Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA SU217 17LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONA JURIDICA EN TUTELA-Se contradice la decisión tomada por esta Corte al negar formalmente la legitimación por activa del Club de Golf, y habilitar en términos materiales sin justificación alguna (Aclaración de voto)CONSULTA PREVIA, PARTICIPACION Y JUSTICIA AMBIENTAL-Esta decisión no puede ser una limitación al derecho fundamental de consulta previa para los pueblos y comunidades étnicas (Aclaración de voto) Acción de tutela de la comunidad indígena de Jaraguay, la Corporación Club de Golf Jaraguay y otros contra la ANLA, Mininterior y otros.Magistrada Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREAComparto, en términos generales, los fundamentos y decisión acogidos en la sentencia SU-217 de 2017. En esta opinión particular deseo destacar algunos elementos centrales de la sentencia, explicar una propuesta que no fue aprobada por la Sala Plena y mencionar un aspecto que no comparto de la parte resolutiva de la providencia.Aspectos centrales a destacar de la sentencia SU-217 de 2017.Primero. La sistematización y reiteración de la jurisprudencia constitucional que, durante más de veinte (20) años ha considerado que la tutela es el mecanismo judicial más efectivo y de mayor idoneidad para la defensa de la consulta previa y los demás derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Esta decisión despeja cualquier duda derivada de la reciente expedición del CPACA, pues demuestra, primero, que la Corporación ha mantenido su posición sobre este aspecto en cerca de 30 pronunciamientos desde su entrada en vigencia (Anexo I de la sentencia); y, segundo, que no existe ninguna razón sólida para modificarla. Esta subregla es pues un triunfo para los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados.Segundo. La Corte identificó, con base en un amplio conjunto de decisiones previas, diversos problemas derivados de las certificaciones que expide la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, acerca de la existencia de comunidades indígenas posiblemente afectadas por proyectos de desarrollo económico y otras medidas con impacto ambiental.Estos problemas se pueden sintetizar así: (i) El ejercicio de la función de expedir estas certificaciones ha sido asumido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a partir de diversas bases de datos, en las que sólo se encuentran comunidades reconocidas por órganos del Estado, así como territorios delimitados en sede administrativa. Esta forma de definir la procedencia de la consulta, en el plano administrativo, genera el riesgo (ya materializado en diversos trámites conocidos por la Corte) de no amparar comunidades que no han sido reconocidas por el Estado pero que, materialmente, hacen parte de los pueblos étnicamente diferenciados; (ii) El Ministerio, frecuentemente, incurre en desconocimiento del carácter cultural y expansivo del territorio indígena o de la concepción del territorio colectivo como un espacio físico y no como el ámbito en que se desenvuelve la cultura y autonomía de los pueblos. Esta posición ha llevado en diversas ocasiones ampliamente documentadas por la jurisprudencia constitucional, a que el Ministerio del Interior niegue la procedencia de la consulta en casos donde está plenamente demostrada la afectación directa de pueblos indígenas, argumentando que la medida no se desarrolla dentro de los linderos que define el Incoder (o la entidad competente en cada momento histórico para la delimitación de tierras) para un resguardo determinado; (iii) La autoridad administrativa ya mencionada no realiza, por regla general, visitas de verificación, ni entable un diálogo con las comunidades que solicitan la realización de la consulta, pues estiman que están siendo afectadas directamente. Este riesgo, al parecer, se origina en una concepción de la construcción de la democracia y la participación desde el centro y no desde los municipios, las poblaciones étnicamente diferenciadas y, en general, la población rural; (iv) En otras oportunidades se presenta una inexplicable variación de los conceptos sobre presencia de comunidades étnicas en las certificaciones del Ministerio. Esto lleva a la pregunta acerca de a dónde van las comunidades que un día ve el Ministerio y poco tiempo después no percibe; si estas fueron víctimas de nuevas violaciones a derechos fundamentales, por qué razón se niega su presencia, mientras estas persisten en la lucha por el derecho a la consulta previa o si el Estado está atendiendo adecuadamente la situación de pueblos nómadas, semi nómadas o víctimas de desplazamiento forzado.(v) En tiempos recientes se viene presentando una confusión entre el concepto técnico e interdisciplinario de área de influencia directa y uno iusfundamental y del DIDH, de afectación directa, aspecto al que me referiré en el siguiente punto.Tercero. La confusión entre área de influencia directa y afectación directa podría tener su origen en el parecido, desde un punto de vista literal, entre ambas expresiones. Esta se ha difundido intensamente en la percepción de las autoridades públicas y los empresarios acerca del ámbito de aplicación de la consulta, y resulta operativa a una percepción mecánica de este derecho, pues permite confrontar estudios técnicos, certificaciones, y así respetar o negar el derecho. En un caso aislado, como se explica con detalle en la sentencia SU-217 de 2017, esta confusión fue sostenida por una Sala de Revisión. Por ello es muy importante la sistematización efectuada en esta decisión. Esta confusión, como explicó la Sala, amenaza seriamente a los pueblos étnicamente diferenciados, pues desplaza una construcción de derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, basada en el plexo de derechos de los pueblos indígenas y en el diálogo inter cultural; por una fundada en el criterio técnico de ingenieros y economistas, que asumen en su fuero el punto de vista del “desarrollo” mayoritario.Los problemas descritos en este acápite suelen conjugarse en los casos concretos, de manera que la concepción física y no cultural del territorio ancestral y la confusión entre afectación directa y área de influencia directa, llevan a que el Ministerio no llegue a conclusiones respetuosas de los derechos de los pueblos indígenas, violando intensamente sus derechos y generando congestión judicial. Es, por lo tanto, imperativo que el Ministerio inicie una proceso de adecuación de sus prácticas a los estándares constitucionales y, muy especialmente, que abandone la concepción formal y procedimental de la consulta, por una de defensa material y efectiva de los derechos de los pueblos.Una propuesta que no fue acogida por la Sala Plena.Buena parte de la discusión que surgió en este trámite tuvo que ver con la identidad étnica de la comunidad indígena Jaraguay. La Sala, finalmente, aceptó que se trata de un pueblo étnicamente diferenciado, por razones similares a las contenidas en el proyecto inicialmente discutido, pero sin aceptar una propuesta de modificación o avance jurisprudencial, basada en aceptar un desplazamiento progresivo del criterio objetivo, a favor del subjetivo, en lo que tiene que ver con la concepción de la identidad de los pueblos étnicos y sus miembros.Este es uno de los asuntos más complejos en la jurisprudencia constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos y, más allá, en la relación entre pueblos indígenas y sociedad mayoritaria. La pregunta que surge es de dónde surge el derecho para que una de las partes de un diálogo destinado a defender y proteger de la diversidad de culturas y formas de ver el mundo, defina la adscripción étnica de otra parte involucrada en este diálogo. El derecho internacional de los derechos humanos, en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, adoptó dos criterios o dos conjuntos de criterios para identificar a los titulares de los derechos que allí se consagran, es decir, pueblos indígenas y tribales. El primer (conjunto) se denomina objetivo y se desenvuelve en dos vertientes: (i) la línea de ascendencia entre el pueblo actual y los habitantes ancestrales del territorio y (ii) la existencia de aspectos que se asocian a la existencia de una cultura determinada, como el vestido, el idioma, la religión, el modo de producción, etc. El segundo (conjunto) se denomina subjetivo y hace referencia a la auto identificación del sujeto, así como a la auto identificación de una comunidad como pueblo indígena.La Corte Constitucional tiene establecido, en jurisprudencia constante y uniforme, que estos criterios deben analizarse de forma ponderada (no taxativa), primero, porque así lo exige la diversidad cultural, segundo porque el inevitable contacto entre pueblos y sociedad mayoritaria lleva a que unos y otros compartan algunos de los “marcadores objetivos”, y difieran en otros; tercero, porque factores externos a las comunidades, como la evangelización forzada, la presión económica sobre sus tierras y territorios o la violencia armada han llevado a la pérdida de ciertos elementos de las culturas originarias, y, cuarto, porque la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos defienden también los procesos de re emergencia, recuperación o re construcción de una identidad étnica diversa.Considero que tanto la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los pueblos indígenas de 2006, que renuncia a definir a los sujetos y pueblos titulares de los derechos étnicamente diferenciados, como la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, suscrita en 2016, han dejado de lado, de forma progresiva, pero inequívoca, la exigencia del criterio objetivo y han optado por basarse de forma exclusiva en el subjetivo.Así, por ejemplo, la Declaración de 2016 dice que los Estados respetarán la adscripción étnica efectuada en el marco de las instituciones propias de cada pueblo indígena y omite cualquier referencia al elemento objetivo. Estimo que esta decisión tiene un significado profundo, que no fue asumido por la Sala, en esta oportunidad: no es legítimo negar la identidad “del otro” desde la perspectiva de “lo propio”. Por ello, en las declaraciones citadas los Estados renuncian a la decisión arrogante de pronunciarse acerca de ese punto y, en cambio, se limitan a respetar y proteger las decisiones autónomas de cada pueblo.Entiendo que renunciar al criterio objetivo, como propuse, es difícil. El juez enfrenta, cuando surgen dudas, denuncias y sospechas acerca de la identidad indígena, el problema de incurrir en decisiones que acepten la instrumentalización de una identidad para la obtención de beneficios, lo que obviamente podría generar una lesión de los derechos que se pretenden proteger, al tiempo que puede afectar el erario. Frente a esta inquietud, estimo que desde un punto de vista estructural, el Estado y los pueblos deben iniciar una discusión que permita identificar adecuadamente las razones que dan lugar a esa movilización estratégica de identidades, y sospecho que ello se relaciona con el déficit de protección que enfrentan grupos vulnerables en la satisfacción de sus derechos fundamentales o, en términos generales, del principio de igual consideración, un pilar del estado constitucional de derecho.En términos de cada caso, considero que estas dificultades sólo pueden enfrentarse desde los pueblos étnicamente diferenciados, en la medida en que el juez (incluida esta Corte) no tiene mejores elementos que la persona o comunidad que accede a la justicia para pronunciarse sobre el hecho. En ese contexto, una identidad “fingida”, por parte de un sujeto o comunidad, debería ser analizada precisamente dentro de las instituciones del pueblo indígena concernido, en su conjunto, o bien desde las organizaciones de segundo orden, que reúnen comunidades y pueblos en los niveles regional y nacional.Una decisión que no comparto.La Sala Plena negó en esta decisión la legitimación del club de golf para actuar, a partir de un análisis sobre la adscripción excepcional de derechos a las personas jurídicas. Sin embargo, en la parte resolutiva de la sentencia, el amparo a los pobladores de Loma Grande (comunidad de Jaraguay y población campesina) se extiende a los trabajadores y socios del club de golf Jaraguay. Me parece que esta decisión contradice la posición asumida por la Corte en materia de legitimación por activa, y que trabajadores y socios del Club no están en la misma situación de hecho que los pobladores de la vereda de Loma Grande. Estimo que, de esta forma, la Sala negó solo formalmente la legitimación del club, pero la habilitó en términos materiales, sin justificación válida. Lo anterior, especialmente en relación con los socios de la Corporación privada, quienes acudirán en defensa de los intereses económicos de la entidad, sin demostrar una amenaza o vulneración a un derecho fundamental individual.Reflexión final. Participación y consulta previa.La Corte Constitucional estimó, en esta oportunidad, que no se desconoció el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena de Jaraguay, aunque, a pesar de ello, sí debía establecerse un espacio participativo para toda la población de Loma Grande, por ser la vereda más cercana al relleno sanitario del mismo nombre. En buena medida esta decisión surgió a partir de las discusiones en torno a la identidad étnica diferenciada de la comunidad. Aunque la Sala dio prevalencia al criterio subjetivo de auto identificación, también concluyó que, al menos en esta oportunidad y a partir de las pruebas recaudadas y analizadas en el trámite de tutela y revisión, no se comprobó una afectación directa, sino una indirecta o potencial, similar a la de todos los pobladores de Loma Grande.Esta sentencia, en el marco de los principios pro persona y pro comunitas no puede entenderse entonces como una limitación al derecho fundamental a la consulta previa, escenario de participación calificada, especialmente diseñado para los pueblos y comunidades étnicas. La decisión, en realidad, confirma la importancia del principio y eje constitucional del ambiente sano, y recuerda cómo diversas acciones jurídicas concurren en su protección: este derecho, en sus distintas facetas, es actualmente protegido (i) a través de las acciones populares, (ii) a través de la consulta previa, cuando existe afectación directa de una comunidad étnicamente diferenciada y (iii) mediante espacios participativos adecuados y efectivos para toda la población, aspecto que debe analizarse especialmente en el marco de las decisiones en las que esta Corporación viene desarrollando el concepto de justicia ambiental. Fecha ut supra,María Victoria Calle CorreaMagistrada