SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA SU.332/19 Referencia: expedientes T-5.904.426 AC Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en la presente decisión. Considero que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto por violación directa de la Constitución, por cuanto la sanción por pago tardío de las cesantías no resultaba aplicable al personal docente del sector oficial, por cuanto (i) los docentes oficiales cuentan con un régimen especial de cesantías que no prevé el reconocimiento de la sanción por mora en el pago del auxilio y, por tanto, (ii) ante la inexistencia de una duda seria y objetiva sobre la estipulación de la sanción, no era dable acudir al principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 superior para derivar su creación. Primero, los docentes oficiales cuentan con un régimen especial de cesantías que no prevé el reconocimiento de la sanción moratoria por demora en la consignación del auxilio. En el caso de los docentes oficiales, la Ley 91 de 1989 creó el régimen exceptuado de cesantías, administrado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, con independencia patrimonial, actualmente a cargo de la Fiduprevisora. Según el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, son miembros del magisterio (i) el personal nacional o los docentes vinculados por nombramiento por el Gobierno Nacional, (ii) el personal nacionalizado o los docentes vinculados por nombramientos efectuados por las entidades territoriales antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, y (iii) el personal territorial o los docentes vinculados por nombramiento de las entidades territoriales, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. En cuanto al derecho a percibir el auxilio de cesantía, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso el reconocimiento de la prestación a favor de los miembros del magisterio y prescribió obligaciones a cargo del FOMAG, entre estas, de un lado, dispuso que debía pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no había sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año130. Y, de otro lado, para los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debía reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resultara de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera131. Sin embargo, la Ley 91 de 1989 no reguló el pago de una sanción por retardo en la consignación de las cesantías del servidor. Además, contrario a lo concluido por la mayoría de la Sala, si bien la Ley 244 de 1995 "por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones", creó una sanción de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías, esta sólo aplica para aquellos servidores afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y otros fondos privados de cesantías132, pero no abarcó la situación de la mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales vinculados al FOMAG. Además, la expresión "los servidores públicos de cualquier orden" contenida en el artículo 4 de la Ley 244 de 1995 se limitó al deber de las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de "presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos los trabajadores", pero no se extendió a la creación de una sanción por mora en el reconocimiento de las cesantías para "los servidores públicos de cualquier orden", incluidos los docentes oficiales. Segundo, ante la inexistencia de una duda seria y objetiva sobre la estipulación de la sanción, no era dable acudir al principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 superior para derivar su creación. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "el principio de favorabilidad laboral se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto"133. Sólo en este evento es posible "la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador"134. Con todo, en el presente asunto no se está en presencia de (i) una duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación, y (ii) la efectiva concurrencia de interpretaciones susceptibles de ser aplicadas a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto135, por cuanto: De un lado, habida cuenta de que la normativa que regula el reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías de los docentes oficiales no prevé el derecho a una sanción moratoria por retardo en su pago, no existía una duda seria y objetiva que habilitara la escogencia entre dos textos normativos que "gobernaran" la situación, y, a partir de ello, considerar que la interpretación más favorable consistía en crear el derecho a la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales. Y, de otro lado, la inexistencia de supuestos fácticos concretos asimilables impedía escoger entre dos interpretaciones, presuntamente concurrentes, aquella que diera lugar a la creación de un derecho prestacional por vía jurisprudencial. Esto es así, pues el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías para los trabajadores del sector particular afiliados a fondos privados, pero no para los servidores públicos vinculados al FOMAG. De esta forma, no se está en presencia de supuestos fácticos equivalentes que permitan escoger entre dos normas la situación "más favorable" al trabajador y, por tanto, derivar la existencia del derecho a una sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías que el régimen especial de los docentes oficiales no prevé. Finalmente, es necesario precisar que preservar la especialidad del régimen no lesiona el principio de igualdad, que admite que el legislador determine las diferencias propias de un régimen especial frente a uno general. Al contrario, reconocer, por vía jurisprudencial, una sanción que no fue prevista expresamente en la ley, desconoce la libertad de configuración del legislador que, entre otras, comprende la posibilidad de crear o no una sanción frente al incumplimiento en los plazos para consignar, en un fondo administrado por la misma entidad empleadora, en este caso, el FOMAG, una prestación de contenido meramente económico o patrimonial. Justamente, considerar la sanción en forma aislada del régimen del cual forma parte, implica desconocer la especialidad que el legislador, en desarrollo de la libertad de configuración legislativa determinó para los docentes oficiales, sin incluir en él esta sanción, de manera que, como lo expresé en mi salvamento de voto a la Sentencia SU-336 de 2017, "no se puede reducir a una simple atribución mecánica de los postulados generales consagrados en la ley a casos concretos, debido a que ello desconocería la complejidad y la singularidad de la realidad social". ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 "Artículo
61. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena." 2 "Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este." 3 Copia de la Resolución número 3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima. Cuaderno I, folios 68-69. 4 Copia de la petición presentada por la demandante. Cuaderno I, folios 74-75. 5 Copia del oficio 2013RE22020 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento de Tolima. 6 Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento. Cuaderno I, folios 78-89. 7 Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 29-44. 8 Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 45-65. 9 Acción de tutela instaurada por Elsa Marina Ñustes. Cuaderno I, folios 3-28. 10 Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 113-114. 11 Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 116-120. 12 Contestación de la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 122-133. 13 Sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 149-157. 14 Impugnación presentada por la actora. Cuaderno I, folios 165-175. 15 Sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 189-196. 16 Resolución 71001809 del 18 de julio de 2013. Cuaderno I, folios 29 a 44. 17 Ibídem. 18 Petición radicada por la apoderada del actor el 3 de octubre de 2013. Cuaderno I, folios 70-71. 19 Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 76-87. 20 Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 29 a 45. 21 Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 46-61. 22 Contestación del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Cuaderno I, folios 109-110. 23 Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 113-115. 24 Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 117-121. 25 Contestación de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 132-134. 26 Sentencia de primera instancia proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 158-169. 27 Escrito de impugnación. Cuaderno I, folios 190-200. 28 Sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 234-239. 29 Escrito de tutela. Cuaderno I, folios 2-4. 30 Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 5-8. 31 Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 10-20. 32 Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 5-8. 33 Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 10-20. 34 Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 53-58. 35 Contestación del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I, folios 57-58. 36 Contestación de la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 64-68. 37 Sentencia de primera instancia. Folios 84-98. 38 Escrito de impugnación. Cuaderno I, folio 118. 39 Sentencia de primera instancia. Folios 155-159. 40 Escrito de tutela. Cuaderno I, folios 2-13. 41 Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 14-25. 42 Ibídem. 43 Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 53-55. 44 Contestación de la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 58-59. 45 Sentencia de primera instancia proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 158-169. 46 Escrito de impugnación. Cuaderno I, folios 100-101. 47 Sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 121-128. 48 Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 80-85. 49 Contestación del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I, folios 86-88. 50 Contestación de la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 90-93. 51 Contestación de la tutela presentada por Fiduprevisora. Cuaderno I, folios 94-98. 52 Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 111-113. 53 Sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios 120-124. 54 "Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena." 55 M. P. José Gregorio Hernández Galindo 56 Al respecto ver, entre otras, las sentencias SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 57 M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 58 Obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones, por tanto se debe establecer clara y expresamente si el asunto puesto a consideración del juez de tutela es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales. 59 Guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 60 La acción de tutela debe invocarse en un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador. De no ser así, se pondrían en juego la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional. 61 La irregularidad procesal debe ser decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales del peticionario. 62 Este requisito pretende que el actor ofrezca claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial. 63 Así busca evitar la prolongación indefinida del debate constitucional. 64 "Artículo
250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:
1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. //
2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. //
3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.
4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. //
5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. //
6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.//
7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. //
8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada." 65 Sentencia T-328 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 66 "Resulta palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para ejercer la acción y lo estatuído en el artículo 86 de la Constitución cuando señala que ella puede intentarse "en todo momento", razón suficiente para declarar, como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico." Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 67 Ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 68 Sentencias T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-1257 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 69 Cfr., sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero. 70 C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 71 Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 72 Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: "La Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis." 73 Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: "En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable." 74 Reseña tomada de: "La reforma o la tutela: ¿ajuste o desmote?", publicado en UPRIMNY, Rodrigo y otros. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Editorial Norma, Bogotá, 2006. 75 Texto original: "That motive is the importance, and even necessity of uniformity of decisions throughout the whole United States, upon all subjects within the purview of the constitution. Judges of equal learning and integrity, in different states, might differently interpret the statute, or a treaty of the United States, or even the constitution itself: if there were no revising authority to control these jarring and discordant judgments, and harmonize them into uniformity, the laws, the treaties and the constitution of the United States would be different, in different states, and might, perhaps, never have precisely the same construction, obligation or efficiency, in any two states." Tomado de: http://www.princeton.edu/aci/cases-pdf/aci2.martin.pdf 76 M. P. Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-. 77 Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 78 Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-033 de 2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 79 Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 80 Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 81 Sentencia T-800 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 82 Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 83 Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 84 Sentencias T-051 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 85 Sentencias T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-842 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 86 Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 87 Sentencia T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 88 Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 89 Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 90 Sentencias SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1285 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 91 Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 92 Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero. 93 Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 94 Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 95 Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 96 Sentencias C-710 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; T-661 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-310 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-053 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-776 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. 97 Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces; 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. 98 Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A. 99 Ibídem. Literal B. 100 Consejo de Estado. Sentencia de 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 101 "Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste" 102 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 103 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 104 Artículo 2.4.4.2.3.2.28. 105 Ley 1071 de 2006, artículo 2º: "Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares, que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro." 106 Sentencias del 9 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 76001233100020040165501; 27 de junio de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez. Radicación número: 11001031500020130044600; 19 de enero de 2015, C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Radicación número: 73001233300020120022601; 25 de febrero de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número: 2016-00255-00, entre otras. 107 Sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 73001333100620120019302; 21 de mayo de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez. Radicación número: 23001233100020040006902; 30 de julio de 2009, C.P. Víctor Alvarado. Radicación número: 730012331000200100006902; 21 de octubre de 2011, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Radicación número: 19001233100020030129901; 10 de julio de 2014, C.P. Rafael Vergara. Radicación número: 17001233300020120008001; 14 de diciembre de 2015, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 66001233300020130018901; 25 de febrero de 2016. C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Radicación número: 11001031500020160025200, entre otras. 108 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 109 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de julio de 2018. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18. 110 Esta postura ha sido reiterada en las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 27 de septiembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, Radicado 73001-23-33-000-2013-00414-01(1515-14). Sentencia de 31 de octubre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, Radicado 70001-23-33-000-2014-00116-01(4496-15). Sentencia de 7 de noviembre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado 44001-23-33-000-2013-00026-01(1778-15). Sentencia de 28 de noviembre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado 73001-23-33-000-2015-00131-01(1380-16). Sentencia de 14 de febrero de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado 19001-23-33-000-2013-00078-01 (3498-16). Sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado 68001-23-33-000-2016-00495-01(2804-18) 111 M.P. María Victoria Calle Correa. 112 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 113 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 114 "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (...)
3. Cesantías: (...) B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del lo. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria. haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional". (Se subraya la expresión demandada). 115 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 116 El Gobierno Nacional consideró que el proyecto de ley era contrario a la Constitución porque (i) si bien el título del proyecto anuncia la interpretación por vía de autoridad legislativa de un texto legal anterior, en realidad se modifica el contenido de la ley supuestamente interpretada; (ii) en vista que el proyecto de ley buscaba la modificación del régimen prestacional de ciertos empleados públicos (i.e. los educadores nacionales), éste solo podía tramitarse por iniciativa del Gobierno, o al menos, con su aval; (iii) se violó la prohibición al Congreso de decretar a favor de personas o entidades pensiones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente, pues se crea un derecho nuevo de reconocimiento pensional con aplicación retroactiva a favor de personas que no tenían derecho a él; (iv) el Congreso pretende proferir una norma interpretativa sobre una disposición sobre la cual la Corte Constitucional ya había realizado la interpretación respectiva; (v) la medida genera gasto publico y, en consecuencia, ha debido calcularse y tenerse en cuenta su impacto fiscal y su compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, lo que no sucedió. 117 Especialmente en el Capítulo 2° (De la Función Pública) de su Título V (De la organización del Estado). 118 Ver en este sentido, entre otros, DIEGO YOUNES MORENO, Derecho Laboral Administrativo, 9ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 2001 y JOSE MARÍA OBANDO GARRIDO, Tratado de Derecho Laboral Administrativo, 2ª edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005. 119 M.P. María Victoria Calle Correa. 120 Iván Humberto Escrucería Mayolo. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Carlos Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo. 121 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 122 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo. 123 Al respecto, ver sentencias T-569 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-536 de 2017, M.P (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras. 124 Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva. 125 Ibídem. 126 T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 127 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 128 "Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este." 129 Al respecto ver sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y T-736 de 2009. 130 Literal a del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 131 Literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 132 En los términos del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. 133 Sentencia T-832A de 2013. 134 Ibid. 135 Ibid. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 69