SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU236/22
PRESUNCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO-Análisis subjetivo pro-empleador que no desvirtuó la presunción contra la discriminación y a favor de la expresión (Salvamento parcial de voto)
La presunción contra la discriminación y a favor de la expresión se pensó para hacer visible con mayor facilidad los fenómenos de discriminación institucional, discriminación estructural, y censura sobre los que debía pronunciarse el juez constitucional. Sin embargo, la Sala se esforzó exclusivamente por desvirtuarla, mediante un enfoque pro-empleador y en ese empeño dejó de lado los indicios y pruebas directas que demostraban lo expresado por la accionante.
AUTONOMÍA UNIVERSITARIA PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO FRENTE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS DOCENTES-Existían pruebas de la discriminación y la censura (Salvamento parcial de voto)
La censura y la discriminación proyectan una sombra inadmisible sobre el Estado constitucional de derecho; y deben considerarse particularmente graves en el contexto educativo, donde se construye el pluralismo y el pensamiento crítico y diverso; y donde la inequidad de género es aún evidente. Referencia: Expediente T-7.685.275
Acción de tutela presentada por María Luciana Cadahia, Manuela Yepes Benjumea y Paola Silva Mejía en contra de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.
Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
La Sentencia SU-236 de 2022: Una sombra entre la discriminación y la censura
Palabras iniciales
La discriminación es un fenómeno complejo. A veces estalla grosera y a veces susurra hipócrita; puede manifestarse en actos, palabras y discursos, así como permanecer encubierta en prácticas admitidas por una sociedad. Se reproduce con facilidad en instituciones caracterizadas por la desigualdad y las jerarquías rígidas. En sus distintas formas, constituye un obstáculo a la realización del Estado Constitucional de Derecho y causa graves daños en las vidas, las comunidades y los pueblos.
La libertad de expresión es un rasgo de la democracia. La alimenta y la distingue de otros sistemas, como las dictaduras, la defiende como un "perro guardián" y propicia el respeto por el pluralismo y la diversidad. Personas que gritan su pensamiento en las esquinas de una plaza; mercados de ideas valoradas por su capacidad para informar o la fuerza de la opinión; asambleas que se embarcan en procesos deliberativos y mallas de interacciones en la Internet, son algunas de las imágenes forjadas por la doctrina para mostrar ese vínculo.375
La libertad de expresión es además un derecho humano; universal como el pensamiento, la palabra y otras formas de comunicación; atado a la dignidad y al desarrollo de la personalidad. La censura y otras mordazas a la expresión ofenden a la democracia y lesionan la dignidad.
Identificar la discriminación y la censura y luchar contra ellas requiere salvaguardas e instrumentos especiales. El reconocimiento de la igualdad y la libertad de expresión como derechos fundamentales al igual que la posibilidad de exigir su eficacia ante los jueces son las primeras garantías para su defensa y hacia la realización del ideal de la Constitución normativa; una que no solo orienta la conformación del poder, sino que determina las decisiones públicas en función de la eficacia de los derechos. La acción de tutela permite a todas las personas acercarse a esa justicia constitucional, pues cuenta con herramientas valiosas como (i) la posibilidad de actuar sin abogado, (ii) la ausencia de formalidades, (iii) la amplitud del régimen probatorio o (iv) la prevalencia del derecho sustancial, entre otras.
Sin embargo, como la discriminación se esconde y la censura adopta muchas formas, el derecho constitucional ha desarrollado progresivamente otras herramientas. En la lucha contra la discriminación, los enfoques diferenciales (y, para el caso concreto, el enfoque de género) son herramientas clave para develar aquellos patrones, prácticas o tradiciones donde se oculta la discriminación; mientras que, para la protección de la expresión, la jurisprudencia ha establecido un conjunto de presunciones y cargas probatorias que extienden al máximo el universo de las expresiones protegidas y deja solo un pequeño espacio para las prohibidas. Por ejemplo, en este último caso, aquellas capaces de discriminar, de lesionar la dignidad de niñas y niños o incluso de favorecer el surgimiento de una guerra.
En la Sentencia SU-236 de 2022 la Sala Plena enunció una presunción adicional, contra la discriminación y a favor de la expresión, aplicable en contextos marcados por la desigualdad en las relaciones sociales o cuando existan indicios de que el asunto estudiado se enmarca en escenarios donde existen prácticas o estructuras que se oponen a la igualdad o preservan la desigualdad por razones asociadas al sexo o el género. Esta herramienta, que considero valiosa, se utilizó en el estudio de procedencia de la acción; se fue desvaneciendo a medida que avanzaban las consideraciones y despareció en el caso concreto, donde la Sala la dio por desvirtuada, de forma apresurada, y sin razones convincentes.
Todo ello condujo a una paradoja. La Sala se concentró en desvirtuar la presunción, una herramienta para luchar contra la discriminación y la censura que resulta muy útil en ausencia de pruebas claras de los hechos, y, al hacerlo, dejó de lado el análisis de otras pruebas o elementos de convicción que demostraban de forma directa el ánimo discriminatorio y de censura que motivó el despido de Luciana Cadahia.
Por estas razones, que profundizaré en los párrafos sucesivos, me aparté de la decisión mayoritaria.
1. La promesa: la Sala anuncia como premisa del análisis la presunción contra la discriminación y a favor de la libertad en la Sentencia SU-236 de 2022
Las presunciones son dispositivos poderosos del Derecho para alcanzar una solución judicial a las controversias sociales, cuando el conocimiento de los hechos se torna muy difícil para el juez. Estas le permiten considerar que un hecho se ha probado cuando otros lo están. O le indican el sentido de la decisión que debe adoptar cuando el soporte probatorio es insuficiente.
Las presunciones tienen la estructura de una regla jurídica. Algunas son derrotables, es decir, pueden ser desvirtuadas, mientras otras son definitivas. Pueden establecerse para cristalizar la experiencia humana, cuando se utilizan para dar por probado un hecho a partir de otros que suelen relacionarse con el primero, o para satisfacer principios valiosos para la sociedad, como la libertad.376 Tienen origen en la Constitución, la ley o la jurisprudencia y se relacionan con otros aspectos procesales y probatorios, como las cargas de la prueba o el nivel de soporte exigible para adoptar una decisión.
La presunción contra la discriminación y a favor de la libertad de expresión surgió en este caso a partir de un contexto que puede sintetizarse así:
Luciana Cadahia ingresó a la Universidad Javeriana tras superar un concurso de méritos. Con su incorporación se inició una relación de trabajo entre una docente que defiende un pensamiento crítico en materias políticas y sociales; y una institución de educación superior confesional y ampliamente reconocida en el país. Luciana trabajaba en la facultad de Filosofía que contaba con veinticinco docentes, veintiún hombres y cuatro mujeres, una proporción inequitativa en términos de sexo o género. Además, era y es aún un hecho notorio que la peticionaria defiende -entre muchas otras ideas- un pensamiento feminista y una orientación política de izquierda -el republicanismo plebeyo- en sus redes sociales.
Una relación marcada por diferencias de pensamiento y por desequilibrios de poder evidentes exigía, como lo admite la Sentencia SU-236 de 2022, no solo la presunción contra la discriminación y a favor de la expresión, sino también el enfoque de género: una lupa para ver la magnitud y las consecuencias de esta desigualdad institucional. Además, al anunciar la presunción, la Sala admitió que debía corregir el camino trazado en la Sentencia T-342 de 2020,377 en la que se negó la acción de tutela a una profesora que fue despedida de otra institución educativa ampliamente reconocida por expresar en sus redes sociales un pensamiento crítico, al igual que algunas críticas concretas a la universidad en que trabajaba.
Pero no fue así. La presunción solamente operó en el análisis formal de procedencia de la tutela. La Sala dijo que, en un escenario como el descrito, la acción de tutela resultaba idónea, incluso más idónea que las acciones laborales; y comparto esa apreciación: un despido que puede afectar derechos fundamentales que son además rasgos esenciales de la democracia y el estado constitucional de derecho, debe activar la competencia del juez constitucional. Sin embargo, en los acápites siguientes de la sentencia, la presunción se diluyó.
2. La decepción: la desaparición de la presunción y su remplazo por un análisis pro-empleador
Superado el examen de procedencia de la tutela, la presunción desapareció y la Sala asumió un enfoque pro-empleador. En efecto, todas sus conclusiones reprodujeron las afirmaciones de la parte accionada, sin un estudio crítico de las mismas, sin confrontarlas con las demás pruebas, o a partir de reflexiones superficiales. Ello condujo a una conclusión errónea sobre los hechos y, por lo tanto, a negar el amparo. Para explicarlo es necesario volver sobre el despido y recordar algunos aspectos de la discusión probatoria.
Para empezar, la Universidad Javeriana decidió terminar el vínculo laboral con Luciana Cadahia sin justa causa. Como es conocido, en el ámbito laboral el despido sin justa causa va acompañado de una indemnización, lo que se explica porque el Legislador ha entendido que admitir esa modalidad en el mundo laboral produce daños. Algunos despidos producen daños más intensos, en especial, cuando afectan a sujetos vulnerables o atentan contra garantías de instituciones como el fuero sindical, de donde surge el concepto de estabilidad laboral reforzada. Y, más allá de lo expuesto, en la medida en que ningún acto discriminatorio es válido, tampoco lo son aquellos despidos motivados en una violación al derecho a la igualdad del afectado, ni deben serlo cuando se utilizan como medida de censura y retaliación al ejercicio de la libertad de expresión.
En este orden de ideas, un despido sin justa causa no puede considerarse válido si en realidad encubre la violación de derechos. Si discrimina y censura.
Como el contexto del caso, ya descrito, conducía a presumir que esta era la naturaleza del despido de Luciana Cadahia, la Corte Constitucional decidió practicar algunas pruebas. Buscar elementos de convicción que permitieran confirmar o desvirtuar la presunción. Y la parte accionada argumentó que contó con cuatro razones objetivas (entiéndase, no discriminatorias) para terminar el vínculo. Dijo que Luciana Cadahia (i) no presentó un examen de inglés exigido a todos los docentes de la institución; (ii) no se integró a la Facultad de Filosofía, (iii) trabajó en beneficio propio o de su carrera, y no del centro educativo y, (iv) en eventos académicos, como la Feria del Libro de Bogotá de 2019, se presentó como docente de otras instituciones, negando así su vínculo con la Universidad Javeriana. En particular, que se identificó como miembro de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales - FLACSO.378
Estas razones fueron suficientes para que la Sala considerara que la presunción contra la discriminación y a favor de la expresión había sido desvirtuada. Sin embargo, salvo la primera de ellas, las demás no son razones objetivas. Se trata de pretextos vagos y subjetivos, y atañen a hechos no comprobados y quizás imposibles de probar. Son, además, razones problemáticas desde una perspectiva constitucional, como explico a continuación.
A. Son razones problemáticas desde el punto de vista constitucional:
i. La acusación de no integrarse a la facultad, basada únicamente en la opinión de las directivas acerca de la actitud de Luciana Cadahia en su vida universitaria, sus relaciones personales o su forma de ver y vivir la carrera académica, es caprichosa, pues no es claro con base en qué estándar constitucionalmente razonable puede realizarse un juzgamiento sobre la integración en una comunidad. Es peligrosa, pues, si se establece como precedente o regla que las universidades y sus directivos pueden establecer todo tipo de exigencia en materia de integración se generan riesgos, que van desde la ilegítima imposición de una forma de ser, pasan por el rechazo a personalidades que se alejan de lo "normal", y pueden llevar a situaciones de acoso laboral o sexual, según el escenario y las características de la exigencia de integración. ii. Trabajar por la carrera personal no puede ser objeto de castigo, menos en el ámbito académico, que es competitivo y exige a los docentes avanzar en sus disciplinas. Participar en foros, mantener una formación constante o publicar en revistas indexadas. Por estas razones, que un docente trabaje por su carrera no es incompatible con el desempeño de la docencia. Puede ser, en cambio, un requisito ineludible de su ejercicio. iii. Presentarse como parte de la Javeriana o de otra institución es algo que solo podría ser censurado si existiera una cláusula de exclusividad que pesara sobre el docente o si la persona negara el vínculo para defraudar a la sociedad o a las instituciones con las que entra en una relación contractual. Por ejemplo, si se tergiversa un perfil profesional. Pero estas hipótesis no fueron siquiera mencionadas (y, por lo tanto, menos aún fueron demostradas) en el caso objeto de estudio. iv. En cambio, considero válido, al menos en principio, que las instituciones educativas exijan a sus docentes acreditar algún nivel de conocimiento de una segunda lengua. No obstante, en el caso concreto debieron analizarse los argumentos presentados por la peticionaria, antes de admitir esta razón como la causa objetiva capaz de desvirtuar la presunción ampliamente mencionada. Su tesis de doctorado fue defendida ante un jurado bilingüe y está publicada en Español y en Inglés, de modo que, en efecto, domina una segunda lengua. La Sala omitió el estudio de este argumento, como en su momento lo hizo la Universidad, a pesar de que la aspiración por desplazar el análisis de las formalidades al contenido material del requisito presentaba una cuestión relevante para la justicia constitucional que, infortunadamente, quedó sin respuesta en la Sentencia SU-236 de 2022.
B. Las razones citadas no reflejan hechos comprobados:
i. En torno a la integración de Luciana Cadahia a la Facultad, en dirección opuesta a la percepción de las directivas de la Universidad accionada, los compañeros y compañeras de Luciana en la Facultad de Filosofía suscribieron una carta de apoyo, que la describe como una excelente compañera y profesional. ii. La Universidad admitió que, gracias al trabajo que Luciana Cadahia adelantaba por su carrera, fue posible realizar eventos con invitados internacionales, en beneficio de la comunidad educativa. iii. El libro presentado en la Feria del Libro, del que surge la acusación de negar su pertenencia a la Universidad accionada, fue publicado por las editoriales de la Javeriana y la Flacso, en conjunto, así que no resulta claro cómo esto prueba que Luciana Cadahia negaba su pertenencia a la Universidad. Por el contrario, es precisamente un indicio de que la relación laboral y académica de las partes generó frutos académicos. iv. Por último, en lo que tiene que ver con el examen de segunda lengua, lo cierto es que se dieron sucesivas solicitudes de prórroga a las que la Universidad accedió, así que no es claro en qué momento este hecho se podía considerar un incumplimiento abierto y suficiente para terminar el vínculo laboral.
Así las cosas, las razones que la Corte admitió como objetivas son impresiones vagas de la parte accionada que no tenían la fuerza necesaria para desvirtuar la presunción contra la discriminación y a favor de la expresión, herramienta concebida a partir del contexto para remover las capas, o al menos para mirar a través de las capas, que esconden la discriminación estructural y maximizar el discurso crítico en la academia. Incluso si se admitiera que no presentar el examen de segunda lengua es un hecho objetivo, lo cierto es que existían pruebas en el caso concreto que demostraban la discriminación.
Es posible, por supuesto, que en un contexto como la docencia universitaria y en una relación que se extendió por un par de años, distintos motivos afecten la relación entre las partes y, por lo tanto, que se presenten a la vez razones discriminatorias y, paralelamente, razones objetivas que motiven de forma explícita o velada un despido. Esta constatación, que refleja una inferencia razonable en el ámbito universitario, resultaba central en el caso objeto de estudio pues, aun si se admitiera que existía al menos una razón objetiva para la cesación del vínculo, el juez constitucional no podría apartar su mirada de otras pruebas que demuestran directamente la discriminación y la censura.
Una regla según la cual está permitido discriminar, siempre que se haga algo más que discriminar, no puede considerarse acertada en un estado constitucional de derecho.
3. La paradoja: al concentrarse en desvirtuar la presunción contra la discriminación y a favor de la expresión, la mayoría de la Sala dejó de lado el estudio de pruebas que la confirmaban o bien que demostraban directamente la discriminación y la censura
En el expediente se encuentran elementos de juicio o pruebas que pocas veces son accesibles en escenarios donde se estudia la discriminación y la censura, prácticas que suelen ocultarse de forma conveniente por quien las desarrolla. La mayor parte de las veces, los jueces se ven obligados a identificar la discriminación a partir de indicios y a evaluar formas indirectas de censura. En este caso, en cambio, la Sala contaba con una constancia escrita inusual. Una carta en la que se encuentran plasmadas tanto la discriminación por razón de sexo o género, como la censura.
La carta. En una carta de 19 de mayo de 2019 el Director del Departamento y el Decano de la Facultad de Filosofía de la Universidad accionada piden que Luciana Cadahia sea desvinculada. En el documento se lee que la razón para terminar el vínculo radica, entre otras cosas, en que la peticionaria desarrolló una estrategia en la que cada llamado de atención era interpretado como un ataque machista. Esta carta reproduce un estereotipo de género según el cual a las mujeres no se les puede decir nada (en términos muy claros, el estereotipo de la mujer histérica), que comprobaba el ánimo discriminatorio por razones de género o sexo. Y, además, demuestra que el discurso de género de Luciana, que incluye la denuncia de ataques machistas, incomodaba a los citados funcionarios.
Por eso la carta considera a las denuncias una estrategia y, en la medida en que fue escrita directamente para pedir su despido, se sigue que las denuncias no fueron escuchadas, no condujeron a un proceso pedagógico o de otra naturaleza dentro de la institución para discutir acerca de la equidad de género y la erradicación de la violencia contra la mujer y menos aún al diseño de medidas preventivas y correctivas, de ser el caso. Por el contrario, llevó a la decisión de silenciar la renuncia acallando a la docente.
Como se puede ver en los antecedentes de la Sentencia SU-236 de 2022, en la carta citada las directivas también afirmaron que Luciana Cadahia se expresaba con "palabras de la mayor vulgaridad" en redes sociales.379 La Sala consideró que no podía determinarse si este comentario demostraba alguna forma de censura o restricción ilegítima a la libertad de expresión. Dijo la mayoría que, como la Universidad no especificó a cuáles expresiones se refería y tampoco lo hizo Luciana, entonces era imposible alcanzar una conclusión en ese sentido.
El argumento de la Sentencia SU-236 de 2022 es difícil de comprender en el marco de la jurisprudencia constitucional, que tiene establecida otra presunción hace muchos años, según la cual todo discurso se entiende prima facie protegido por el artículo 20 de la Constitución Política; y desconoce que la carga de la prueba acerca de que una expresión o discurso excede los amplios márgenes de esta libertad corresponde a quien pretende limitarla. (Sentencia T-391 de 2007)380, ampliamente reiterada por la Corte Constitucional.
Como toda expresión se presume protegida, resultaba desproporcionado exigir a Luciana Cadahia demostrar que sus expresiones no eran vulgares. A pesar de ello, la mayoría se negó a analizar la violación a la libertad de expresión como causal de despido, y así, la afirmación vaga de la Universidad sobre el uso de tales expresiones proyecta un efecto silenciador para la comunidad académica dirigido a otros y, en especial, a otras docentes, conocido en la jurisprudencia nacional e internacional como chilling effect o efecto silenciador. Por ello, aunque respeto las decisiones de este Tribunal, considero que la Sala confundió el concepto de "discurso protegido" con el de "discurso especialmente protegido", y ello tiene como consecuencia clara una reducción inconmensurable del universo del discurso, de la deliberación y, por lo tanto, un empobrecimiento de la democracia y el discurso crítico.
Todo lo anterior condujo a la paradoja anunciada. La presunción contra la discriminación y a favor de la expresión se pensó para hacer visible con mayor facilidad los fenómenos de discriminación institucional, discriminación estructural, y censura sobre los que debía pronunciarse el juez constitucional. Sin embargo, la Sala se esforzó exclusivamente por desvirtuarla, mediante un enfoque pro-empleador y en ese empeño dejó de lado los indicios y pruebas directas que demostraban lo expresado por Luciana Cadahia.
La censura y la discriminación proyectan una sombra inadmisible sobre el Estado constitucional de derecho; y deben considerarse particularmente graves en el contexto educativo, donde se construye el pluralismo y el pensamiento crítico y diverso; y donde la inequidad de género es aún evidente. Lamentablemente la decisión mayoritaria, orientada a la defensa de los intereses de la parte poderosa de una relación laboral, las alimentan y perpetúan.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada