Salvamento de voto a la Sentencia No. SU-327 95NULIDAD PROCESAL-Alcance en penal ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA PENAL-Improcedencia (Salvamento de voto)No es posible dejar de tener en cuenta los efectos de las nulidades que con plena competencia legal se decretan dentro del proceso respectivo. Por ello no comparto la apreciación que se consigna en la sentencia de la cual me aparto parcialmente cuando no se tiene en cuenta el efecto legal de las nulidades procesales y por consiguiente, se admite la tutela frente a providencias judiciales dictadas con observancia de las normas que se han señalado.RECURSO DE CASACION PENAL-Procedencia (Salvamento de voto)Considero que en este caso los actores disponían de otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso de casación contra la providencia del Tribunal anulada por la Corte Constitucional.REF.: Expediente No. T-60.443Actores:GABRIEL GONZALEZ MOSQUERA y ALEXIS LISALDA MORENOMAGISTRADO PONENTE:Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZSantafé de Bogotá,D.C. julio 27 de 1995Con el acostumbrado respeto y consideración por las decisiones de Corte Constitucional, me permito exponer las razones para disentir en forma parcial de la sentencia en referencia, en la siguiente forma:Ante todo quiero indicar que comparto el criterio según el cual no es procedente el desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 31 inciso segundo de la Carta Fundamental, según el cual el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.Sin embargo, en el presente proceso el suscrito considera que el principio de la “reformatio in pejus” a que se refiere la norma constitucional no se quebranta en aquellos casos en que por haberse anulado por el superior la sentencia del inferior que impuso la pena de los accionantes de tutela quedó sin efecto legal alguno y fue reemplazada por otra en virtud de la declaratoria de nulidad decretada en el mismo juicio. En este caso la sentencia del juez de primera instancia que fue materia del recurso de apelación, fue la que tuvo que dictar el mismo funcionario judicial posteriormente, como consecuencia de la aplicación de las normas contenidas en el artículo 304 y siguientes del Código de Procedimiento Penal que determinan las causales de nulidad, entre las cuales se encuentra la que dió lugar a la que decretó el Juez Penal del Circuito de Istmina, Chocó.Así mismo, dispone el artículo 305 del Código en referencia, que cuando el funcionario judicial advierta que exista alguna de las causales previstas en la disposición anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. Ello fue precisamente lo que ocurrió en el caso en estudio, por cuanto el Tribunal tuvo que declarar la nulidad de lo actuado en presencia de la configuración de una de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal, cuya declaratoria de oficio se encuentra plenamente respaldada por las normas señaladas, habiendo quedado ejecutoriada la providencia del Tribunal que declaró la nulidad de lo actuado y ordenó reponer la actuación correspondiente. Es así como dicha nulidad cobijó la sentencia del Juzgado de Istmina, que había impuesto la pena a veinticuatro (24) años de prisión a los autores responsables del concurso de delitos de homicidio y hurto calificados, ambos en circunstancias de agravación punitiva.De esta manera, no es posible dejar de tener en cuenta los efectos de las nulidades que con plena competencia legal se decretan dentro del proceso respectivo. Por ello no comparto la apreciación que se consigna en la sentencia de la cual me aparto parcialmente cuando no se tiene en cuenta el efecto legal de las nulidades procesales y por consiguiente, se admite la tutela frente a providencias judiciales dictadas con observancia de las normas que se han señalado.Finalmente, considero que en este caso los actores disponían de otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso de casación contra la providencia del Tribunal anulada por la Corte Constitucional, en la forma descrita por los Magistrados que por este aspecto igualmente, formularon salvamento de voto.Atentamente,HERNANDO HERRERA VERGARAMAGISTRADO ---pies de página--- Roxin Arzt Tiedemann: Introducción al Derecho Penal Procesal. Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.
226. Código de Procedimiento Civil, Art. 145 (antiguo
157) Modificado por el Decreto 2282 89, artículo 1°, numeral 85. "Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1° y 2° del artículo
320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará". Op. cit.