SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSJORGE IVÁN PALACIO PALACIO, ALBERTO ROJAS RÍOS Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA SU217 16RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Se debió mantener la tesis que retiro requiere motivación, por cuanto vulnera debido proceso, defensa y acceso a administración de justicia (Salvamento de voto)La Corte ha debido mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela en relación con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios, en respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Si bien es cierto que debido a la organización piramidal de la carrera militar y policial no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, también lo es que la decisión de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar arbitrariedades que difícilmente podrán ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación.RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Actos administrativos de retiro además de los requisitos legales, están sometidos a los principios de razonabilidad y proporcionalidad frente a la decisión de desvinculación, por tanto deben ser motivados (Salvamento de voto)RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Facultad discrecional para el retiro no es absoluta, por cuanto falta de motivación vulnera derechos al debido proceso y a la administración de justicia (Salvamento de voto)CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la prueba por afectado con el retiro, desconoce principio de la carga dinámica de la prueba, que establece que debe probar quien se encuentra en una situación más favorable (Salvamento de voto)Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados).Acciones de tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Magistrada Ponente:Gloria Stella Ortiz Delgado Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, nos permitimos salvar el voto en la determinación adoptada por la Sala Plena dentro del expediente de la referencia. Para exponer nuestra discrepancia haremos una relación sucinta de las particularidades del caso y de la consecuente exposición de los motivos que la justifican.
1. Sentencia SU-217 de 20161.1. Las acciones de tutela de la referencia, fueron instauradas por el Ministerio de Defensa Nacional contra providencias judiciales proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Caldas en el marco de diferentes procesos de nulidad y restablecimiento del derecho instaurados por tres oficiales de la Policía Nacional que fueron retirados de la institución a través de la figura de llamamiento a calificar servicios, mediante actos administrativos que no fueron motivados. Para el ente ministerial, los actos administrativos que retiran a miembros activos de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios no requieren de motivación expresa. En su concepto, las decisiones de los jueces administrativos resultan confusas ya que le imponen a la administración una obligación de motivación que no está contemplada en la ley; solo es necesario que se cumpla con el tiempo mínimo de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el Gobierno, de manera autónoma, pueda aplicar dicha figura de retiro. En ese sentido, sostuvo que las decisiones adoptadas en la jurisdicción contenciosa administrativa que decretaron la nulidad de los actos administrativos de retiro vulneraron ostensiblemente los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por desconocer el precedente jurisprudencial vigente que existe sobre la materia, además porque, en su criterio, fueron valoradas de manera inadecuada las pruebas recaudadas en cada expediente.1.2. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Defensa interpuso tres acciones de tutela con el fin de que se dejaran sin efectos las decisiones adoptadas por los jueces contenciosos y, en su lugar, se profirieran unas nuevas providencias que observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el retiro de miembros activos de las Fuerzas Militares y de Policía por llamamiento a calificar servicios. 1.3. En síntesis, la cartera ministerial consideró que las sentencias censuradas vulneraron los derechos fundamentales alegados toda vez que incurrieron en defecto sustantivo, porque le impusieron a la administración un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical vigente según el cual este tipo de actos no requiere de motivación más allá de la aplicación de las causales objetivas señaladas en la normativa que regula la materia (artículo 1 Ley 857 de 2003 y numeral 6º, artículo 55 del Decreto –Ley 1791 de 2000). 1.4. La decisión objeto de salvamento señaló que la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-091 de 2016, unificó la jurisprudencia según la cual los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren motivación. Lo anterior, en razón de que: “(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”.
2. Motivos del salvamento de voto2.1. Nuestra discrepancia tiene origen en el giro jurisprudencial que dio la Corte en la sentencia SU-091 de 2016, postura que fue confirmada en la decisión objeto de salvamento según la cual el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere la expedición de un acto motivado. Para la mayoría de la Corte esa causal, a diferencia del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, tiene como fin permitir la renovación del personal uniformado, lo que garantiza, según la Corte, la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo dentro de la estructura jerarquizada y piramidal al interior de las Fuerzas Militares y de Policía que consolida el mejoramiento institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en relación con la exigencia de motivación de los actos por llamamiento a calificar servicios concluyó que la sentencia SU-091 de 2016 unificó la regla jurisprudencial que determinó que esos actos no requieren motivación. En palabras de la Corte, “la exigencia de ‘motivación’ frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que ‘tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada’”. De este modo, para el Tribunal Constitucional el acto administrativo de retiro de miembros de la Fuerza Pública cuyo sustento es la causal de llamamiento a calificar servicios no necesita de motivación expresa porque la misma está dada en la ley, la cual solo exige dos requisitos objetivos: i) tener un tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de la asignación de retiro y ii) la existencia de un concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; mientras que el acto administrativo de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General sí requiere de un estándar mínimo de motivación.En síntesis, esta Corporación en las dos sentencias de unificación (SU-091 y 217 de 2016), consideró que exigir que los actos administrativos de retito por llamamiento a calificar servicio deban ser motivados, implica agregar un requisito adicional a los contemplados en la ley. En este orden de ideas, los motivos para separarnos de la tesis mayoritaria adoptada por la Sala Plena, tal y como lo manifestamos en ocasiones anteriores, son los siguientes: En primer lugar, consideramos que la Corte ha debido mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela en relación con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios, en respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Si bien es cierto que debido a la organización piramidal de la carrera militar y policial no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, también lo es que la decisión de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar arbitrariedades que difícilmente podrán ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación. Esta posición no ha sido insular o minoritaria, habida cuenta que diversas Sala de Revisión de Tutelas han reconocido que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios a miembros de la Fuerza Pública están sometidos, además de los requisitos legales, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad frente a la decisión de desvinculación, razón por la cual deben ser motivados.Al respecto, consideramos que en un Estado social de derecho como lo es Colombia (art. 1° de la CP), en donde la Carta Política goza de supremacía por ser considerada norma de normas (art 4° ibídem), la expedición de actos administrativos exige contar con una motivación que permita al interesado conocer las razones que llevaron a una entidad a tomar una determinada decisión de retiro y, de esa forma, facultar a aquel para que cuente con herramientas útiles que le ayuden a ejercer su derecho a la defensa y pueda cuestionar esa decisión mediante un proceso contencioso administrativo. Como lo ha reconocido esta Corporación, la discrecionalidad absoluta no tiene cabida dentro del Estado social de derecho porque esto eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan las facultades del nominador, dado que al no existir una verdadera motivación del retiro del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, éstos quedarían sin la posibilidad de ejercer un control al móvil real que generó su desvinculación de la institución. Así, nos encontramos ante un sistema jurídico que propende por la discrecionalidad relativa que desmarca el acto caprichoso del funcionario que lo expide, para que el afectado pueda apreciar las circunstancias que rodearon la toma de decisión de retiro institucional. El asunto fue ilustrado con amplitud en la sentencia T-265 de 2013, donde la Corte señaló que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, dentro de la cual incluyó la causal de llamamiento a calificar servicios, a saber: “i). Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo”. Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o constitucional que la faculte expresamente. ii). Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”. Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´, y la ´desviación de poder´. Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado”. Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma. iii). La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”. De allí que la jurisprudencia constitucional haya reconocido una discrecionalidad relativa aplicable aún a los actos administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en la causal de llamamiento a calificar servicios, dado que no es admisible dentro de un Estado social de derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte. Ahora, si bien entendemos el argumento sobre la estructura piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cierto es que el acto de desvinculación por esa causal mínimamente debe motivarse con la evaluación de la hoja de vida del uniformado, además del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la asignación de retiro. Dejar de hacerlo implicaría en la práctica que no siempre los mejores y los que tengan más mérito asciendan y continúen en la carrera. De esta forma, lo que se pretende es evitar la arbitrariedad que genera la falta de motivación del acto de retiro, proteger garantías fundamentales y el principio democrático, así como el de publicidad. En segundo lugar, la mayoría de la Sala indicó que no existía una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, razón por la cual aplicó los fundamentos señalados en la sentencia SU-091 de 2016 que cambió de manera drástica la jurisprudencia pacífica de la Corte Constitucional en relación con la exigencia de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios. Ese cambio de jurisprudencia incumplió las dinámicas propias de abordar los precedentes existentes en esta Corporación, plantear las posiciones disimiles y realizar un profundo trabajo de unificación constitucional. La Corte, en las providencias de unificación 091 y 217 de 2016 no analizó en debida forma las sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719 de 2013 y SU-053 de 2015, cuando era imperativo hacerlo. Esos pronunciamientos mantienen una línea invariable sobre el deber de motivar los actos administrativos que se basan en la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En dichas sentencias la Corte ha considerado que la mejora en el servicio no basta como único motivo de desvinculación, como tampoco una antigüedad de 15 años o más y el tener derecho a la asignación de retiro, porque esas razones pueden esconder situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de la carrera especial de la Fuerza Pública. Otros ejemplos dicientes son las siguientes reseñas jurisprudenciales: (i) T-297 de 2009, que se ocupó del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un Teniente Coronel de la Policía Nacional, oportunidad en la cual se concluyó que a pesar de ser una facultad legítima del Gobierno Nacional para permitir la renovación del personal uniformado, la falta de motivación constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; (ii) T-824 de 2009, que también estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un Mayor de la Policía Nacional, señalando que el acto administrativo solo se ajusta a la Constitución cuando es respetuoso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza Pública; y, (iii) T-723 de 2010, que se ocupó del caso de un Teniente Coronel que pese a obtener las más altas calificaciones en los últimos diez años de servicios, fue llamado a calificar servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual se concedió el amparo esbozando que la desvinculación no podía realizarse sin una explicación clara y precisa que además tuviera en cuenta la evaluación de la trayectoria profesional del uniformado en la institución. Especial pronunciamiento merece el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia T-265 de 2013, porque corresponde a una acción de tutela que presentó la Policía Nacional contra una providencia judicial que había señalado la necesidad de motivar el acto de retiro de un Coronel de esa institución que fue desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. En esa oportunidad, la Sala Quinta de Revisión negó el amparo bajo el argumento de que el acto de retiro debía ser motivado analizando la hoja de vida y los méritos del oficial, sumado a los requisitos objetivos que establece la ley. Además, advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, toda vez que se estaría permitiendo indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios. El anterior precedente debió ser objeto de un especial análisis por la similitud fáctica y jurídica con los casos que fueron objeto de estudio en el presente asunto, ya que la sentencia SU-217 de 2016 terminó por desconocer el precedente jurisprudencial que la Corte Constitucional había fijado sobre la materia. Es decir, se limitó a transcribir apartes de la sentencia SU-091 de 2016 sin asumir la carga argumentativa suficiente en procura de disciplinar el manejo del precedente constitucional que se pretendía unificar. En tercer lugar, la SU-217 de 2016, al tomar como referencia las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación 091 de 2016 determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la “eventualidad de un control posterior como todos los actos administrativos”, no requieren de una motivación más allá de la extratextual. Sin embargo, se mantiene la posibilidad de un control judicial posterior ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al señalar que esta figura no puede ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. En consecuencia, la providencia propone que quienes consideren haber sido víctimas del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional pueden hacer uso de los recursos pertinentes que ofrece la jurisdicción contencioso administrativa, “y tendrá[n] a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no le corresponde a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a las exigencia legal, pero en todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”.Esta posición, de la cual nos apartamos, limita en el plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del afectado con el retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida por completo el principio probatorio de la carga dinámica de la prueba, el cual establece que la parte procesal que se encuentra en una situación más favorable, es quien tiene que probar determinado hecho. Lo anterior, puesto que resulta excesivo y desproporcionado dentro del sistema judicial, imponer de una manera drástica e inflexible las reglas derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra en dificultad de probar. En el caso de uniformados retirados por la causal llamamiento a calificar servicios, por regla general, es la entidad quien está en mejor condición para probar los hechos, ya que los documentos relevantes y los estudios previos, de haberlos, reposan en manos de la institución, entonces resulta desproporcionado en contraposición con los derechos del afectado y contrario al orden constitucional, fijar la carga de la prueba únicamente en el retirado. Así las cosas, los derechos fundamentales de quienes adelantan la carrera especial en la Fuerza Pública se verían perjudicados toda vez que la persona retirada de su cargo por esta causal, no solo desconoce los motivos reales y específicos que llevaron a un posible uso fraudulento o discriminatorio del llamamiento a calificar servicios, sino que adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el fin de demostrarlo. El afectado sufre una vulneración desproporcionada de su derecho de defensa, porque no sabe las razones que llevaron a su desvinculación del servicio activo, presupuesto básico para cuestionar la actividad de la administración. Aunado a lo anterior, el demandante tiene la carga de demostrar la desvinculación de la facultad discrecional, obligación que es muy difícil de cumplir dado que no tiene en su poder los medios de convicción. Contrario a la Constitución Política, la mayoría de la Sala Plena avaló el ejercicio arbitrario de una facultad. Es más, otorgó una inmunidad o poder omnímodo en detrimento de los derechos fundamentales de los servidores públicos que pertenecen a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. Finalmente, consideramos que la Corte debe retomar la línea jurisprudencial que se desatendió con la adopción de las sentencias de unificación 091 y 217 de 2016. Línea jurisprudencial que era más garantista al establecer que los actos administrativos de retiro deber estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. Es ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible a este tipo de manifestación de la Administración Pública. Aunado a ello, antes del giro jurisprudencial referido la Corte era categórica en establecer que para que los actos de retiro se adecuen a la Constitución deben respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrarse debida y suficientemente motivados y existir una relación directa entre la motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza Pública.De esta forma, dejamos consignados los motivos de nuestro disenso.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoALBERTO ROJAS RÍOSMagistradoLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Auto de Sala Plena (folio 15; cuaderno auxiliar expediente T-5-173.085). Acuerdo 02 de 2015. Artículo
61. Revisión por la Sala Plena. “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 53 del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela.” Ley 857 de 2003. Artículo 1º. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”. Sentencia de nulidad y restablecimiento de derecho del Tribunal Administrativo de Caldas (folios 14 a 23; cuaderno único). Auto admisorio de la Sección Segunda del Consejo de Estado (folio 55; cuaderno único). El apoderado del mayor (r) Suárez Londoño presentó varios memoriales oponiéndose a la acción de tutela los días 10 de febrero (folios 65 a 71; cuaderno único); 11 de febrero (folios 63 a 64; cuaderno único); 13 de febrero (folios 74 a 76; cuaderno único); y 24 de febrero (folios 76 a 83). Memorial presentado por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 13 de febrero de 2015 (folio 70; cuaderno único). Memorial presentado por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 16 de febrero de 2015 (folio 61; cuaderno único). Memorial presentado por el señor Mario Suárez Londoño del actor el 23 de febrero de 2015 (folio 78; cuaderno único). Memorial suscrito por la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado donde se registran las actuaciones realizadas antes del registro del fallo de primera instancia (folio 119; cuaderno único). Sentencia de tutela de primera instancia (folios 123 a 154; cuaderno único). Escrito de impugnación del mayor (r) Mario Suárez Lozano (folios 159 a 167; cuaderno único). Sentencia de tutela de segunda instancia (folios 205 a 2013; cuaderno único). Auto admisorio de la Sección Segunda del Consejo de Estado (folio 68; cuaderno único). Memorial presentado por la magistrada Martha Jeannette González Guitérrez (folios 78 a 82; cuaderno único). Ibídem; folio
82. Memorial presentado por la jueza Luz Nubia Gutiérrez Rueda (folios 84 a 87; cuaderno único). Ibídem; folios
86. Consejo de Estado (Sección Segunda) Sentencia No. 2004-753 del 17 de noviembre de 2001. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de primera instancia (folios 98 a 136; cuaderno único). Escrito de impugnación presentado por la Policía Nacional (folio 140; cuaderno único). Ibídem (folio 145; cuaderno único). Memorial presentado por John Fernando Huertas Gómez (folios 166 a 168; cuaderno único). Sentencia de tutela de segunda instancia (folios 186 a 197; cuaderno único). Auto admisorio de la Sección Segunda de Consejo de Estado (folio 78; cuaderno único). Memorial presentado por el juez Giovanny Cardona Gonzáles (folios 86 a 89; cuaderno único). Memorial presentado por el magistrado Augusto Ramón Chávez Marín (folios 100 a 111; cuaderno único). Memorial presentado por el Coronel (r) Iván Vera Roses (folios 1 a 16; cuaderno anexo). Sentencia de primera instancia (folios 175 a 192; cuaderno único). Escrito de impugnación presentado por la Policía Nacional (folios 197 a 205; cuaderno único). Ibídem; folio
199. Ibídem; folio
199. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2015 (expediente 2014-2998). Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 20 de agosto de 2014 expediente 2014-458). Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 6 de septiembre de 2013 (expediente 2013-1431). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; entre otras. Sentencia de tutela segunda instancia (folios 238 a 248; cuaderno único). Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se tomará como modelo de reiteración el fijado por la magistrada sustanciadora en las sentencias T-956 de 2014 y T-667 de 2015.. Constitución de 1991. Artículo
86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Para una definición del alcance del concepto de bloque de constitucionalidad ver, entre otras, las sentencias C-228 de 2009; C-307 de 09; y C-488 de 2009. Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 25.1. Protección Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 2.3.a. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. Para la jurisprudencia anterior al 2005, la vía de hecho “únicamente se configura sobre la base de una ostensible transgresión del ordenamiento jurídico, lo cual repercute en que, distorsionado el sentido del proceso, las garantías constitucionales de quienes son afectados por la determinación judicial -que entonces pierde la intangibilidad que le es propia- encuentren en el amparo la única fórmula orientada a realizar, en su caso, el concepto material de la justicia. Por supuesto, tal posibilidad de tutela no es regla general sino excepción, y los jueces ante quienes se solicita están obligados a examinar de manera rigurosa el caso para no desvirtuar los principios de autonomía funcional de la jurisdicción y de la cosa juzgada”. (Corte Constitucional. Sentencia T-555 de 1999. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo). Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional. Sentencia SU-195 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se tomará como modelo de reiteración el fijado por la magistrada sustanciadora en las sentencias T-956 de 2014, SU-053 de 2015 y T-667 de 2015. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. T-292 de 2006; SU-047 de 1999 y C-104 de 1993. Cfr. C-634 de 2011. Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.” Constitución Política. Artículo 218. “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. Ley 857 de 2003. Artículo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. Ley 857 de 2003. Articulo 1o. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”. Decreto Ley 1791 de 2000. Artículo
57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C-072 de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. T-1168 de 2008; T-265 de 2013; y C-758 de 201.; Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ibídem. La sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, explícitamente señala que: “en efecto se entiende la razonabilidad como el ejercicio de un poder conforme a derecho, y siendo el propósito de la decisión del llamamiento a calificar el servicio el mejoramiento del mismo, no es coherente que se prescinda de los servicios de un Mayor de la Policía que ameritó un excelente nivel de calificación precisamente por el buen servicio prestado que mereció además felicitaciones por el buen desempeño laboral. Y en cuanto a la proporcionalidad de la decisión, se observa que la misma no es proporcional al desempeño destacado del demandado, lo cual deviene en una desviación de poder, y generando así la nulidad del acto demandado”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 26; cuaderno único). El Tribunal, en su sentencia, señaló que: “no existe prueba en el expediente que demuestre que la recomendación de la Junta respecto del retiro del servicio activo del actor haya estado precedida de informes y pruebas que permitieran justificar esa decisión, así como tampoco en la valoración objetiva de su hoja de vida y de su carrera en la institución. Como tampoco hay prueba de que de existir dichos informes los mismos se hayan puesto en conocimiento del accionante para garantizar un derecho de defensa en esa instancia”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 27; cuaderno único). Frente a esto, puntualmente, el juez señaló que: “cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de instrumento como el retiro del servicio por el llamado a calificar los servicios en la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; folio 27; cuaderno único). El Tribunal señaló que: “el llamamiento a calificar servicios, en cuanto es una facultad discrecional, no exige la motivación del acto, pero sí la justificación de los motivos, la cual no puede ser otra que el mejoramiento del servicios, por lo que corresponde al fallador evaluar, del material obrante dentro del expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la presunción del buen servicio (…) así las cosas, el buen desempeño que consta en la evaluación del actor allegada al expediente, indica un ejercicio responsable en su vida laboral, conforme a su obligación constitucional y legal de realizar un trabajo diligente, para cuyo propósito se vinculó cuando ingresó a la Policía Nacional, comportamiento que es de la esencia de las funciones públicas que corresponde a todos los servidores (por lo tanto se demostró) que efectivamente no se presentó un mejoramiento del servicio, pues claramente se demuestra que la facultad discrecional fue utilizada de forma arbitraria, sin que mediara un verdadero estudio de las características que poseía el actor, y con las cuales podía ejercer su función dentro de la institución, dadas sus excelentes calidades y especialidades”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; folios 32 a 47; cuaderno único). El Tribunal, en su providencia, manifestó que: “dentro de este marco normativo y jurisprudencial (el de llamamiento a calificar servicios) es menester revisar el caudal probatorio allegado al expediente a fin de determinar si en el sub lite se cumplen con los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional referida en procedencia, que permitan concluir que un acto de retiro discrecional se ajusta a la Constitución, esto es: i) la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida; ii) la debida motivación del acto de retiro; y iii) la correspondencia entre la motivación y el cumplimiento de los fines esenciales de la entidad, en este caso, de la Policía Nacional”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 67; cuaderno único). El Tribunal, de manera contradictoria, señaló que: “cabe resaltar que si bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (sic) ha señalado que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas una estabilidad absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado que ostenta, en el caso concreto, las circunstancias de tiempo y modo que rodearon la decisión de retiro de servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios hacen suponer que dicha medida no estuvo acorde a los fines de la norma que la autoriza, ni a los principios que gobiernan la función pública”: (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 73; cuaderno único). Esta sentencia contó con