SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA SU.297/25 (EXPEDIENTES T-8.740.768 Y T-8.857.733 AC)
1. En la Sentencia SU-297 de 2025, mayoritariamente, la Corte Constitucional declaró la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado en los casos acumulados. Como consecuencia de ello, se pronunció de fondo sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de las accionantes y emitió algunas órdenes complementarias con el ánimo de evitar la repetición de los hechos objeto de pronunciamiento. Para sustentar su decisión, la mayoría señaló que las autoridades indígenas y las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud generaron obstáculos infranqueables para que las accionantes pudieran acceder de forma oportuna al procedimiento médico que requerían para interrumpir su embarazo. En su criterio, esta situación conllevó a que el paso inexorable del tiempo les impidiera obtener la satisfacción de su derecho de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. De manera que, se configuró un daño consumado.
2. Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Honorable Corte Constitucional, a la cual honrosamente pertenezco, procedo a exponer las razones que me llevaron a apartarme de la posición mayoritaria. En primer lugar, considero que (i) la Corte debió declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente y no por daño consumado. Esto, en la medida en que las accionantes dieron a luz durante el trámite de las acciones de tutela. De modo que, ocurrió una situación que dio lugar a que las demandantes perdieran su interés en la litis, lo que configura una carencia actual de objeto por situación sobreviniente, más no por daño consumado, como lo consideró la mayoría.
3. En consecuencia, esta Corporación (ii) debió abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, ya que las condiciones fácticas de los casos no evidenciaban una situación que ameritara un pronunciamiento de fondo, para condenar su ocurrencia, ni para advertir la inconveniencia de su repetición.
4. Sin perjuicio de lo anterior, (iii) advierto que el pronunciamiento de la Corte en estos casos desconoció el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso. Esto, en la medida en que las accionantes no invocaron la protección de sus derechos con fundamento en la despenalización de la conducta de aborto hasta la semana 24 prevista en la Sentencia C-055 de 2022; sino en la configuración de una de las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006.
5. Además, (iv) la decisión mayoritaria aplicó de manera inadecuada el precedente establecido por la Corte. Ciertamente, la providencia objeto de disenso determinó el alcance de una decisión de control abstracto de constitucionalidad, a partir de la aplicación por analogía de varios antecedentes jurisprudenciales que no resolvían casos con situaciones fácticas y jurídicas análogas; en vez, de aplicar su propia ratio decidendi como lo ha indicado la jurisprudencia. A continuación, procedo a explicar de forma puntual los argumentos esbozados. La Corte debió fundamentar su decisión de declarar la carencia actual de objeto en la configuración de una situación sobreviniente y abstenerse de realizar un pronunciamiento de fondo en estos casos
6. La jurisprudencia ha reiterado que la carencia actual de objeto se puede configurar con ocasión de los fenómenos de (i) hecho superado157, (ii) daño consumado158 o (iii) situación sobreviniente. Sobre esta última categoría, la Sentencia SU-519 de 2019 explicó que: "44. El hecho sobreviniente es un tercer tipo de configuración de la carencia actual de objeto, diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales. [...]. El hecho sobreviniente remite a cualquier "otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío". No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada. A manera de ilustración, la jurisprudencia ha declarado un hecho sobreviniente cuando: (i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora; (ii) un tercero -distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis". (énfasis añadido)
7. A partir de lo expuesto, es posible advertir que la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado exige (i) la configuración de un perjuicio o daño irremediable; (ii) directamente imputable a las actuaciones de las demandadas; mientras que, el hecho sobreviniente solo exige que ocurra una situación ajena a la voluntad de las demandadas que conlleve a que la orden que pueda proferir la autoridad judicial en el caso concreto caiga en el vacío.
8. Pues bien, en los casos objeto de estudio, resulta oportuno destacar que las accionantes dieron a luz durante el trámite de las acciones de tutela. Tal y como lo destaca la decisión mayoritaria, a la luz de la Constitución de 1991, el nacimiento de una criatura así sea en circunstancias adversas, no puede ser considerado como un perjuicio irremediable para las accionantes y, en esa medida, no se cumple el primer requisito que estableció la jurisprudencia para la configuración de un daño consumado.
9. Aunque la sentencia trata de establecer una distinción entre el hecho del alumbramiento y la falta de acceso oportuno a la interrupción del embarazo, lo cierto es que la situación que dio lugar a que no se pudiera satisfacer la petición de las accionantes fue el nacimiento de sus hijos. Ciertamente, antes de acaecimiento de ese hecho, existía la posibilidad de garantizar el acceso de las accionantes a lo pedido, pues sus pretensiones estuvieron sustentadas en la configuración de las causales de despenalización del aborto previstas en la Sentencia C-355 de 2006, las cuales no contemplaban un límite temporal. Así las cosas, la carencia actual de objeto, en estos casos, no se configura por un daño consumado, sino por una situación sobreviniente durante el trámite de la acción de tutela que da lugar a que las accionantes pierdan su interés en el proceso.
10. Además, el nacimiento de los niños no constituyó un hecho directamente imputable a las actuaciones desplegadas por las demandadas. En esa medida, los casos tampoco cumplen con el segundo elemento establecido por la jurisprudencia para declarar la configuración de un daño consumado.
11. Esta situación es particularmente evidente en el expediente T-8.740.768. En ese caso, la decisión mayoritaria reconoce que, el 28 de julio de 2022, la accionante le informó a la Corte que tenía más de 6 meses de gestación y que había decidido continuar con su embarazo. De modo que, la mayoría no contaba con un elemento de prueba contundente que le permitiera concluir que el nacimiento del nasciturus fuese imputable a las conductas de las accionadas.
12. Tal y como se advierte en las Sentencias T-1191 de 2004, T-167 de 2019 y T-146 de 2022, el artículo 86 de la Constitución reconoce que las personas tienen una calidad subjetiva que les permite denunciar las amenazas y vulneraciones a sus derechos fundamentales con el fin de reclamar su protección. Con todo, esa calidad no impide que, durante el trámite la persona cambie de opinión o pierda el interés en la litis por razones ajenas a las actuaciones de las accionadas. De hecho, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 reconoce esta posibilidad al prever que "[e]l recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente". De manera que, la decisión mayoritaria partió de un prejuzgamiento de la situación de la accionante que terminó por desconocer su autonomía, independencia y libertad para ejercer las garantías constitucionales previstas en el artículo 86 de la Constitución.
13. Ahora bien, en el caso del expediente T-8.857.733, llama la atención que, mediante sentencia del 27 de mayo de 2022, la Sala Sexta de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán concedió la tutela reclamada por la accionante. De conformidad con los elementos materiales de prueba recolectados en el expediente, para ese momento la demandante tenía aproximadamente 18 semanas de gestación y había invocado la configuración de una de las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, las cuales no tienen un límite temporal. De modo que, la Sala Plena tampoco contaba con elementos de prueba suficientes para demostrar una relación de causalidad entre las actuaciones de las demandadas y el acaecimiento de la situación que se identifica como perjudicial. Por el contrario, los elementos probatorios daban cuenta de que la accionante tenía la posibilidad de acudir al procedimiento por una orden judicial, cuyo incumplimiento debía tramitarse a través de un incidente de desacato.
14. En conclusión, considero que, en los casos objeto de revisión, la Corte no contaba con elementos para declarar la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado. En esa medida, debió fundamentar su decisión en el acaecimiento de una situación sobreviniente que hizo que las accionantes perdieran su interés en el caso. Bajo esas condiciones, esta Corporación debió abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo. El pronunciamiento de fondo es contrario al principio de congruencia y aplica de forma indebida el precedente establecido por esta Corporación en materia de interrupción voluntaria del embarazo
15. A pesar de lo expuesto, considero que el pronunciamiento de fondo realizado por la mayoría de la Sala Plena es contrario al principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso y aplica de manera inapropiada el precedente sentado por esta Corporación en materia de interrupción voluntaria del embarazo, tal y como paso a exponerlo a continuación. La sentencia objeto de disenso adolece de falta de congruencia
16. Al describir las acciones de tutela, la mayoría reconoce que las accionantes invocaron la protección de su derecho de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo con fundamento en las causales indicadas en la Sentencia C-355 de 2006. Sin embargo, al pronunciarse sobre los casos objeto de revisión, la Sala Plena fundamentó su decisión en su interpretación del alcance de la Sentencia C-055 de 2022. Esta situación evidencia una falta de congruencia entre los hechos, las pretensiones y la decisión que adoptó la mayoría.
17. En este punto, vale la pena resaltar la situación concreta del expediente T-8.740.768, la demandante interpuso la acción de tutela en contra del resguardo indígena Escopeterra y Pirza con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales de su hija a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a aquellos previstos en el artículo 44 de la Constitución. Para fundamentar su pretensión, señaló que ese caso cumplía con uno de los presupuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006, para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, porque su hija es una niña que no tenía la capacidad de otorgar su consentimiento para sostener relaciones sexuales.
18. Sin embargo, al abordar el caso, la sentencia planteó una tensión entre el supuesto derecho fundamental de las personas gestantes a interrumpir su embarazo antes de que culmine la semana 24 de gestación y la autonomía de las comunidades indígenas en el gobierno de sus asuntos internos, los cuales incluyen la administración del servicio de salud. En mi opinión, el caso involucra un problema jurídico distinto.
19. Ciertamente, la accionante no invocó la protección de sus derechos con fundamento en la despenalización de la conducta de aborto hasta la semana 24 adoptado en la Sentencia C-055 de 2022; sino que, reclamó la protección de su derecho fundamental a interrumpir su embarazo, por encontrarse inmersa en una de las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006. De manera que, no le correspondía a la Corte, en este caso, definir si existe o no un derecho fundamental a interrumpir un embarazo antes de la terminación de la semana 24 de gestación. Lo que debía determinar era si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la niña, al impedirle acceder a esa prestación de salud, bajo el argumento de que el embarazo no fue el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal abusivo debidamente denunciada, porque, para la comunidad, las relaciones sexuales consentidas con niños menores de 14 años no constituyen delito.
20. Esta precisión en la formulación del problema jurídico a resolver era de la mayor relevancia para garantizar el principio de congruencia de la sentencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso. Tal y como lo advierte la Sentencia T-455 de 2016, este principio hace parte del derecho fundamental al debido proceso y su desconocimiento da lugar a decretar la nulidad de la decisión. Si bien la decisión de la mayoría aborda el alcance de lo que denomina como el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, lo hace desde una perspectiva ajena al debate constitucional y con una interpretación inadecuada del precedente, como se expondrá más adelante.
21. Además, la sentencia advirtió una tensión entre esa garantía constitucional y la autonomía de los pueblos indígenas. Sin embargo, la abordó exclusivamente desde el ámbito del derecho a la salud y dejó de lado el análisis desde la facultad que tienen los pueblos indígenas para definir las normas y procedimientos que resultan aplicables en sus territorios. Es decir, desde la potestad que tienen para definir si las relaciones sexuales consentidas con niños menores de 14 años de su comunidad ocurridas dentro de su territorio constituyen o no delito, de cara a la configuración de una de las causales en las que la jurisprudencia reconoce que existe un derecho fundamental a interrumpir el embarazo. En mi criterio, la decisión mayoritaria debió precisar que, a pesar de la regulación de la comunidad indígena, en este caso, se advierte la presunta comisión de un delito sexual en contra de la accionante y en esa medida el derecho invocado debió concederse a la luz de lo establecido en la Sentencia C-355 de 2006. La providencia adoptada por decisión mayoritaria aplicó de forma indebida el precedente jurisprudencial
22. El aparte más relevante de la decisión es el acápite denominado "El derecho de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo". En esa sección, la decisión mayoritaria señala que las Sentencias C-055 de 2022 y C-355 de 2006 constituyen eslabones de la definición de ese derecho fundamental. Además, destaca que la jurisprudencia ha explicado el carácter iusfundamental de esa garantía en control abstracto. Puntualmente, destaca que las Sentencias T-585 de 2010 y SU-096 de 2018 establecieron que la Interrupción Voluntaria del Embarazo constituye un derecho autónomo objeto de protección constitucional. A partir de lo expuesto, la sentencia objeto de disenso concluye que: "la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-055 de 2022 "implica, desde la perspectiva del alcance de los derechos de las personas gestantes, el tránsito del régimen de tres causales excepcionales a uno mixto". De este modo "conjuga un sistema de plazo único hasta la semana 24, inclusive, durante el cual el servicio debe garantizarse para todas las personas gestantes y un sistema de causales luego de ese plazo que permite la práctica de la interrupción cuando ellas ocurren". Ese derecho, según lo ha advertido la Corte, no puede ser objeto de restricciones por parte de ninguna autoridad o particular".
23. Según la sentencia, el reconocimiento del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo como un derecho fue precisado y extendido en la Sentencia C-055 de 2022, como resultado de la práctica interpretativa que se generó en la Corporación después de que se produjo la Sentencia C-355 de 2006. Para justificar esa postura, aludió a varias decisiones jurisprudenciales adoptadas, en sede de control concreto, en materia de acceso a la IVE. Destacó que las primeras decisiones de la Corte en la materia no reconocieron la existencia de esa prerrogativa como un derecho autónomo fundamental. Sin embargo, manifestó que, en esos casos, se ampararon los derechos de las mujeres gestantes. Además, indicó que, en todo caso, con posterioridad, la Corporación identificó la existencia de este derecho fundamental de forma explícita. De manera que, la historia transcurrida entre las Sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, "muestra el proceso de identificación y delimitación de un haz de derechos constitucionales de extraordinaria importancia para las personas gestantes". Por tanto, concluyó que existe una consolidada práctica interpretativa, a partir de la cual debe determinar el alcance de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 y las posturas jurídicas allí consignadas.
24. Consideró que el manejo de la jurisprudencia en la materia, por parte de la decisión mayoritaria, es inapropiado, en la medida en que determina el alcance de una decisión de control abstracto, a partir de la aplicación por analogía de antecedentes jurisprudenciales que no constituyen precedente y no de su propia ratio decidendi. Esta situación, afecta la seguridad jurídica y la coherencia de la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, la conclusión de la sentencia de que existe un derecho fundamental de acceder a la IVE, antes de que culmine la semana 24 de gestación, tiene sustento en una serie de pronunciamientos de control concreto que fueron proferidos con anterioridad a la Sentencia C-055 de 2022, en escenarios constitucionales relativos a la Sentencia C-355 de 2006. Además, la decisión mayoritaria le atribuye a la Sentencia C-055 de 2022 un alcance que no tiene. La ratio decidendi de esa sentencia estuvo limitada a la despenalización de la conducta. Aquella no reconoció un derecho en cabeza de las personas gestantes de acceder a IVE en el sistema de salud. En efecto, la sentencia proferida por esta Corporación se refiere a un cambio en el contexto normativo en el que está inmerso el artículo 122 del Código Penal, el cual involucra el problema de salud pública que rodea el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en lugares clandestinos. Con todo, los problemas jurídicos analizados están relacionados con los límites a la libertad de configuración normativa del Legislador en materia penal. De manera que, la decisión no involucra el reconocimiento de una prestación en salud a cargo del sistema de seguridad social en salud.
25. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia ha anotado que las decisiones de esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, son fuente de derecho para las autoridades, incluida la misma Corte, cuando establecen interpretaciones vinculantes sobre los preceptos de la Constitución. Frente a dicha obligatoriedad de seguir el precedente, la Corte ha precisado que solo son vinculantes la decisión y la ratio decidendi de las providencias. Es decir, aquellos fundamentos que en últimas justifican la adopción de la decisión. Al respecto, la Corte ha destacado que "la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional".159 Asimismo, ha advertido que la aplicación de esta fuente de derecho pretende proteger la seguridad jurídica de las partes, guardar la coherencia al interior de la jurisdicción constitucional y garantizar la supremacía constitucional prevista en el artículo 241 de la Constitución 26. .160
27. Lo expuesto permite señalar que, salvo situaciones excepcionales, esta Corporación está obligada a seguir su propio precedente. Es decir, a respetar las decisiones que adopte en sus providencias y las razones que las justifiquen. Ello significa que, en el análisis de sus procesos, la Corte debe identificar si existe un caso previo con circunstancias fácticas asimilables que ya fue fallado; y, de ser así, adoptar la misma decisión y ratio decidendi.
28. En esta oportunidad, la decisión mayoritaria asegura que la Sentencia C-055 de 2022 precisó y amplió el ámbito de protección del derecho fundamental a la IVE. Con todo, en esa sentencia, la Corte no definió el alcance de esa garantía iusfundamental. Solo analizó si la tipificación del aborto consentido resultaba contraria a: (i) la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii) el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará); (iii) la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución), y (iv) la finalidad preventiva de la pena y satisface las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución).
29. Frente a la tensión con los derechos reproductivos y a la salud de las personas gestantes, la Corte precisó que "[e]l derecho a la salud, que incluye la interrupción voluntaria del embarazo en las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, es indispensable para la garantía de la vida digna de las mujeres, niñas y personas gestantes". Asimismo, advirtió que la criminalización de la conducta en términos absolutos pretende proteger una finalidad imperiosa como el respeto por la vida del nasciturus, sin embargo, existen "medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el legislador. Es decir, el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal -sin excluirla en determinados casos, en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional-, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales" (énfasis añadido).
30. Sobre la posible afectación del derecho a la igualdad de las mujeres gestantes en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular, la sentencia precisó que la tipificación de la conducta impacta de manera diferente a las mujeres más vulnerables, entre ellas, quienes están en situación migratoria irregular. Lo expuesto, porque tienen una mayor exposición a abortos clandestinos que degradan su dignidad. Además, indicó que "[e]l efecto discriminatorio de la prohibición categórica se hace aún más evidente, si se tiene en consideración que la práctica de abortos clandestinos es una de las principales causas de mortalidad materna. Es simplemente razonable inferir que la probabilidad de muerte por la realización de este tipo de procedimientos de manera insegura aumenta de manera exponencial. // En este sentido, al Estado le corresponde, más que acudir primariamente a la penalización, promover y garantizar una política con un enfoque de género y un alcance interseccional, en el sentido de que beneficie especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad, como son las mujeres, niñas y personas gestantes que habitan el sector rural o comunidades remotas; aquellas en condición de discapacidad; las menores de edad desescolarizadas; aquellas que se encuentran en condición de desplazamiento forzado, refugiadas, migrantes irregulares o en situación de indigencia; aquellas recluidas en instituciones o detenidas; indígenas, afrodescendientes o miembros de población Rom y aquellas que ya han tenido un embarazo y son cabeza de familia". (énfasis añadido).
31. En cuanto a la libertad de conciencia de las personas gestantes de actuar conforme a sus convicciones, la Corte señaló que asumir la maternidad o paternidad es un asunto individual, personalísimo e intransferible. En esa medida, el Estado no puede intervenir en las decisiones que tomen los particulares sobre su autonomía reproductiva con el uso de la coacción o de la violencia. Por tanto, la penalización de la conducta resulta desproporcionada de cara a la libertad que tienen las personas gestantes de decidir si continúan o no con su embarazo en atención a los juicios morales e intimas convicciones.
32. Respecto de la finalidad preventiva de la pena y el principio de ultima ratio del derecho penal, la Sala Plena consideró que la norma perseguía una finalidad constitucional imperiosa, en la medida en que pretendía proteger la vida en gestación. Sin embargo, ese mecanismo no era adecuado para realizar el imperativo constitucional buscado. Para la Corte, "no es claro que la penalización del aborto con consentimiento resulte efectivamente conducente para proteger la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación. De allí la evidente tensión constitucional que se presenta entre la disposición demandada y la finalidad preventiva de la pena. // El carácter subsidiario, fragmentario o de último recurso, de las sanciones penales exige que, antes de acudir al poder punitivo del Estado, se recurra "a otros controles menos gravosos"; por tanto, en caso de existir "otros medios preventivos igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad", la intervención penal debe ser el último recurso. En el presente asunto, si bien la disposición demandada pretende realizar una finalidad constitucional imperiosa, cual es proteger la vida en gestación, efectúa un uso prima ratio del derecho penal que evidentemente entra en tensión con la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio".
33. Lo expuesto, porque el Legislador (i) no ha regulado de manera positiva e integral la compleja problemática social; (ii) hizo caso omiso de las advertencias expuestas por la jurisprudencia constitucional en la materia, en especial, las contenidas en la Sentencia C-355 de 2006; (iii) dejó de lado que el asunto requiere una regulación que materialice la dignidad humana y evite incurrir en una discriminación por razón del sexo; y, (iv) no tuvo en cuenta que existen "mecanismos alternativos menos lesivos de los derechos a la salud, reproductivos, igualdad y libertad de conciencia que, al mismo tiempo, protejan en forma gradual e incremental la vida en gestación, que aquel que brinda la penalización categórica del aborto como la contemplada en la disposición demandada".
34. A partir de lo expuesto, la Corte determinó que la penalización indiscriminada de la conducta resultaba excesiva, en la medida en que afectaba de manera desproporcionada los principios y garantías constitucionales referidas. Con todo, la norma buscaba la protección de un mandato constitucionalmente relevante. Por esa razón, era necesario establecer un mecanismo que, al resolver la tensión constitucional, tuviese en cuenta: (i) las garantías previstas en la Sentencia C-355 de 2006 y el ámbito de protección constitucional otorgado a las personas gestantes que se encuentran inmersas en esas causales; (ii) el concepto de autonomía del nasciturus; y, (iii) el óptimo constitucional que involucra la adopción de una política pública integral en la materia.
35. Con fundamento lo anterior, la Corte declaró "la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 "por medio de la cual, se expide el Código Penal", en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto, esto es, "(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto". Asimismo, exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que, de manera conjunta, diseñaran una política pública integral para atender la problemática del aborto consentido.
36. Este recuento permite concluir que la razón que expuso la Corte en esa oportunidad para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, no estuvo relacionada con el alcance del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, como lo advierte la sentencia; sino con el desconocimiento del carácter de ultima ratio del derecho penal y la afectación desproporcionada de la norma en los derechos a la salud, a la autonomía e igualdad de las mujeres. Es más, la Sentencia C-055 de 2022 indicó que la protección constitucional de acceder a esa prestación está restringida a las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006 y proviene del derecho fundamental a la salud de las personas gestantes. Además, señaló de forma reiterada que la inconstitucionalidad de la norma estaba asociada con la omisión por parte del Legislador de establecer una política pública integral en la materia que desincentive la práctica del aborto y garantice los derechos de las mujeres y personas gestantes con medidas menos invasivas para sus derechos. Por ese motivo, la decisión fue clara en advertir que la regulación del asunto le corresponde al Congreso de la República, quien debe establecer un óptimo constitucional entre los derechos del nasciturus y de la persona gestante. De manera que, al señalar que la Sentencia C-055 de 2022 precisó y extendió el contenido del derecho fundamental a la IVE, la sentencia objeto de disenso le atribuye a esa decisión un alcance que excede los apartes de la sentencia que constituyen precedente, en detrimento de la coherencia de la jurisprudencia constitucional.
37. Aunado a lo anterior, advierto que el uso adecuado del precedente exige verificar que exista identidad fáctica entre el caso a resolver y las providencias emitidas previamente. Sin embargo, la sentencia no es clara en advertir las razones por las cuales alude a ciertas decisiones como precedentes aplicables al caso concreto. Frente a la Sentencia C-055 de 2022, no extrae la ratio decidendi de esa providencia, ni explica las razones por las cuales considera que existe una identidad fáctica entre el problema jurídico analizado en esa providencia, el cual estaba enfocado en analizar si la norma generaba un exceso en el ejercicio punitivo del Estado; y, el caso objeto de controversia que tiene relación con el acceso a una prestación de salud que permita interrumpir el embarazo, en contravía de las normas propias de los pueblos indígenas.
38. Respecto de las Sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-946 de 2008, T-209 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-301 de 2016, T-697 de 2016 y SU 096 de 2018, la decisión mayoritaria no expone las razones por las cuales considera que las personas en estado de embarazo que no han culminado su semana 24 de gestación están en las mismas condiciones que quienes están en embarazo y (i) su continuación constituye un peligro para su vida o salud, certificada por un médico; (ii) existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; o, (iii) fue producto de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.
39. Lo que realiza la decisión mayoritaria es una analogía entre las providencias mencionadas y la Sentencia C-055 de 2022, con el ánimo de señalar que, por tratarse de asuntos relativos a la interrupción voluntaria del embarazo, son asimilables y deben tratarse de igual forma. Es decir, desde el reconocimiento de un derecho fundamental de carácter autónomo, cuyo alcance involucra el acceso a una prestación de salud concreta. Con todo, la misma sentencia de control abstracto fue muy cuidadosa en el manejo de esos precedentes en la ratio decidendi y en la decisión como tal. Ciertamente, citó esas decisiones, pero limitó su alcance a un argumento de carácter fáctico relacionado con las dificultades que afrontan las mujeres que están inmersas en una de las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006 para acceder a la IVE (fundamentos jurídicos 480, 483, 498 y 616 de la Sentencia C-055 de 2022). Es decir, ni siquiera esa providencia los reconoció como precedentes para la despenalización del aborto consentido hasta la semana 24 de gestación.
40. En consecuencia, no comparto la aproximación contenida en la sentencia, frente la jurisprudencia relacionada con el caso concreto. Además, advierto que esa perspectiva genera una intromisión indebida en la autonomía de los pueblos indígenas para definir sus propias normas. Lo expuesto, porque parte del reconocimiento de un derecho fundamental, sin el sustento adecuado y señala que las comunidades no pueden interferir en ese ámbito de protección constitucional.
41. Con este salvamento, dejo sentada mi posición sobre la importancia de identificar de forma precisa la causa que suscita la configuración de la carencia actual de objeto en los procesos de tutela; así como, de la relevancia de aplicar en debida forma el precedente jurisprudencial en materia de aborto. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado