento del Tolima fueron debidamente cancelados por la Entidad Territorial, siendo el objeto de las demandas el reclamo de los intereses o sanción moratoria causados por el supuesto pago inoportuno del auxilio de cesantía, toda vez que aun siendo beneficiarios del régimen integral del Magisterio (Ley 91 de 1989) no fueron canceladas dentro de los 45 días de conformidad con el régimen general (Ley 1071 de 2006) previsto para los servidores públicos. En segundo lugar, el rigor que debe operar en el análisis de procedencia de una tutela instaurada en contra de una providencia judicial fue totalmente desconocido en la sentencia SU-336 de 2017, con el argumento de que el Consejo de Estado en calidad de órgano de cierre de esa jurisdicción no había unificado su posición frente a la naturaleza de servidor público de los docentes del Magisterio. En mi criterio, esta Corte debe ejercer sus competencias en los estrictos y precisos términos del artículo 241 Superior y por ello preocupa la indebida intromisión de la Corte Constitucional en los asuntos del resorte de la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que concierne a los asuntos que estime necesarios de unificación, máxime cuando la falta de unificación por si sola no tiene la capacidad de generar el presupuesto de procedencia de la acción de tutela frente a providencia judicial por violación del debido proceso por una decisión arbitraria o caprichosa y los demandantes tienen a su disposición distintos medios procesales para lograr dicho fin, como es el caso de la extensión de jurisprudencia prevista en el artículo 102 del CPACA y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contemplado en el artículo 256 y siguientes del mismo Código.
II. Falta de vulneración del precedente de la sentencia C-486 de 2016En la sentencia C-486 de 2016 la Corte declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 con efectos retroactivos a partir del 1º de enero de 2016; dicha norma preveía el pago del auxilio de cesantía para los docentes del Magisterio en 60 días desde el momento en el que fueron solicitadas. No obstante, en el fallo del cual me aparto se tuvo como razón de la decisión para desconocer la cosa juzgada de la jurisdicción competente que señaló “Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente constitucional, es preciso señalar que si bien la Corte se había pronunciado desde 2012 en la sentencia C-471 sobre la naturaleza jurídica del régimen prestacional de los docentes oficiales, solo hasta la sentencia C-486 de 2016 refirió de manera específica que la sanción moratoria contenida en el régimen general de servidores públicos les era aplicable a los docentes. Esa sentencia fue proferida con posterioridad a la fecha de las decisiones atacadas en esta oportunidad, por lo que no es posible concluir que existió un desconocimiento del precedente constitucional” (subraya fuera de texto). Empero en el siguiente párrafo se expresó que “Lo anterior no es óbice para que la Corte en esta oportunidad unifique su postura sobre el particular y concluya que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías” (subraya fuera de texto).En mi criterio la ratio decidendi adoptada es incongruente toda vez que acepta que no existe vulneración del precedente por parte de las sentencias del más alto tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero por fines de unificación las deja sin efectos. En efecto, tal y como se demuestra en el siguiente cuadro comparativo, era fácticamente imposible que se configurara el desconocimiento del precedente adoptado en la sentencia C-486 de 2016 toda vez que sus efectos se confirieron a partir del 1 de enero de 2016 y los fallos dejados sin efectos fueron proferidas en su totalidad antes del 1º de enero de 2016.Decisiones de la jurisdicción de lo Contencioso AdministrativoC-486 de 2016T-5.799.348 Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 13 de noviembre de 2015T-5.801.948 Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de septiembre de 2014T-5.812.820 Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 13 de octubre de 2015T-5.820.810 Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 13 de octubre de 2015T-5.823.520 Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 27 de noviembre de 2015Inexequibilidad a partir del 1º de enero de 2016Adicional a lo anterior, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-486 de 2016 consideró dar efectos retroactivos a la inexequibilidad a partir del 1º de enero de 2016 toda vez que “que se pudieron presentar pagos tardíos a las cesantías que implican mora, la Corporación le da efectos retroactivos a la decisión, para que se paguen los intereses de mora de acuerdo a la legislación anterior, es decir el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. La pretendida necesidad de unificación respecto del pago tardío después de los 45 días fue zanjada en la sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016, razón por la cual, por sustracción de materia la sentencia SU-336 de 2017 no tenía ningún asunto por unificar, evidenciando con ello, la aplicación retroactiva del precedente constitucional de la sentencia C-486 del 2016 a las providencias ejecutoriadas en los años 2014 y 2015.III. Indebida adecuación de la prestación reconocida Acorde con la pretensión económica amparada en la sentencia SU-336 de 2017, equívocamente el auxilio de cesantía fue considerado como una prestación social y por conexidad vulneratorio de derecho a la seguridad social (artículo 48, CP) al manifestarse que “Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación”. Esta imprecisión conceptual respecto del derecho legal amparado como si se tratara de uno fundamental, recae en la indeterminación de la naturaleza jurídica del auxilio de cesantía, toda vez que el mismo no está a cargo del Sistema General de Seguridad Social, ni media subsidio estatal o aporte adicional del trabajador para su reconocimiento, pues se trata de una de las pocas prestaciones que quedan exclusivamente a cargo del empleador, y por ello se denomina prestación patronal. Por lo anterior, resulta necesario recordar que existen algunas prestaciones patronales comunes (art. 193 CST) cómo:
1) El auxilio de transporte; 2) las dotaciones; 3) la prima de servicios; 4) y las cesantías. Esta misma lógica se aplica al Estado como empleador de los docentes oficiales, con la particularidad de que esa función fue encomendada legalmente al Fondo del Magisterio que centraliza todos los pagos relacionados con los docentes, manteniéndose la reiteración del auxilio de cesantía como prestación patronal en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 de la siguiente forma: “El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.”IV. Protección de un derecho accesorio Aunado a lo anterior, se constata que el amparo recayó en un derecho legal y no uno en fundamental, toda vez que el pago del auxilio de la cesantía fue satisfecho por parte de la Entidad Territorial existiendo controversia respecto de los intereses generados por la mora, asunto que a todas luces comporta una prestación accesoria del derecho principal de recibir una cesantía, razón por la cual, en ninguno de los casos amparados se estaba frente a la afectación de una garantía constitucional tal como el derecho a la seguridad social o el mínimo vital.
V. Creación de una lex tertiaFinalmente, frente al argumento de igualdad ante las decisiones, la mayoría desconoció la integralidad del régimen del Magisterio dispuesto en la Ley 91 de 1989 al sustraer un elemento –cómputo de los días- del régimen general de la Ley 1071 de 2006 y crear con ello, una tercera norma en beneficio exclusivo de los 35 accionantes y menos aún atacar la cosa juzgada de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para facilitar posturas interpretativas que traen como consecuencia problemas de aplicación adecuada de una prestación patronal. Frente a esta falencia en la técnica argumentativa se podría alegar que la prohibición de crear una lex tertia es de rango legal, sino fuera porque la Corte Constitucional en la sentencia C-390 de 2016 manifestó que no es posible establecer un criterio de comparación entre dos grupos por uno solo de sus elementos; específicamente en esa oportunidad se indicó que:“El hecho de conceder un beneficio en materia de seguridad social para los concejales de los municipios de menores categorías (de 4ª a 6ª categoría), sin incluir a los concejales de los municipios de 3ª categoría, no implica necesariamente una violación a la igualdad, por cuanto la vulneración de este principio con respecto a regímenes prestacionales distintos, supone la comparación integral de los mismos y no de uno o algunos de los beneficios específicos, considerados aisladamente. Tampoco constituye un trato evidentemente arbitrario, que permitiera excepcionalmente en análisis del beneficio concreto de forma aislada e individual” (subraya fuera de texto).En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la motivación y decisión de la sentencia SU-336 de 2017.Respetuosamente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado