Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA SU214 16DEFICIT DE PROTECCION QUE AFECTA A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO-Decisión de la Corte no implica que se están menoscabando las facultades del legislador, éste continúa con la potestad para regular “las formas de matrimonio” (Aclaración de voto)La medida adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de cubrir un déficit de protección evidente, que el legislador, aun siendo el llamado a legislar en la materia por medio de un debate plural, democrático y deliberativo, no logró satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la decisión que se toma en la presente Sentencia no implica en modo alguno que se están menoscabando las facultades del legislador, pues en los términos del artículo 42 de la Constitución éste continúa con su potestad para regular “las formas de matrimonio”, así como la normatividad relativa al estado civil, que por ser normas de orden público, deben ser expedidas por el legislador.DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, según artículo 42 de la Constitución (Aclaración de voto)Considero que la fundamentación del reconocimiento al matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, debió partir del artículo 42 de la Constitución, el cual reconoce que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género (principios de Yogyakarta); así, considero que logra enlazarse “una concepción lingüística de la Constitución, con la defensa de los derechos fundamentales”. CONCEPTO DE FAMILIA-Es amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familia, no sólo la heterosexual (Aclaración de voto)DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Deber del Estado y la sociedad proteger integralmente la familia (Aclaración de voto)FAMILIA-Diversas formas de constituirla (Aclaración de voto)Actualmente se reconocen varios posibles senderos para formar una familia, a saber, matrimonio civil, matrimonios religiosos (los cuales gozan de reconocimiento de efectos civiles de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad aplicable), unión marital de hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o consulares (Ley 266 de 1938), matrimonio in extremis (Art. 136 del Código Civil), matrimonio por poder (Art. 114 del Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió la puerta a reconocer a las parejas del mismo sexo la configuración de una familia mediante un contrato de carácter marital, formal y solemne, el cual dadas sus características y sus efectos, es definido en la sentencia como matrimonio civil.DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Una manera de conformar familia es la voluntad responsable de conformarla, según artículo 42 de la Constitución Política (Aclaración de voto)DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA-Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo que cumplan las formalidades establecidas en la normatividad y la regulación aplicable, deben ser inscritos en el competente registro civil (Aclaración de voto)SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación de efectos (Aclaración de voto)Es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en concreto o entre las personas que intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus sentencias, con el fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena eficacia. Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter pares.EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad (Aclaración de voto)EFECTOS INTER PARES-Concepto (Aclaración de voto)EFECTOS INTER PARES-Requisitos EFECTOS INTER COMUNIS-Requisitos (Aclaración de voto)SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Se debió dar efectos inter comunis por cumplir con requisitos (Aclaración de voto)En el caso particular y teniendo en cuenta las posiciones jurisprudenciales mencionadas, considero que la Corte hubiera podido dar efectos inter comunis a la sentencia, por cuanto se observan los siguientes requisitos: (i) la protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atentaría o podría amenazar con atentar los derechos fundamentales de los no tutelantes; y (ii) con la adopción del fallo se cumplen fines constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de los derechos de la comunidad, la igualdad en personas que se encuentran en la misma situación fáctica y el acceso a la tutela judicial efectiva.Referencia: expediente T- 4.167.863 ACAcciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación –Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).Magistrado Ponente: Alberto Rojas RíosEn la parte resolutiva de la sentencia SU-214 de 2016 (la “Sentencia”), la Corte resolvió reconocer y amparar el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia, en los términos expuestos en la parte motiva de la mencionada sentencia. Si bien comparto plenamente el sentido de la decisión, con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar los siguientes asuntos:Reconocimiento de un déficit de protección a los derechos que les asisten a las parejas del mismo sexo: Como bien lo reconoce la parte motiva de la Sentencia, la Corte en su sentencia C-577 de 2011, exhortó al Congreso para que legislara, en un período determinado de tiempo (2 años), de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con el objetivo de eliminar el déficit de protección que, en los términos de dicha sentencia, afectaba a dichas parejas. De esta forma, el mensaje del Tribunal Constitucional, en aquel entonces, fue claro en su sentido y alcance, pues se buscaba garantizar la maximización de los derechos constitucionales y a la vez propender por un mayor acceso a los canales políticos de agregación de preferencias y de acceso a la representación política, de un grupo tradicionalmente discriminado y marginado de las decisiones políticas. Lo anterior, buscando una ponderación entre constitucionalismo y democracia, necesaria en un Estado social de derecho, toda vez que nuestra Carta desde su preámbulo ha previsto la maximización de la democracia y la materialización de la igualdad, como principios basilares de la organización política colombiana.Así, cobra relevancia lo señalado por la doctrina en el sentido que “los derechos constitucionales no necesitan ser opuestos a la democracia. […] Los derechos constitucionales pueden instanciar los valores que la democracia busca establecer, y que también pueden resultar necesarios para la formación discursiva de la voluntad popular sobre la que se basa la democracia. El constitucionalismo popular y la supremacía judicial son mutuamente excluyentes solo si imaginamos que la democracia se basa en formas primarias de suma de preferencias, como aquellas que implican la justificación formas elementales de ‘mayoritarismo’. Pero si la democracia es en cambio la realización del complejo valor sustancial del autogobierno colectivo, debemos entonces atender a las condiciones en que los ciudadanos participan en la formación discursiva del querer popular”. En conclusión, por medio de la sentencia C-577 de 2011 la Corte buscó abrir un debate, en el que hubiera un resultado producto de un proceso deliberativo, es decir que otorgara a “(…) cada persona la oportunidad de incidir en el contenido de las decisiones colectivas, sus intereses [fueran] tenidos en cuenta con igual consideración y en libertad para elegir el tipo de vida que le resulte más valiosa”. No obstante, una vez transcurrido el período de tiempo establecido en la sentencia C-577 de 2011 el Congreso de la República no logró abrir espacios de deliberación efectiva que se tradujeran en un marco normativo que amparara los derechos de un grupo minoritario tradicionalmente discriminado, como lo han sido las parejas del mismo sexo en Colombia. De allí, que fuese necesaria una “segunda mirada” por parte de esta Corte, en aras de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales que amparan a dichas parejas. En efecto, el juez constitucional por la vía de la acción de tutela y en razón al valor normativo de la Constitución, debe aplicar de manera directa los derechos fundamentales de las persona, por lo que en la Sentencia, la llamada “objeción contramayoritaria” no puede tener cabida, en la medida en que el juez constitucional está velando por la efectividad real de los derechos constitucionales, especialmente, cuando, como en el presente caso, se está ante una inacción del órgano legislativo. Ello en ejercicio de sus competencias como guardián de la supremacía de la Carta Política, y encargado de “revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.En este sentido, la medida adoptada por la Corte en esta Sentencia responde a una necesidad de cubrir un déficit de protección evidente, que el legislador, aun siendo el llamado a legislar en la materia por medio de un debate plural, democrático y deliberativo, no logró satisfacerlo. Con todo lo anterior, considero que la decisión que se toma en la presente Sentencia no implica en modo alguno que se están menoscabando las facultades del legislador, pues en los términos del artículo 42 de la Constitución éste continúa con su potestad para regular “las formas de matrimonio”, así como la normatividad relativa al estado civil, que por ser normas de orden público, deben ser expedidas por el legislador.Así pues, tanto las sentencias C-577 de 2011, como la presente deben entenderse como “medidas que promuev[e]n el proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos políticos” específicamente, en la protección de las minorías. En efecto, los diferentes órganos del Estado, y especialmente el legislativo y el judicial deben propiciar un “diálogo democrático” que conceda “primacía a las consideraciones sustantivas pero reconoce la importancia fundamental del procedimiento democrático”; en este sentido el órgano representativo debe tener, de manera preferente, la oportunidad de avanzar en la garantía de los derechos de todos los ciudadanos y en la protección de las minorías, resolviendo mediante mecanismos deliberativos los desacuerdos razonables que existen en la sociedad, por lo que prima facie el juez constitucional debe tener una aproximación auto restringida (self-restraint) y prudente frente al legislador. Pero, cuando estos procedimientos se tornan disfuncionales, o dejan por fuera grupos minoritarios, en desmedro de los derechos fundamentales de los ciudadanos, se justifica una intervención del juez constitucional, tal como se hace en la parte resolutiva de la presente Sentencia. El derecho constitucional fundamental al matrimonio: La Sentencia sustenta el reconocimiento a las uniones solemnes entre personas del mismo sexo, como el derecho a contraer matrimonio civil en condiciones de dignidad, libertad e igualdad. A diferencia de lo señalado en dicha Sentencia, considero que la fundamentación del reconocimiento al matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, debió partir del artículo 42 de la Constitución, el cual reconoce que toda persona tiene un derecho constitucional a constituir una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género (principios de Yogyakarta); así, considero que logra enlazarse “una concepción lingüística de la Constitución, con la defensa de los derechos fundamentales”. El artículo 42 de la Carta inicialmente fue entendido por esta Corte como la fundamentación de la familia en vínculos jurídicos, derivados de la decisión libre y responsable de un hombre y una mujer de contraer matrimonio, mientras que reconocía que la familia natural se constituye por la voluntad responsable de conformarla, encuadrando en ésta a la unión marital de hecho. Sin embargo, estos precedentes fueron reconsiderados, al tener en cuenta que el concepto de familia (i) es amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familias, no sólo la heterosexual; y (ii) no puede tenerse como un concepto definitivo pues como lo reconoció la sentencia C-577 de 2011 es “(…) una materia que, (…) está sometida a una constante evolución que no puede ser ignorada por el ordenamiento, de lo cual fue consciente el propio constituyente al prever que, además del matrimonio, la familia puede constituirse por la voluntad responsable de conformarla que, según se ha señalado, sirve de fundamento a un amplio conjunto de modalidades familiares y no solo a la surgida de la unión de hecho de parejas heterosexuales”. De lo anterior se sigue que “la voluntad responsable de conformar una familia” no tiene como consecuencia exclusiva e inexorable a las uniones maritales de hecho, sino que de ésta posibilidad constitucional de conformar familia se puede derivar la existencia de “un mecanismo que les ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unión y decidir, autónomamente, darle la categoría correspondiente a un vínculo jurídico”. Dada la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales, las parejas del mismo sexo tienen el derecho a celebrar el contrato de matrimonio, y es deber del Estado y la sociedad proteger integralmente la familia.Teniendo en cuenta lo anterior, no se puede dar una única lectura al artículo 42 de la Carta, en la medida que, no es un texto cerrado y taxativo, no contiene expresiones limitativas en torno a la forma de conformar familia, tales como sólo, únicamente, exclusivamente, entre otros. Por consiguiente, es posible concluir que existen diversas configuraciones de familias, pues ésta se conforma de muchas formas, las cuales podrán ser reguladas por el legislador. En este sentido, actualmente se reconocen varios posibles senderos para formar una familia, a saber, matrimonio civil, matrimonios religiosos (los cuales gozan de reconocimiento de efectos civiles de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad aplicable), unión marital de hecho, matrimonios ante agentes diplomáticos o consulares (Ley 266 de 1938), matrimonio in extremis (Art. 136 del Código Civil), matrimonio por poder (Art. 114 del Código Civil), y en virtud de la sentencia C-577 se abrió la puerta a reconocer a las parejas del mismo sexo la configuración de una familia mediante un contrato de carácter marital, formal y solemne, el cual dadas sus características y sus efectos, es definido en la Sentencia como matrimonio civil.Por lo anterior, el permitir la celebración de matrimonios civiles (Art. 113 del Código Civil) entre las parejas del mismo sexo es evidente, so pena de reproducir el déficit de protección existente. Lo anterior, fundamentado en el texto del artículo 42 de la Constitución que señala como una de las formas de conformar familia la voluntad responsable de [conformarla].Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica: La Sentencia advierte a los Registradores del Estado Civil del país y a aquellos que llegaren a hacer sus veces, de los efectos inter pares del fallo, así como ordenó adoptar medidas de difusión con el propósito de superar el déficit de protección evidenciado en la sentencia C-577 de 2011. A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 y 42 de la Constitución, y en seguimiento al precedente establecido en la sentencia T-450A de 2013, considero que en este caso particular, se debió impartir una orden a la Dirección Nacional del Registro Civil, los Notarios, los Registradores Municipales del estado civil de las personas, o en su defecto, los Alcaldes Municipales, funcionarios consulares de la República de Colombia, y aquellos que tengan funciones de registro decretadas por la Superintendencia de Notariado y Registro, con el propósito de que éstos procedieran a inscribir, y de ser necesario implementasen los cambios que se necesitaren con el fin de inscribir el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en el libro o archivo del registro del estado civil de matrimonios (Arts. 12 y 67 del Decreto Ley 1260), las providencias que declaren la nulidad de matrimonio o de divorcio, separación de cuerpos o de bienes (Art. 72 del Decreto Ley 1260), así como extender las modificaciones que sean necesarias a los demás libros o archivos del registro del estado civil que se requieran.Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, siendo uno de los atributos de la personalidad jurídica el estado civil, el cual a su turno es un derecho fundamental autónomo en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta. En este sentido, el artículo 42 de la Constitución establece que por ley se reglamentará lo relativo al estado civil de las personas, y la normatividad vigente es el artículo 1 del Decreto 1260 de 1970 (“Decreto Ley 1260”), el cual establece que “el estado civil de una persona representa es su situación jurídica en la familia y la sociedad”, que “determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible”.De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1260, las fuentes del estado civil que nutren el trámite que realiza el Estado colombiano al otorgar publicidad al mismo, son actos como el matrimonio (art. 5 del Decreto Ley 1260), entre otros. Por consiguiente, el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo que cumplan las formalidades establecidas en la normatividad y la regulación aplicable, deben ser inscritos en el competente registro civil, con el fin de que se constituyan y se prueben las calidades civiles de dichas parejas. Efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional: Señala la Sentencia que, en algunos casos, la Corte ha modulado los efectos de sus fallos para garantizar el derecho a la igualdad, aplicando en la Sentencia la figura de efectos inter pares, en la medida que se trata de proteger casos de personas que se encuentran en una situación igual o similar. Así mismo, la Sentencia indica que la figura de efectos inter comunis se debe aplicar en aquellos casos en los que se trate de una comunidad jurídica determinada de la cual depende el ejercicio y goce de los derechos fundamentales individuales.No obstante, al respecto, es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en concreto o entre las personas que intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus sentencias, con el fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena eficacia. Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter pares, en los siguientes términos: Efectos inter comunis. La declaratoria de efectos inter comunis, permite garantizar la protección de derechos fundamentales de quienes no han acudido directamente a la tutela, siempre que se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de dicho mecanismo, y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes. En este sentido, la sentencia SU-1023 de 2001 evidenció que la decisión de extender sus fallos a personas que no habían acudido a la acción de tutela, obedecía a las siguientes razones: (i) evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; (ii) asegurar el goce efectivo de los derechos de una misma comunidad; (iii) responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y (iv) garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva.Efectos inter pares. La Corte también ha modulado los efectos de sus sentencias de tutela cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad, y decide en esos casos que los efectos podrían extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presenten de manera concurrente las siguientes condiciones: Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional específica;Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada;Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos;Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos fundamentales; yQue la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella.En el caso particular y teniendo en cuenta las posiciones jurisprudenciales mencionadas, considero que la Corte hubiera podido dar efectos inter comunis a la sentencia, por cuanto se observan los siguientes requisitos: (i) la protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atentaría o podría amenazar con atentar los derechos fundamentales de los no tutelantes; y (ii) con la adopción del fallo se cumplen fines constitucionales relevantes, tales como, el goce efectivo de los derechos de la comunidad, la igualdad en personas que se encuentran en la misma situación fáctica y el acceso a la tutela judicial efectiva.Con el debido respeto,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado