Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOA LA SENTENCIA SU217 17DERECHO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-No se debió amparar el derecho a la identidad étnica de la comunidad de Jaraguay, puesto que no se planteó una afectación directa a su territorio (Salvamento parcial de voto)RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios subjetivos y objetivos para identificarlos como población étnica y cultural (Salvamento parcial de voto)RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Se debió declarar la improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente T-5.605.835Magistrada Sustanciadora:MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Con el debido respeto manifiesto mi disenso parcial con la decisión de la mayoría, por las siguientes razones: Inicialmente debo aclarar que comparto la decisión adoptada en relación con: (i) declarar la improcedencia de la tutela para la protección de los derechos de la Corporación Club de Golf “JARAGUAY”; (ii) negar la protección al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena de JARAGUAY, y; (iii) conceder el amparo a los derechos fundamentales de todos los pobladores de Loma Grande, al ambiente sano en conexidad con la salud y la vida digna, al agua potable y la participación ambiental.Sin embargo, me aparto del amparo decretado respecto del derecho a la identidad étnica de la comunidad de JARAGUAY con fundamento en que, por la fragmentación histórica del pueblo Zenú, se hacía necesario tener en cuenta, preponderantemente, el criterio subjetivo como elemento determinante para demostrar su existencia. Lo anterior, por cuanto, en relación con el criterio objetivo, la comunidad adolecía de los elementos mínimos para reconocerla como tal y, por lo mismo, resultaba imperioso que el asunto se estudiara por el juez ordinario, máxime si se tiene en cuenta que este, en la actualidad, goza de amplias facultades en materia de medidas cautelares para proteger los derechos en juego, similares a los que ostenta el juez de tutela: Adicionalmente, el proceso ordinario brinda mejores condiciones para recaudar los elementos probatorios idóneos para esclarecer la veracidad de los hechos que llevaron al surgimiento del pueblo “JARAGUAY” en medio de la coyuntura que supone la ampliación del relleno sanitario “Loma Grande”.En efecto, esta Corte ha sido enfática en señalar que deben acreditarse los elementos objetivo y subjetivo al momento de procurar la formalización de una comunidad étnica. Muestra de ello es la Sentencia T-294 de 2014, en la que esta Corporación manifestó que los dos criterios deben tomarse de forma “ponderada”.Ciertamente el Convenio 169 de la OIT establece que la conciencia de la identidad indígena constituye criterio fundamental, pero ello no supone que este sea el único criterio o que deba aplicarse de forma prevalente.Así las cosas, aunque el criterio objetivo no constituye una lista taxativa de ítems a demostrar, lo cierto es que en la Sentencia T-792 de 2012, se señalaron los elementos que, de acreditarse, permiten un mayor grado de certeza en relación con la composición étnica de la comunidad.Ahora, aunque es cierto que esta Corte, en algunos casos, ha avalado el auto reconocimiento para el amparo de derechos de personas que pretenden ser identificadas como integrantes de un pueblo indígena, lo cierto es que ello se ha limitado, como se dijo, a casos individuales frente a la comunidad “constituida” y no para la constitución de una comunidad.En ese sentido, en el caso bajo examen se aportaron elementos que impedían certeza sobre la existencia de la comunidad, razón por la que no podían ser desestimados con fundamento exclusivo en la lucha del pueblo Zenú por su reconfiguración, habida cuenta de que la creación de dicha comunidad resultó cuestionada por un cabildo mayor de la misma población étnica, el cual advirtió que su surgimiento se dio para obtener beneficios económicos y el favorecimiento de los intereses del club de golf “JARAGUAY” que los asesoró y con el que realizan el reclamo conjunto alegado en sede de tutela.En ese sentido, teniendo en cuenta que existían cuestionamientos provenientes de la propia comunidad étnica respecto de la existencia histórica del pueblo “JARAGUAY”, la Sala Plena debió abstenerse de amparar el derecho a la identidad étnica de la comunidad de JARAGUAY, máxime si se tiene en cuenta que no se planteó una afectación directa a su territorio ni se demostraron los demás elementos necesarios para su reconocimiento.Además, discrepo del numeral cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia en el sentido de que la definición de un espacio de participación adecuado para todos los pobladores de Loma Grande, que incluya a los campesinos, socios del club, los trabajadores y toda aquella persona que se considere afectada, constituye una cláusula abierta que puede entorpecer el desarrollo de la Mesa de Trabajo.Finalmente, no comparto el argumento de la Sala con fundamento en el cual sostiene que la tutela constituye mecanismo principal de defensa del derecho a la consulta previa por parte de los pueblos indígenas. Tal argumento, adoptado desde antes de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), parte del supuesto de que los mecanismos de control judicial de legalidad de los actos de la administración no resultan eficientes, sin que para llegar a dicha conclusión se hubiera ocupado la Corte de examinar el nuevo procedimiento contencioso administrativo, en particular la causal de nulidad de los actos administrativos -prevista en el artículo 46 del precitado Código-, por desconocimiento de la consulta previa en los casos en que así lo ordenen la Constitución o la ley, o las facultades del juez administrativo en materia de medidas cautelares conforme a los artículos 229 y s.s. del Código. La tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio existente no resulte idóneo -en el caso concreto-, para la defensa del derecho y, resulta evidente, a la luz del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que el argumento de la Corte carece actualmente de fundamento.Fecha ut supra,ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistradoAFC