Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia SU-225 98DERECHOS COLECTIVOS-No acreditación condición de procedencia extraordinaria de tutela (Salvamento de voto)DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Ordenes del juez de tutela no sustituye cumplimiento y ejecución de leyes por las autoridades (Salvamento de voto)DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD-Aplicación (Salvamento de voto)DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Desarrollo legislativo (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-140800Acción de tutela instaurada por Sandra Clemencia Pérez Calderón y otros contra el Ministerio de Salud y la Alcaldía de Santafé de Bogotá, D.C., Secretaría Distrital de Salud.Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZCon el debido respeto, los suscritos Magistrados se permiten hacer constar las razones por las que disienten de la decisión de la mayoría en el proceso de la referencia.En el fallo SU-225 98, la mayoría se apartó de la doctrina constitucional reiterada por esta Corte, sin aclarar si adopta como nueva jurisprudencia de la Corporación, los cambios que introdujo en esta oportunidad sobre los siguientes asuntos: a) en esta sentencia se trata, sin duda alguna, de un derecho colectivo, el derecho a la salud de los niños de Puente Aranda, y la regla general es que la tutela no procede para amparar esa clase de derechos;b) la excepción a esa regla general, establecida por la doctrina reiterada hasta hoy como condición de procedibilidad extraordinaria de la tutela para la defensa judicial de derechos colectivos (que alguno de los miembros de la clase o grupo titular del derecho colectivo haya sufrido daño o se encuentre en peligro inminente de sufrirlo), no se acreditó en este caso;c) el fallo de revisión y, por ende, el que éste confirma, contrarían la doctrina de la Corte sobre la improcedencia de la tutela para perseguir la ampliación de las acciones exigibles al Estado para hacer efectivos los derechos prestacionales, puesto que la vía constitucional para lograr tal resultado es la participación democrática de los ciudadanos;De otra parte, cabe preguntar: ¿qué significa que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás? Es plausible afirmar que esa prevalencia indica que, en caso de conflicto de los derechos de los menores con los de los mayores, el juez de tutela debe hacer que aquéllos priven sobre éstos; pero no puede significar, como se desprende del fallo del que nos apartamos, que todos los derechos de los menores -incluídos los colectivos y prestacionales-, sean inmediatamente exigibles.En la sentencia referida se ignora la diferencia esencial que media entre right y policy, para expresarlo en términos de Dworkin. Es decir, entre lo que son políticas consignadas en la Carta y que claman por un desarrollo legislativo o reglamentario y los derechos subjetivos imputables específicamente a un sujeto y que, en tanto tales, son directamente exigibles mediante instrumentos jurídicos como el amparo. Es claro que los niños de Puente Aranda son titulares del derecho a la salud, y que la administración distrital está obligada a adoptar una política orientada a hacerlo efectivo; pero los menores de los demás barrios del Distrito Capital y de los demás municipios del país, donde la pobreza es igual o peor, son también titulares de ese derecho. Es claro para nosotros que, en procura de evitar a uno y otro grupo de menores las consecuencias de la meningitis, deben actuar las autoridades municipales y distritales; pero deben hacerlo acatando y ejecutando las leyes vigentes sobre la materia, que no pueden ser sustituídas por las ordenes del juez de tutela. Al respecto, debemos señalar que si se atiende a la Carta Política vigente, el derecho a la salud de los niños (C.P. art. 44), siendo un derecho de prestación como lo reconoce la mayoría en su decisión, sólo puede constituír per se un derecho fundamental de aplicación inmediata (consideración 10, páginas 28-29 de la sentencia SU-225 98), en los términos del artículo 50 Superior; en lo demás, queda sometido a la doctrina constitucional unificada por esta Corporación en la sentencia SU-111 97, según la cual:"La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa."No puede, por consiguiente, pretenderse, que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones."El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la vida protegido por el artículo 11 de la C.P., comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a través de la acción de tutela (subraya fuera del texto)."Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial."Particularmente, en el caso del juez, la realidad del proceso le ofrece una verdad circunscrita a un caso concreto. Al margen de la ley, la justicia económica y social que innovativamente aplique el juez y que se traduzca en prestaciones materiales a cargo del Estado, no podrá amparar a todos los que se encuentran en la misma situación del actor y, en todo caso, desconocerá siempre su costo final y las posibilidades de sufragarlo. La justicia material singular que afecta el principio de igualdad, dentro de una visión general, y que, por otra parte, soslaya el principio democrático y pretermite los canales de responsabilidad política dentro del Estado, no es exactamente la que auspicia el Estado social de derecho ni la que va a la postre a establecerlo sobre una base segura y permanente. La función de reparto y distribución de bienes, que se traducen en gasto público, en una sociedad democrática, originariamente corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas naturalmente se nutren las consiguientes competencias administrativas y judiciales (subraya fuera del texto)."La justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado social de derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es una variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados servicios."No puede olvidarse que el Estado servicial corresponde a la misma comunidad políticamente organizada que decide atender y gestionar materialmente ciertos órdenes de la vida colectiva, para lo cual sus miembros conscientemente deben asumir las cargas respectivas y la función de control y fiscalización. El Estado social de derecho que para su construcción prescinda del proceso democrático y que se apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces que ordenan prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial totalitario y en extirpar toda función a los otros órganos del Estado y a los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio destino (Subraya fuera del texto)."De otro lado, corresponde a las leyes organizar y regular los servicios y prestaciones económicas y sociales a cargo del Estado y, para el efecto, disponer los procedimientos que sean necesarios para acceder a los mismos y para defender los derechos de los titulares. Dentro de cada ámbito prestacional, independientemente de su naturaleza y forma de funcionamiento, la ley debe desarrollar mecanismos de participación de los ciudadanos dirigidos a su control y fiscalización por parte de los ciudadanos. "Ciertamente todos los derechos constitucionales presuponen, en mayor o en menor grado, prestaciones a cargo del Estado y se proyectan en el plano de los principios objetivos del ordenamiento desde el cual las autoridades y los miembros de la comunidad reciben sus orientaciones de sentido más fundamentales y vinculantes. Sin embargo, los derechos tentativamente llamados económicos, sociales y culturales, tienen un contenido prestacional más acusado y permanentemente están necesitados de soporte presupuestal - en los distintos niveles territoriales y funcionales del Estado -, extremo éste que se gobierna por las reglas del principio democrático y que no puede quedar librado a la discrecionalidad judicial (subraya fuera del texto)"El "desarrollo de la teoría del derecho al mínimo vital" que incluye la sentencia SU-225 98, parte entonces de ignorar que el artículo 44 de la Carta Política tiene su desarrollo legislativo en regímenes tales como el Código del Menor y la regulación de la prestación de servicios de salud y saneamiento ambiental, entre otros aspectos expresamente asignados por el Constituyente al legislador. Pretermitir la intervención del legislador en la concreción de las políticas de salud implícitas en la Carta, reemplazándola mediante la ampliación del derecho consagrado en el artículo 50 Superior para los menores de un año, es una actuación contraria al principio democrático, sobrepasa con mucho los compromisos internacionales de Colombia, y con ella se extralimitó esta Corporación en el ejercicio de las competencias que le corresponden como Tribunal Constitucional.Fecha ut supra.JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDOMagistradoCARLOS GAVIRIA DÍAZMagistrado