SALVAMENTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Y CAROLINA RAMÍREZ PÉREZ A LA SENTENCIA SU.297/25 Referencia: Expedientes T-8.740.768 y T-8.857.733 (AC) Exp. T-8.740.768. Acción de tutela presentada por Ana, como representante legal de Iris, en contra de la EPS-I y del Resguardo Indígena Blanco. Exp. T-8.857.733. Acción de tutela presentada por Emma en contra de la EPS-I, el Cabildo Indígena Azul y la IPS-I Magistrado ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, a continuación presentamos las razones por las que nos apartamos de la Sentencia SU-297 de 2025, en la que la Sala Plena decidió dos casos de dos integrantes de comunidades indígenas que solicitaron la interrupción voluntaria del embarazo (IVE).
1. En la referida sentencia, la Sala Plena estudió dos acciones de tutela presentadas por una niña y una mujer indígena a quienes se les impidió acceder a la IVE. En ambos casos, las autoridades indígenas negaron el procedimiento y las EPS-I acataron esa decisión. La Corte concluyó que las autoridades indígenas y las entidades prestadoras de salud vulneraron el derecho de acceder a la IVE de las dos mujeres accionantes. Para ello, sostuvo que la IVE es un derecho que asegura que las personas gestantes tengan la facultad de decidir libremente sobre el embarazo hasta la semana 24, inclusive, y después de ese plazo, cuando se configure alguna de las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006.
2. La Corte también reconoció que, aunque la Constitución prevé un mandato de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, este debe ceder cuando se desconocen los límites a los que se sujeta dicha autonomía. En tal dirección, subrayó que las comunidades indígenas no pueden impedir a una mujer gestante acceder a la IVE dentro del plazo de las 24 semanas, ni pueden exigir autorizaciones ni imponer barreras. Para la mayoría, la decisión de las comunidades privó a las accionantes de adoptar una determinación que solo a ellas les corresponde e impuso una condición injustificada para acceder a los servicios de las EPS-I a las que están vinculadas.
3. Al analizar los casos concretos, la Corte estimó que las autoridades accionadas vulneraron el contenido básico del derecho a la IVE, pues impidieron a las accionantes acceder de manera oportuna y libre de obstáculos a servicios seguros para la práctica del procedimiento solicitado. Por esa razón, y dado que las accionantes finalmente dieron a luz, la Sala Plena estimó que se configuró una carencia actual de objeto por daño consumado. Este daño se presentó porque las accionantes no pudieron acceder a un servicio de salud que debía prestarse dentro de un tiempo determinado y que, una vez agotado, resultaba imposible de satisfacer.
4. Por lo anterior, la Sentencia SU-297 de 2025 adoptó las siguientes determinaciones: (i) declaró la carencia actual de objeto por daño consumado en ambos casos; (ii) ordenó a las autoridades indígenas iniciar un procedimiento dirigido a reparar, en virtud de sus usos y costumbres, el daño causado; (iii) ordenó procesos internos de diálogo dentro de las comunidades indígenas accionadas sobre la manera en que el sistema de salud indígena prestará el servicio de acceso a la IVE; (iv) ordenó al Ministro de Salud expedir una resolución en la que garantice el acceso a la IVE a las mujeres indígenas sin la intervención de autoridades tradicionales y los procedimientos de reembolso cuando una mujer deba acudir a la red pública; y (v) exhortó a los jueces del país a dar prioridad a las tutelas que versan sobre derechos reproductivos.
5. Las suscritas magistradas disentimos del análisis efectuado en la Sentencia SU-297 de 2025 y de las órdenes que allí se dictan. A nuestro juicio, en los dos casos la Corte debió declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente y no por daño consumado, en la medida en que durante el trámite de revisión, las demandantes manifestaron, de manera libre y voluntaria, su intención de continuar con el embarazo. De esta forma, el pronunciamiento de fondo por parte de la Sala Plena no resultaba imperativo en este asunto. En todo caso, a pesar de nuestro desacuerdo con un pronunciamiento de fondo, estimamos que era necesario darle una mayor prevalencia al principio de autonomía indígena, por lo que no es posible ordenarle a las comunidades indígenas que establezcan las condiciones en que debe efectuarse la IVE. Además, consideramos que la Sentencia C-055 de 2022 no constituye un precedente aplicable en los asuntos estudiados en esta oportunidad. A continuación, explicaremos las razones que sustentan nuestra postura.
1. La inexistencia de un daño consumado y la imposibilidad de dictar un pronunciamiento de fondo
6. En nuestro criterio, tal y como se reprodujo en los salvamentos de voto de los Autos 2396 y 2397 de 2023, la Sala Plena no debió declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, debido a que las accionantes manifestaron su intención de dar a luz durante el trámite de tutela. En el expediente T-8.740.768, la madre de la niña manifestó el 28 de julio de 2022, en sede de revisión, que la menor de 18 años había decidido, de manera libre y voluntaria, su decisión de continuar con el embarazo. Por esa razón, no había impugnado la sentencia de primera instancia. Indicó que la menor de edad había recibido los respectivos controles natales y que contaba con el apoyo de su familia. Finalmente, el 15 de octubre siguiente, la accionante dio a luz.
7. Por su parte, en el expediente T-8.857.733, la accionante manifestó que debido al tiempo de gestación transcurrido, de manera libre y voluntaria, "tom[ó] la decisión de no seguir con ello [se refiere a la IVE], ya que suponía [...] un tema más moral al ver lo desarrollado que estaba mi embarazo [...], además que al pasar tanto tiempo, al volverse un hecho tan notorio mi embarazo, también debía cargar con la presión de mi familia y de mi comunidad sobre el reproche que me harían al haber interrumpido en esta etapa el embarazo [...], pensar en todas estas cosas, con la carga emocional que supone, me llevaron a tener que asumir el embarazo y convertirme en mamá"167. Estas razones, aunque expresan tensiones emocionales y sociales, no permiten concluir que la voluntad estuviera viciada jurídicamente o que existiera algún tipo de coacción por parte del Estado o la comunidad indígena para adoptar su determinación.
8. A nuestro modo de ver, estas circunstancias dan cuenta de una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente y no de un daño consumado. En efecto, el hecho determinante que dejó sin objeto las pretensiones principales de las dos tutelas es la decisión libre, autónoma y voluntaria de las accionantes respecto de la IVE pretendida, en el sentido de que asumieron llevar a término el embarazo. Tales acontecimientos evidencian que las demandantes perdieron el interés en la litis y que se rompió cualquier nexo de causalidad entre la conducta de las entidades demandadas y el desenlace del embarazo. Consideramos que este elemento -la voluntad libre de las actoras- es soslayado por la mayoría de la Sala Plena, pese a que constituye el principal obstáculo para sostener la existencia de un daño consumado.
9. De igual forma, las accionantes recibieron atención en salud. Por lo tanto, contrario a la tesis sostenida por la mayoría de la Sala Plena, tampoco está acreditada la existencia de un daño consumado por el hecho de no recibir atención en salud. En el expediente T-8.740.768, el material probatorio recaudado demuestra que el resguardo indígena se acercó a la menor de 18 años y a su familia "para conocer su estado de salud y ofrecerle acompañamiento psicológico, espiritual y en salud"168, conforme al procedimiento establecido al interior de la comunidad para este tipo de solicitudes y la misma accionante refiere haber recibido controles natales y los servicios en salud que requería para tratar su estado de embarazo.
10. Asimismo, en el expediente T-8.857.733, la accionante manifestó que le fueron programadas citas psicológicas, ginecológicas, obstetricias, algunas ecografías y acompañamiento por parte del área de trabajo social con la finalidad de orientar la importancia de controles prenatales, comunicación con red familiar, toma decisiones y otros asuntos169. Por lo tanto, dado que las accionantes tuvieron acceso a los diversos servicios de salud prestados por su EPS -aunque no al procedimiento específico de la IVE-, no puede predicarse la existencia de un daño consumado por falta de atención médica.
11. En todo caso, como fue señalado en el salvamento de voto de los Autos 2396 y 2397 de 2023, no existe un derecho de acceso a la IVE porque la Sentencia C-055 de 2022 no impuso al Estado la obligación de garantizar ese procedimiento en casos diferentes a las circunstancias excepcionales identificadas en la Sentencia C-355 de 2006. En tal dirección, la Sentencia C-055 de 2022 despenalizó, pero no creó prestaciones exigibles ni un servicio universal de salud reproductiva. Por lo tanto, no es válido concluir que la ausencia de la IVE configure un daño consumado por falta de prestación de servicios de salud, pues -se insiste- esta omisión no constituye, en sí misma vulneración de derechos fundamentales. A nuestro juicio, extender la Sentencia C-055 de 2022 para derivar un deber prestacional a cargo del sistema de salud implica una sustitución de la competencia del Legislador.
12. En consecuencia, estimamos que en los casos estudiados en esta oportunidad, la Corte debió declarar una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente -y no por daño consumado-. Esto, a su vez, implica que no era imperativo dictar un pronunciamiento de fondo, pues la situación fáctica que dio origen a las acciones de tutela había sido superada por la voluntad expresa de las demandantes de continuar con su gestación170. En tal contexto, consideramos que los juicios de valoración efectuados en la Sentencia SU-297 de 2025 a las autoridades accionadas sobre la vulneración de derechos fundamentales resultan impertinentes, en la medida en que la situación fue superada debido a la pérdida de interés en la litis de las actoras. En tal sentido, la renuncia voluntaria a la pretensión principal impide predicar la existencia de un daño atribuible a la conducta de las autoridades demandadas, por lo que no existe una vulneración de derechos fundamentales que haga procedente la intervención del juez de tutela.
13. Así, una decisión de fondo para "llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición"171 es, en estos casos, inocua. En consecuencia, lo procedente era declarar la carencia actual de objeto y abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo. Por las mismas razones, consideramos que también era improcedente imponer a las autoridades indígenas demandadas la obligación de iniciar un procedimiento interno dirigido a reparar, según sus usos y costumbres, un daño que no existió; además, como si el hecho de haber dado a luz en los dos casos, producto de la decisión voluntaria de las madres y en consecuencia haber recibido a sus hijos y evidenciar el hecho de su nacimiento, pudiera catalogarse como un hecho dañoso. En efecto, en ninguno de los expedientes está acreditada la existencia de un daño, en la medida en que las demandantes renunciaron expresamente a la posibilidad de acceder a la IVE.
2. La Sentencia SU-297 de 2025 debió otorgarle mayor prevalencia al principio de autonomía indígena
14. A pesar de nuestro desacuerdo general con un pronunciamiento de fondo, en los casos estudiados era necesario darle una mayor prevalencia al principio de autonomía indígena para que sean estas comunidades quienes, con base en sus tradiciones, costumbres y cosmovisión propia, decidan sobre la aplicación de la interrupción voluntaria del embarazo a las personas gestantes que integran sus comunidades. Lo expuesto, debido a que cada una de estas comunidades tiene una concepción distinta y comunitaria sobre el significado de la vida. A continuación, expondremos las razones de esta postura. A. La sentencia adopta una aproximación universalista rígida y por ello no otorga un peso argumentativo suficiente a los principios constitucionales de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, y autonomía de los pueblos indígenas
15. Con base en un enfoque absolutamente universalista172, en la sentencia se concluye que el acceso a la IVE constituye un "límite absoluto"173 que "se sobrepone de manera definitiva en todos los ámbitos de la sociedad, incluso de los grupos étnicamente diferenciados"174. Esto contrasta, por ejemplo, con el análisis que efectúa la sentencia al definir el mecanismo de reparación patrimonial previsto en la parte resolutiva. En relación con dicho procedimiento, la Sentencia SU-297 de 2025 indica que se trata de "un conflicto entre las autoridades de la comunidad indígena y uno de sus comuneros"175. Desde esa perspectiva, cabría concluir que el peso argumentativo de la autonomía indígena debería ser mucho más elevado que el que materialmente se le reconoce.
16. De este modo, estimamos que el ejercicio de ponderación realizado para concluir la prevalencia de la IVE no considera de forma suficiente el alcance de la autonomía de los pueblos indígenas y el peso que debería otorgársele a ese derecho. Con fundamento en esta visión esencialmente restrictiva se indica: "[l]a autonomía de los pueblos indígenas constituye un derecho y una garantía institucional que puede realizarse en diferentes dimensiones y grados. En el presente caso se manifiesta en una competencia para adoptar las decisiones de planificación, dirección y organización de la prestación de los servicios de salud de un modo compatible con su modo de vida o cosmovisión"176.
17. Sin embargo, esa aproximación parece omitir que la IVE es un asunto que no puede simplemente asociarse a la faceta prestacional del derecho a la salud e involucra otras cuestiones de importancia constitucional. Así, el pluralismo implica el reconocimiento y la valoración de los usos y costumbres de las comunidades indígenas, así como el reconocimiento de esas visiones distintas como expresión y contenido de la riqueza cultural de la Nación. A pesar de lo anterior, la sentencia de la que nos apartamos circunscribe la autonomía indígena y su riqueza cultural a la "planificación, dirección y organización de la prestación de los servicios de salud", por cuanto su punto de partida es la premisa de que la IVE opera como un límite absoluto.
18. Lo anterior implica una restricción excesiva de la autonomía indígena y, por lo tanto, se aparta de la visión pluralista adoptada en la Constitución. En efecto, la ponderación se efectúa entre el acceso a la IVE (entendido como límite absoluto) y la autonomía de los pueblos indígenas, a la cual se le confiere una importancia significativa177. Sin embargo, la sentencia no materializa el peso que constitucionalmente fue asignado a la autonomía indígena y la riqueza cultural de esos pueblos, pues en modo alguno armoniza este principio con el acceso a la IVE. En este sentido, si el acceso a la IVE tiene un carácter absoluto, la posibilidad de ponderarlo con otro principio o valor constitucional es simplemente aparente. En otras palabras, al establecer que el derecho a acceder a la IVE es absoluto, se elimina cualquier posibilidad de ponderación real.
19. A modo de ejemplo, en el fundamento jurídico 130, la sentencia indica que "le corresponde a la Corte establecer si existe una forma bajo la cual el derecho de acceder a la IVE y el derecho a la autonomía indígena, puedan realizarse de manera simultánea sin imponer, a ninguno de ellos, un sacrificio desproporcionado"178. Sin embargo, al caracterizar previamente el derecho de acceso a la IVE como límite absoluto, se torna imposible este ejercicio de armonización.
20. Adicionalmente, aunque la sentencia alude al principio de maximización de la autonomía, su aplicación práctica resulta mínima en la definición del caso concreto. En este punto, consideramos que la sentencia debió resaltar la importancia de este mandato. En su lugar, optó por una visión restrictiva que no considera realmente la cosmovisión sobre los ciclos vitales en las comunidades indígenas involucradas.
21. En la práctica, la solución adoptada en la sentencia no otorga un peso significativo al pluralismo ni a la autonomía de los pueblos indígenas, sino que restringe su aplicación a un aspecto operativo: la posibilidad de que las EPS e IPS indígenas gestionen que la mujer gestante pueda ser remitida a instituciones de la red pública, en la cual se practique la IVE. Esa aproximación revela que, en el estudio de los casos, el derecho de acceder a la práctica de la IVE se impone de forma absoluta. B. La Sentencia SU-297 de 2025 reconoce que hay una tensión de derechos, pero no exploró el óptimo constitucional. En su lugar, impuso el derecho de la sociedad mayoritaria a un grupo históricamente discriminado y subalternizado
22. El óptimo constitucional, cuando los "derechos" en tensión pertenecen a la misma tradición jurídica, no admite que uno de ellos sea un límite absoluto para el otro. La sentencia reconoce que el caso plantea una tensión entre: (i) la autonomía interna de las comunidades indígenas, por un lado; y, (ii) el acceso a la IVE, por otro. Para resolver esta tensión se partió de la premisa de que existen límites absolutos o relativos a los cuales debe sujetarse el principio de maximización de la autonomía indígena. En esta oportunidad, la Sala Plena determinó que la IVE constituye un límite absoluto. Como lo mencionamos, este es el primer punto de nuestra discrepancia: no es posible resolver una tensión entre principios, valores y/o derechos, indicando que uno de ellos constituye un límite absoluto para el otro, máxime cuando todavía se discute el carácter de derecho de uno de ellos.
23. En efecto, esta comprensión elimina la tensión y plantea el asunto como una jerarquización normativa, porque concibe a un derecho como límite del otro. Si se aceptara el ejercicio interpretativo de la Sala Plena, la autonomía de las comunidades indígenas también podría ser un límite absoluto para la IVE; pero, este enfoque también sería incorrecto, porque en un escenario de tensión entre derechos ninguno puede constituir un límite absoluto para el otro. Reconocer la tensión implica que los derechos involucrados comparten la misma relevancia para el orden jurídico. A partir de lo anterior, consideramos que solamente un derecho tendría una eventual prevalencia sobre otro en atención a circunstancias muy particulares, pero no en términos absolutos.
24. Por ello, una situación distinta es que el único remedio judicial posible en un caso determinado sea sacrificar alguno de los derechos, pero esta es una conclusión que resulta de ponderar los derechos involucrados, no de calificar a uno de ellos como límite absoluto para el otro. De ahí que la Corte haya acudido al "óptimo constitucional" para resolver tensiones entre derechos y no privilegiar alguno de ellos. La Sentencia C-055 de 2022 explicó esta figura y la aplicó para decidir el caso de IVE hasta la semana 24: "Si la preferencia le corresponde a la vida en gestación -y, por tanto, se resuelve declarar la exequibilidad simple de la norma-, se dejan de considerar las importantes razones expuestas al examinar los cargos que en esta providencia se analizan, que evidencian la intensidad en que la actual tipificación del delito de aborto voluntario -conforme al condicionamiento de que fue objeto en el año 2006- afecta los valores, principios y derechos constitucionales que cada uno de ellos supone. Si la preferencia se otorga a estos últimos, por las potísimas razones desarrolladas al analizar cada uno de estos cargos -y, por tanto, se resuelve declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos de la disposición-, se elimina una medida de protección que se ha considerado relevante para desincentivar la práctica del aborto consentido que, en últimas, frustra la expectativa del nacimiento de un nuevo ser. Estas razones justifican la necesidad no tanto de optar por la declaratoria de exequibilidad simple de la disposición demandada, o de su inexequibilidad inmediata, sino de lograr una fórmula intermedia, dentro del contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, que dé relevancia a cada una de las garantías en tensión, de tal forma que, a diferencia de restar protección constitucional -por el resultado que se seguiría de otorgar preferencia a alguna de estas garantías- se logre una mayor realización de la totalidad de valores en tensión. En otros términos, se obtiene un óptimo constitucional cuando, en vez de sacrificar completamente uno de los extremos en tensión, se busca una fórmula intermedia que, a pesar de sus cesiones recíprocas, da lugar a un mejor resultado constitucional agregado: que evite los amplios márgenes de desprotección de las garantías en que se fundan los cargos analizados y, a su vez, proteja la vida en gestación sin desconocer tales garantías.
25. Pese a que, como señalaremos más adelante, discrepamos del resultado concreto de la ponderación efectuada en la Sentencia C-055 de 2022, reconocemos que esta providencia hizo explícita la metodología del óptimo constitucional, la cual también debió orientar el análisis en el presente caso. En efecto, la metodología del óptimo constitucional no fue abordada por la sentencia de la cual nos apartamos, sin que se hubiese presentado una justificación para ello. En ese sentido, debió considerarse como una ruta interpretativa prioritaria, antes de privilegiar la visión occidental y mayoritaria de los derechos por encima de las cosmovisiones de las comunidades indígenas. Sólo en un escenario, en el que el óptimo constitucional sea totalmente imposible, tendría que elegirse entre alguno de los dos derechos en tensión. Sin embargo, la cosmovisión indígena fue descartada de plano y, como lo señalaré más adelante, no se consideró la intensidad de la intervención en la autonomía de estas comunidades y por ello el derecho a la participación tampoco fue contemplado por la sentencia.
26. La metodología del óptimo constitucional es aún más pertinente cuando los supuestos derechos en tensión pertenecen a tradiciones jurídicas distintas, en las que una de ellas ha sido históricamente discriminada y subalternizada por la otra. La fórmula adoptada en la sentencia es aún más cuestionable cuando el derecho identificado por la mayoría como límite absoluto es el que abandera la sociedad mayoritaria y el derecho anulado es el que reclama un sujeto de derechos históricamente discriminado y excluido por dicha sociedad, esto es, las comunidades indígenas. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica, extensa y reiterada en ilustrar la discriminación de las comunidades indígenas y, en consecuencia, la subalternidad a la que ha sido sometida su cosmovisión sobre el mundo y sobre la vida: "[L]a Corte ha establecido la necesidad de reforzar la protección de las comunidades étnicas, debido a la discriminación de la cual han sido objeto históricamente; las distintas presiones e intervenciones sobre sus territorios, a causa de intereses económicos de la sociedad mayoritaria; el desconocimiento y, en ocasiones, la falta de respeto por sus costumbres, cosmovisión, organización social y percepción de desarrollo y bienestar". (Sentencia C-047 de 2022). (Negrilla fuera del texto)
27. El óptimo constitucional era indispensable para proteger la diversidad étnica de la Nación. En este caso, aun cuando se considere la existencia de una tensión de derechos, dado que estos pertenecen a fuentes normativas en las que una ha estado tradicionalmente sometida a la otra, la búsqueda del óptimo constitucional es un mandato que deriva de varios principios de la Constitución de 1991, consagrados en el preámbulo, como la igualdad y la democracia, y el artículo 7º del título sobre los principios fundamentales, que consagró el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.
28. No es posible proteger la diversidad étnica de la Nación cuando frente a una tensión de derechos, entre aquel que reclama la sociedad mayoritaria y el que demanda una comunidad indígena minoritaria y tradicionalmente discriminada, se decide que el derecho de la sociedad privilegiada es límite para el derecho del grupo étnico. Esta forma de abordar el problema anuló, precisamente, la diversidad que el constituyente encargó proteger. La manera de reconocer y proteger la diversidad era a través de la búsqueda de un óptimo constitucional, que no se consideró ni exploró en esta oportunidad, pese a que esto sí se hizo en la C-055 de 2022, al menos en el plano metodológico, cuando los derechos en tensión pertenecían al mismo grupo mayoritario.
C. La sentencia no efectúa un análisis intercultural específico, en el cual se reconozca la cosmovisión de la comunidad indígena sobre la vida, la gestación y la muerte o interrupción de los ciclos vitales
29. Aunque la sentencia explica algunos aspectos de la cosmovisión de la comunidad indígena179 a la cual pertenece una de las accionantes, no efectúa un análisis respecto de cómo esa cosmovisión es objeto de reconocimiento y protección en el caso concreto. Es decir, no puede identificarse en la providencia de la que nos apartamos, alguna consideración dirigida a valorar esas otras formas de ver la vida y la gestación como una expresión de la diversidad étnica y cultural de la Nación, tal como lo consagró el constituyente en el artículo 7º de la carta.
30. Ahora bien, dentro de esta consideración cultural específica, es pertinente acudir a la Recomendación General No. 39 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés)180. Este instrumento internacional establece parámetros de actuación para los Estados, orientados a eliminar la discriminación en contra de las mujeres indígenas. Allí se destaca la necesidad de integrar, además del enfoque de género, una visión intercultural, la cual "supone tener en cuenta la diversidad de los Pueblos Indígenas, incluyendo sus culturas, idiomas, creencias y valores, y la apreciación y el valor social de esa diversidad"181.
31. La Sentencia SU-297 de 2025 reconoce que "[l]as restricciones a la práctica de la IVE -en particular la necesidad de que esta sea autorizada por el gobernador del Cabildo- constituyen el reflejo de una especial forma de ver la vida humana en gestación y de su impacto para el desarrollo de las comunidades"182. No obstante, a pesar de constatar el significado que tiene para la comunidad indígena dicho asunto, no realiza un análisis genuinamente intercultural en el que esa visión cultural y espiritual de la comunidad sea objeto de consideración y reconocimiento y, además, sea valorada como una expresión de la diversidad de la Nación.
32. Del mismo modo, debió explorarse la cosmovisión de la comunidad sobre lo que comprenden como la muerte o el fin de la vida, o si acaso para ellos no hay inicio o fin, sino solo un continuo cambio y transformación. Lo que para la sociedad occidental mayoritaria se denomina IVE, para ellos puede significar muerte o tener implicaciones mucho más intensas que el fin de la vida. Puede afectar la supervivencia misma de la comunidad, o puede ser una afrenta irreparable a la madre naturaleza, o tal vez una herida insostenible. Lo anterior no es posible determinarlo, pues la sentencia no reconoció ese saber como válido y como expresión de la diversidad étnica y cultural de la nación. D. La sentencia omite que la regulación ordenada al Ministerio de Salud y Protección Social requiere el consentimiento libre, previo e informado de la comunidad
33. Tipos de participación de las comunidades indígenas según el grado de afectación. A partir del Convenio 169 de la OIT, la Corte ha identificado tipos de participación según el grado de afectación que se advierta en cada caso en particular: "[e]n todos los casos, existe un cierto derecho de participación de los pueblos indígenas, cualquiera que sea la afectación, como manifestación del derecho a la participación, pero, conforme al principio de proporcionalidad, el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional han entendido que los tipos de participación son diversos". (Sentencia SU-123 de 2018)
34. En este sentido, la participación es incremental: a mayor afectación, mayor participación y vinculatoriedad de las decisiones de la comunidad. Son tres los tipos de participación que se han identificado en la jurisprudencia: Nivel de afectación o injerenciaTipo de participación y vinculatoriedad Afectación directa intensaConsentimiento previo, libre e informado (CPLI) Afectación directaConsulta previa Afectación leveParticipación en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos
35. La orden al Ministerio de Salud para reglamentar la realización de la IVE a mujeres indígenas es una afectación directa e intensa. La sentencia ordena al Ministerio de Salud que "expida una resolución en la que defina una ruta precisa, clara y ágil a fin de que las personas gestantes indígenas (afiliadas o vinculadas a una EPS-I) puedan acceder a la práctica de la IVE en las Instituciones Prestadoras de Servicios de la Red Pública. Ello deberá incluir la atención que se requiera con posterioridad a su realización".
36. En nuestro criterio, esta orden de regulación implica una afectación directa a las comunidades indígenas. En este sentido, la afectación directa ha sido definida por la jurisprudencia constitucional como "el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica"183. En consonancia con lo anterior, la Corte ha reconocido la existencia de afectación directa cuando la medida legislativa o administrativa: "(i) perturba las estructuras sociales, espirituales, en salud y ocupacionales; (ii) impacta sobre las fuentes de sustento ubicadas al interior del territorio étnico; (iii) impide adelantar los oficios que proveen el sustento y (iv) ocasiona un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio184.
37. Como mencionamos, en la sentencia no se reconoció la cosmovisión de las comunidades indígenas. En efecto, sus pensamientos y creencias sobre la vida, la gestación y la muerte no fueron exploradas. Sin embargo, existen muchos informes que documentan las diversas formas de entender la vida que están presentes en las cosmovisiones indígenas y que tienen trascendencia espiritual. Por ejemplo, para los NASA: "[e]l niño o niña, desde que está en el vientre, es una personita, y que, desde su gestación, debe ser tratado como un sujeto con propios intereses y necesidades; consideran que el cuerpo es como un árbol y, como él, inicia su ciclo vital desde el mundo de abajo; esto refuerza la relación entre la sociedad y la naturaleza. Entre los kogi, solo hasta el primer baño el niño o niña queda incluido(a) en la vida de esta tierra y en la del universo. Entre los desana, se piensa que el niño o niña recién nacido todavía no pertenece a este mundo. Finalmente, los makuna aclaran que "antes de nacer, el bebé es puro pensamiento y se va volviendo carne mientras el chamán (gugá) está curando el parto. En este momento es como imaginar que el niño es un aire que aún no se ha materializado"; esto sucede cuando el chamán lo conjura. (Correa Rubio, 2010., pág. 361)"185.
38. Entonces, la adopción de la resolución ordenada perturba las estructuras espirituales de la comunidad sobre los ciclos vitales. Sus creencias sobre la vida, la muerte, la gestación, la naturaleza, la madre y la comunidad quedan alteradas, modificadas, intervenidas y trastocadas con dicha resolución.
39. En efecto, aun en el caso de los Desana, en el que piensan que el recién nacido no pertenece a este mundo, pueden tener creencias sobre la existencia de mundos paralelos e interdependientes y/o sobre cómo debe ser la expulsión o salida de este mundo, e ideas sobre cuál es el alcance de la intervención humana para que eso ocurra.
40. Por lo anterior, estimamos que la regulación ordenada al Ministerio de Salud se enmarca por lo menos en uno de los tres escenarios de afectación directa reconocidos por la Sentencia SU-123 de 2018, teniendo en cuenta que: (i) incide en las estructuras establecidas para la prestación del servicio de salud de la comunidad; (ii) recae sobre derechos de los pueblos étnicos, por cuanto se afecta su autonomía al imponer el modo en que debe ser la IVE al interior de las comunidades indígenas; y (iii) altera elementos de la identidad cultural, en tanto incide en su cosmovisión y valores espirituales y culturales.
41. En ese sentido, la regulación ordenada es una afectación intensa porque su objeto es: (i) el soporte material y simbólico imprescindible e irremplazable de todas las creencias étnicas sobre los ciclos vitales y, mucho más importante, (ii) es la base material que marca su existencia o inexistencia, no solo como individuos, sino como comunidad. De esta manera, este es un asunto que, en nuestro criterio, debe ser valorado por la comunidad a efectos de ponderar tal tensión. Lo que está en juego con la injerencia a la comunidad es la distancia inconmensurable que hay entre existir o no existir.
42. Para una mujer mapuche, con la IVE: "Estamos aceptando la destrucción de la naturaleza, estamos aceptando la destrucción de la semilla...defendamos nuestros orígenes, lo que somos nosotros (...) defendamos la vida, nuestra tierra, nuestro origen, la vida, hermanas"186. E. La sentencia debió adoptar un enfoque gradual y dialógico, orientado a una resolución que conciliara en mayor medida los derechos individuales de las mujeres y las garantías de las comunidades indígenas como sujetos colectivos
43. La discusión actual de las mujeres indígenas en relación con la IVE. En nuestra comprensión sobre el problema que se estudió en este caso, también somos plenamente conscientes de los derechos individuales de las mujeres y cómo estos han venido posicionándose al interior de las comunidades indígenas.
44. Recientemente, Barbara Muelas Hurtado, de la etnia Misak Misak, se posesionó como la primera mujer indígena que integra la Academia Colombiana de La Lengua. En su discurso explicó que el silencio fue un mandato cuando era niña, pese a que en su comunidad la palabra es fundamental para crear y comprender el mundo: "En mi familia crecimos en un entorno marcado por una tradición en la cual el silencio era especialmente valorado, sobre todo en las mujeres. Mi padre, un hombre querido y respetado por nosotros solía decirme con firmeza: Barbara, una mujer no debe hablar mucho, no debe hacerse notar. Aquellas palabras quedaron grabadas profundamente en mi y por mucho tiempo condicionaron mi manera de expresarme y relacionarme con el mundo"187. 45. ¿Qué piensa Bárbara Muelas de la IVE? ¿Qué piensan las mujeres Misak? ¿Qué piensan las otras mujeres de las comunidades involucradas en estos casos?, ¿Piensan igual que las accionantes?, ¿Cuáles son sus reflexiones sobre la relación entre, sus creencias espirituales asociadas a su etnia, y la IVE? ¿Existieron o existen saberes ancestrales para detener los ciclos vitales? ¿Por qué existieron? ¿Por qué dejaron de existir? Estas y muchas otras preguntas quedaron sin responder porque la Sentencia SU-297 de 2025 no dialogó con la cosmovisión indígena y con ello anuló toda posibilidad de interlocución con las mujeres sobre el saber ancestral y originario sobre la IVE.
46. Las posiciones ancestrales y actuales de las mujeres en relación con el aborto no están documentadas, salvo algunos artículos que han intentado sistematizarlas. En uno de estos últimos se evidencia que no existe una posición uniforme entre "las originarias", como se denominan allí a las mujeres indígenas: "Yo creo que nosotras tenemos que presentar todas las opiniones, si algunas compañeras dicen que no están de acuerdo con el aborto y otras compañeras dicen debemos recuperar los saberes ancestrales y aquellas compañeras que están a favor del aborto libre, legal y gratuito"188.
47. En este sentido, reiteramos que debió buscarse el óptimo constitucional para no anular la identidad étnica y tradicional de las mujeres indígenas sino incluirla. Por ello, consideramos que debió adoptarse un enfoque gradual y dialógico para la resolución de la tensión entre el acceso a la IVE, por un lado, y la protección de la autonomía indígena, así como la garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas como expresión de la diversidad de la Nación, por otro lado.
48. Desde esta perspectiva, debió analizarse la aplicación de medidas que afectaran de forma menos grave la autonomía de las comunidades indígenas, sin sacrificar la libertad de las mujeres a decidir sus cursos de vida. Así, por ejemplo, podría haberse establecido que el consentimiento de la comunidad se mantuviera, pero con las siguientes condiciones: (i) integración real de creencias y prácticas tradicionales y originarias; (ii) participación obligatoria y vinculante de las mujeres de la comunidad; y (iii) posibilidad de revisión de la decisión ante una instancia intercultural, creada para este propósito específico y en coordinación con movimientos sociales de mujeres indígenas.
49. Este enfoque se observa, por ejemplo, en la orden sobre el procedimiento de reparación patrimonial que debe seguirse para restablecer los derechos de la menor de edad accionante. En ese punto, se contempla un mecanismo en el que "las autoridades de la comunidad, con pleno respeto de los derechos de [la accionante], deberán definir el procedimiento para repararla adecuadamente. Para el efecto, a las autoridades les corresponde asegurar su participación activa, autorizando su acompañamiento por las personas integrantes de la comunidad que ella designe"189.
50. Así, la posibilidad de cambios graduales y concertados, estructurados desde el respeto de la identidad cultural de cada una de las comunidades, permitiría el respeto de las cosmovisiones indígenas y la protección de las niñas y las mujeres como sujetos de derechos individualmente consideradas. En este sentido, ponemos de presente que, en este asunto, la tensión tiene una dimensión relevante porque está de por medio no solo el derecho a la vida, sino la cuestión de la existencia de descendientes de miembros de la comunidad indígena. En tal sentido, esta dimensión esto es lo que solidifica la defensa fuerte de la autonomía indígena.
3. La Sentencia C-055 de 2022 no constituye un precedente aplicable en esta oportunidad
51. En la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena analizó, en sede de control abstracto de constitucionalidad, la conducta penal de aborto prevista por el artículo 122 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, concluyó que "solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto". Es decir, la sentencia se limitó estrictamente al ámbito penal y no creó obligaciones prestacionales para el sistema de salud. A continuación, explicaremos las razones por las que esa providencia no constituye un precedente aplicable en esta oportunidad. A. La Sentencia C-055 de 2022 no sopesa adecuadamente el derecho a la vida frente a otros principios constitucionales de igual importancia
52. En la discusión que dio origen a la Sentencia C-055 de 2022, la mayoría de la Sala Plena dejó de lado cualquier consideración de que la vida es un valor constitucional que debía ser protegido, en general, a partir del momento de la concepción, tal y como lo señala el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En tal sentido, no otorgó el peso debido al hecho de que existe un interés por parte del Estado de proteger dicho valor, al ser de gran valía a la luz de la Constitución (preámbulo, artículos 2° y 11). De esta forma, no tuvo en cuenta que el niño necesita protección tanto antes como después de su nacimiento, de conformidad con lo previsto en el preámbulo de la Convención de Derechos del Niño. Esta lectura integral del bloque de constitucionalidad impone al intérprete un deber reforzado de protección del que está por nacer, que en esta ocasión desconoce la mayoría.
53. Para las suscritas magistradas, este tipo de decisiones genera una desprotección del derecho a la vida del que está por nacer, el cual debe ser protegido desde el momento de la concepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Como fue expuesto en el salvamento de voto de la Sentencia C-055 de 2022, permitir la IVE hasta la semana 24 de gestación deja de lado cualquier consideración o valoración en cuanto al desarrollo que el feto ha tenido antes de este tiempo, como un bien jurídico respecto del cual la sociedad tiene interés y que debe ser objeto de protección. Por ejemplo, según la literatura científica, a los 45 días el embrión humano tiene manos, pies, cabeza, órganos y cerebro y alrededor de la octava semana ya se ha desarrollado parte de su sistema nervioso funcional. De este modo, la decisión adoptada en esa oportunidad falla al no considerar aspectos como los descritos, pues deja en desprovisto la protección del derecho a la vida del que está por nacer.
54. Adicionalmente, los márgenes de desprotección que algunas mujeres gestantes enfrentan para el goce efectivo de sus derechos sexuales y reproductivos no necesariamente deben atenderse a través de la despenalización del aborto, pues, para ello puede, o mejor, debe fortalecerse la política pública para la prevención de embarazos no deseados, una maternidad y paternidad responsable, asistencia durante el embarazo, entre otras. La respuesta constitucional adecuada no es la expansión judicial del aborto, sino el fortalecimiento de la capacidad estatal de protección.
55. En los casos analizados en esta oportunidad, no existe evidencia de que las accionantes hayan estado inmersas en alguna de las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006. En todo caso, consideramos que la Sala no efectuó un análisis de ponderación con el derecho a la vida del que está por nacer, el cual era necesario para adoptar una decisión de fondo en los asuntos estudiados. A nuestro juicio, dicho análisis no solo era necesario sino determinante para dirimir la tensión constitucional. La ausencia total de ponderación conduce a una decisión incompleta y desequilibrada. Por ello, consideramos que la Sala Plena, en esta oportunidad, debió adoptar una decisión dirigida a garantizar el derecho a la vida. B. De la Sentencia C-055 de 2022 no se deriva ningún deber de prestar servicios de salud reproductiva
56. En nuestro criterio -contrario a lo expuesto en la Sentencia SU-297 de 2025- ni de la Sentencia C-055 de 2022 ni de ninguna otra providencia dictada por esta Corporación, se infiere que la Corte haya reconocido un derecho a la IVE, habida cuenta de que ese asunto en particular no fue objeto de decisión. De esta forma, no es posible sostener que la IVE, en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva exigible al Estado. La materia analizada fue la constitucionalidad de la penalización de la conducta de aborto en los supuestos distintos a los decididos en la Sentencia C-355 de 2006. Atribuir a dicha sentencia la creación de un derecho excede su alcance y contraría su ratio decidendi.
57. En efecto, la jurisprudencia de la Corte no ha considerado que el procedimiento de IVE sea un servicio de salud reproductiva en cualquier evento, sino que solo lo es en las tres hipótesis señaladas en la sentencia C-355 de 2006. Ello se corrobora con las doce sentencias de tutela que sobre el aborto ha dictado la Corte hasta antes de la expedición de la Sentencia C-055 de 2022. Además, el servicio en comento no se puede desprender de las observaciones generales 22 y 14 del Comité DESC, en la medida en que estas, por una parte, no son vinculantes para el Estado sino que fungen como criterios hermenéuticos; y, por otra, existe en ellas una ausencia de ponderación respecto del derecho a la vida del que está por nacer, el cual constituye un bien jurídico que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos imponen proteger. Por esto, consideramos que no es apropiado que la Sala fundamente parte de su argumentación en un deber que no es claro que pueda considerarse constitucional.
58. Por lo anterior, no es apropiado derivar un deber positivo frente al derecho a la salud de la jurisprudencia que lo aborda de manera limitada y de instrumentos que no son vinculantes. En este sentido, consideramos que de la lectura de la referida providencia no puede inferirse la existencia de un derecho de acceso a la IVE, y menos -como lo hace la Sentencia SU-297 de 2025- convertir este procedimiento médico en un derecho fundamental absoluto, que no puede ser ponderado frente a otros como la autonomía indígena o la protección de la vida en gestación. Esta absolutización altera el equilibrio entre los principios constitucionales.
C. La Sentencia C-055 de 2022 no debió examinar de fondo ninguno de los cargos planteados
59. Por lo demás, como la providencia de la que nos apartamos está fundada en lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022, estimamos necesario reiterar la posición expuesta en el