Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA SU214 16CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Artículo 42 de la Constitución no deja espacio al matrimonio entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)Es tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida en el artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación evolutiva puede surtir el efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden asemejársele por algunos aspectos. Sin embargo, la mayoría decidió optar por el azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo inequívoco para hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga, revistiéndolas de un carácter constitucional del que carecen.CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO-Una familia puede constituirse “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, según artículo 42 de la Constitución (Salvamento de voto)DERECHO VIVIENTE Y DERECHO VIGENTE-Inaplicación para matrimonio entre parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)Tratándose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho viviente, ya que el derecho vivo está conformado por los significados que los operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes les van asignando a los textos en el uso cotidiano hasta consolidar un entendimiento, de donde surge que el derecho viviente no se conforma solo con la variación que pudiera tener la comprensión de una institución jurídica en ámbitos distintos de aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha conferido la competencia para interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos. Pero la situación se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber derecho viviente, tampoco en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo hay derecho vigente, puesto que la Constitución liga el matrimonio a la unión solemne de hombre y mujer, siendo evidente, adicionalmente, que la misma línea sigue el Código Civil. MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No hay ninguna disposición, ni constitucional ni legal, que autorice el matrimonio de las parejas del mismo sexo (Salvamento de voto)SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoció concepto constitucional de matrimonio (Salvamento de voto)SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconoció competencia del Congreso para legislar sobre la materia, según C-577 11 (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-4.167.863 ACAcciones de Tutela formuladas por: (i) Luis Felipe Rodríguez Rodas y Edward Soto, contra la Notaría Cuarta (4) del Círculo de Cali (Exp. T- 4.167.863); (ii) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación -Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.189.649); (iii) William Alberto Castro Franco, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Tercera (3) de Bogotá D.C. (Exp. T-4.309.193); (iv) Fernando José Silva Pabón y Ricardo Betancourt Romero, contra la Notaría Treinta y Siete (37) del Círculo Bogotá D.C. (Exp. T-4.353.964); (v) Gustavo Trujillo Cortés, en calidad de Procurador Judicial II de la Procuraduría General de la Nación -Delegada para Asuntos Civiles-, contra el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá D.C. (Exp. T-4.259.509); y (vi) Elkin Alfonso Bustos y Yaqueline Carreño contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas (Exp. T-4.488.250).Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos Previa manifestación del respeto que siempre he mantenido por las decisiones de la Corte, presento a continuación las razones que me apartan de lo resuelto mediante la Sentencia SU-214 de 2016, a través de la cual la Corporación, al resolver sobre los casos planteados en seis expedientes de tutela acumulados, unificó criterios y permitió la celebración del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo.Para presentar en orden las razones de mi disentimiento, considero pertinente abordar, en primer término, las que tienen que ver con la regulación constitucional y legal del matrimonio y, en segundo lugar, aquellas referentes al alcance que en la sentencia de la que me aparto se le dio a la Sentencia de constitucionalidad No. C-577 de 2011 que, como se sabe, contiene una exhortación al Congreso de la República, para que, en el lapso de dos (2) años, desarrollara un marco legal propicio a la superación del déficit de protección que afectaba a las parejas del mismo sexo a causa de no contar con un régimen legal que les permitiera solemnizar su unión.Dado que los dos años transcurrieron sin que el órgano legislativo produjera la regulación pedida, se cumplió la condición prevista en la misma Sentencia C-577 de 2011, para que las mencionadas parejas pudieran "acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual", vínculo al cual, mediante la sentencia de unificación que motiva este salvamento de voto, se le ha conferido la denominación de matrimonio, equiparándolo al celebrado por parejas heterosexuales, esto es, integradas por un hombre y una mujer.1. El concepto constitucional de matrimonioPor más que la Sentencia C-577 de 2011 constituya el origen de la discusión desatada acerca de la índole del vínculo contractual y solemne orientado a solucionar el referido déficit de protección, no podía ser tomada como el elemento central y preponderante de la argumentación para derivar de ella una presunta inevitabilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, como si se tratara de un paso absolutamente necesario para complementar una cadena de derechos reconocidos por la vía jurisprudencial a la población LGBTI.Dejando al margen otras consideraciones, interesa destacar ahora que la centralidad que le fue conferida a la Sentencia C-577 de 2011 tiene una consecuencia gravísima que consiste en el evidente desconocimiento de la Constitución de 1991, punto inicial, ese sí insoslayable, de cualquier determinación sobre la materia abordada en la decisión que por mayoría adoptó la Corte. Y es que en el caso colombiano no basta señalar que el matrimonio tiene relevancia constitucional, porque el Constituyente se ocupó de él y la regulación superior de la materia no es, por lo tanto, un accidente o un dato más, sino el principal soporte de las decisiones que tome el Congreso de la República y, por supuesto, la Corte Constitucional, en cuanto guardiana de la supremacía e integridad de la Carta, papel que no la convierte en legislador y, desde luego, tampoco en Constituyente. Basta, entonces, una aproximación, si se quiere desprevenida, al artículo 42 de la Constitución, para percatarse de que su redacción no deja espacio al matrimonio entre parejas del mismo sexo, como que al referirse a una de las formas de familia, textualmente indica que se constituye "por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio", con lo cual vincula ese instituto a la pareja heterosexual, sin dejar resquicio alguno por el que válidamente pudiera deslizarse alguna interpretación distinta de la que, con total nitidez, surge del propio texto constitucional.La elementalidad de las expresiones constitucionales y de la interpretación que de ellas se deriva no puede ser opacada valiéndose de inconvenientes y genéricos llamados a la dignidad humana o al libre desarrollo de la personalidad, que solo tienen por resultado tornar complejo lo que es claro, para extraer, en ejercicio posterior, conclusiones contrarias a lo constitucionalmente preceptuado.No cabe, entonces, predicar aquí la tan llevada y traída indeterminación de los contenidos constitucionales, pues si bien los preceptos superiores pueden ser de diversa densidad regulativa, precisamente, en lo que atañe al matrimonio, es alto el grado de concreción que le imprimió el Constituyente al tratamiento del tema, de tal modo que no procede oscurecer lo prístinamente establecido, mediante la apelación a contenidos, esos sí amplísimos e indeterminados, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad o la igualdad.Es tan contundente la definición constitucional del matrimonio establecida en el artículo 42 de la Carta que ninguna interpretación evolutiva puede surtir el efecto de extender su campo de aplicación a otras realidades que pueden asemejársele por algunos aspectos. Sin embargo, la mayoría decidió optar por el azaroso camino que, esquivando el texto superior, conduce a apartar lo inequívoco para hacerle lugar así a ideologías o a tendencias en boga, revistiéndolas de un carácter constitucional del que carecen.Si el artículo 42 de la Constitución y el concepto de matrimonio que allí categóricamente se expresa aparecen en la Sentencia SU-214 de 2016, es apenas de modo marginal y no con la importancia merecida por la simple circunstancia de formar parte de la Carta. Habría sido deseable que la autorización del matrimonio para las parejas del mismo sexo hubiese surgido de la interpretación del artículo constitucional citado, pero habiendo sido descartado, la Corte se entrega a proporcionar sucedáneos o a elaborar subterfugios para extraer una conclusión que, por lo demás, anticipa en sus consideraciones sin intentar la menor argumentación que convenza acerca de aquello que, desde el principio, es presentado como evidente e insoslayable.Así por ejemplo, descartando el concepto constitucional de matrimonio, se dedicó la Corte a la tarea de proporcionar su propio significado, aludiendo para ello al contexto cultural y a la relación de poder implicada en el lenguaje, sometido a una evolución que la Corporación repasa a grandes trazos para mostrar lo que se entendía por matrimonio en el antiguo Egipto, en Israel, en Grecia, en Roma o durante la edad media y la reforma protestante hasta el código civil napoleónico y algunas de las posteriores constituciones europeas del siglo XIX y todo para indicar que el significado social y jurídico de la palabra matrimonio ha evolucionado, evolución a la cual también ha asistido Colombia, en donde actualmente el vocablo corresponde a una expresión que define un derecho fundamental.Olvida tal planteamiento el elemental detalle de que dentro de esa evolución se inscribe la Constitución de 1991 que, para hablar en términos de Dworkin, plasmó una concepción vigente en el momento de su elaboración y que permanece de tal modo en la Carta, pues en ese aspecto el artículo 42 no ha sido objeto de reforma. No basta, entonces, invocar la evolución ni la variación en el contenido del lenguaje para tratar de justificar el desconocimiento de la clara previsión constitucional, cuyo apartamiento tampoco puede fundarse en el derecho viviente, dado que, en materia de matrimonio, la aplicación práctica y el significado surgido de la experiencia y por ella consolidado está ligado a la interpretación que del contrato matrimonial trae el artículo 113 del Código Civil que no fue variado por la Constitución, como por lo demás lo demuestra la negativa de algunos jueces y notarios a denominar matrimonio al vínculo solemne autorizado por la Sentencia C-577 de 2011 como medio para remediar el déficit de protección padecido por las parejas del mismo sexo.En otras palabras, tratándose del matrimonio de parejas del mismo sexo, no hay derecho viviente, ya que el derecho vivo está conformado por los significados que los operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes les van asignando a los textos en el uso cotidiano hasta consolidar un entendimiento, de donde surge que el derecho viviente no se conforma solo con la variación que pudiera tener la comprensión de una institución jurídica en ámbitos distintos de aquellos a los que el mismo Ordenamiento les ha conferido la competencia para interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos.Pero la situación se complica si se tiene en cuenta que fuera de no haber derecho viviente, tampoco en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo hay derecho vigente, puesto que, se repite, la Constitución liga el matrimonio a la unión solemne de hombre y mujer, siendo evidente, adicionalmente, que la misma línea sigue el Código Civil. Así pues, en el ordenamiento jurídico colombiano no hay ninguna disposición, ni constitucional ni legal, que autorice el matrimonio de las parejas del mismo sexo, luego la cuestión no es de lex data, sino de lex ferenda, vale decir, de derecho en potencia que todavía no ha sido adoptado por el Constituyente o por el legislador y que no puede ser proporcionado por el juez o por el intérprete, sin contar con la actuación del sujeto autorizado para innovar el ordenamiento jurídico.La posición que sustento en este salvamento de voto no obedece, pues, a una posición cerril e intransigente o simplemente contraria al denominado matrimonio igualitario, sino que radica en la situación, para mi incuestionable, de que la Constitución descarta esa posibilidad, cuya inclusión está reservada entonces al propio Constituyente derivado, razón ésta que me lleva a afirmar que la decisión adoptada por la mayoría ignora la Constitución en su artículo 42, así como el artículo 113 del Código Civil, justamente declarado exequible en la Sentencia C-577 de 2011.Ante la clara previsión constitucional del asunto, la extensa enunciación de datos provenientes del derecho comparado no cumple el efecto de justificar jurídicamente la inclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo en el ordenamiento colombiano, porque la función puramente ilustrativa de lo acontecido en otras latitudes no resulta idónea para desplazar el texto constitucional e imponer una extensión no autorizada de su incuestionable supuesto, sin que importe que en otros Estados los jueces constitucionales hayan sido los encargados de otorgarle viabilidad al matrimonio igualitario, pues al fin de cuentas, cada juez toma las decisiones permitidas por el ordenamiento del Estado en que actúa y lo cierto es que la Constitución colombiana define el punto en sentido contrario al matrimonio entre personas del mismo sexo, de donde surge que su inclusión en nuestro ordenamiento no puede provenir de un mimético y acrítico traslado automático de lo obrado por los jueces en otros países, debiéndose poner de manifiesto que también se encuentran en el derecho comparado contundentes ejemplos de soluciones distintas como, por ejemplo, la unión civil.Ya en el orden interno la providencia de la cual disiento se ocupa de presentar la evolución de la jurisprudencia referente a los derechos de las parejas del mismo sexo, con el no disimulado propósito de convertir esa evolución en una línea progresiva que inexorablemente conduce al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, resultado este que se hace surgir como la coronación inevitable de un desarrollo que no puede conocer regresiones.Esta manera de argumentar tiene el notable inconveniente de mezclar materias tan variadas, que no se acierta a discernir cómo puede derivar, en una supuesta línea continua, el matrimonio igualitario del reconocimiento jurisprudencial de derechos en el orden de la seguridad social o en el plano educativo, o cómo puede surgir el derecho al matrimonio de las personas homosexuales de, por ejemplo, la protección brindada a las personas transgénero.Una evolución jurisprudencial cuando hay lugar a ella no puede dispersarse en infinidad de materias, sino solo rescatar lo referente al asunto basilar del concreto problema jurídico que se resuelve en una sentencia, sin que, a mi juicio, quepa sostener que la jurisprudencia se aduce de modo sistemático para apuntar a un objetivo predeterminado, pues tal metodología es incapaz de servir válidamente a la finalidad de introducir el matrimonio de las parejas del mismo sexo, puesto que la predicada sistematicidad choca de frente con un predicado constitucional de gran especificidad como el establecido en el artículo 42 de la Carta, de acuerdo con cuyas voces, una familia puede constituirse "por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio".Al solapar este texto la Corte omitió la base constitucional inevitable de la argumentación que ha debido adelantar, por lo que puede decirse que las referencias históricas, las provenientes del derecho comparado o las que se hicieron a la jurisprudencia constitucional no suplen la argumentación requerida y más bien evidencian la apariencia de una motivación que en la realidad falta, porque a partir de los datos incorporados en la Sentencia SU-214 de 2016, no encuentra adecuada explicación la decisión contraria a la expresión superior que se acaba de citar.2. La Sentencia C-577 de 2011Como conclusión del repaso jurisprudencial se trae a colación la Sentencia C-577 de 2011, valiéndose de citas selectivas que tergiversan su sentido para hacer de esa decisión el antecedente decisivo del matrimonio entre personas del mismo sexo, tenido, conforme se ha expuesto, como la única e impostergable opción. Esa manera de incorporar la jurisprudencia pasa de largo sobre el análisis de la totalidad de la Sentencia C-577 de 2011 y sobre la identificación de sus líneas estructurales que, con total falta de rigor jurídico, son ignoradas, produciendo una desfiguración total de ese precedente que, bien analizado, no autoriza las apresuradas conclusiones que de él extrae la Corte.Pero al fin y al cabo la tergiversación es tan palmaria y burda que es suficiente mencionar unos cuantos datos para ponerla de manifiesto, a empezar por la pretensión esgrimida en la respectiva demanda que buscaba, entre otras cosas, la ampliación del contenido del artículo 113 del Código Civil para que, junto al matrimonio heterosexual, también tuviera cabida el de parejas del mismo sexo, pretensión que fue desechada por la Corte, al declarar exequible el precepto de la codificación civil sin adicionarle lo relativo al matrimonio igualitario, respecto del cual la Corporación se abstuvo de incorporarlo al ordenamiento, prefiriendo el llamado al legislador para que regulara una unión solemne y contractual destinada a superar un déficit de protección que fue demostrado en esa oportunidad.Si en esa que era la ocasión propicia, además en sede de constitucionalidad y no de tutela, la Corte no dio el paso que en una bien fundamentada demanda se le reclamaba, no se entiende por qué ahora el matrimonio entre personas del mismo sexo devino en imperativo constitucional imposible de soslayar y no es válido sostener que tal mutación encuentra apoyo en la actitud renuente del Congreso de la República que no produjo la regulación pedida, porque el artículo 42 de la Constitución también vincula al legislador.Pero la Corte, en su vertiginosa avanzada, prácticamente equiparó los conceptos de familia y de matrimonio para aseverar que si las parejas del mismo sexo fueron reconocidas como familia, sería inane ese reconocimiento, de no permitírseles acceder al matrimonio. La distinción entre familia y matrimonio quedó bien clara en la Sentencia C-577 de 2011 que expresamente varió el concepto de familia sostenido antes por la Corporación y lo hizo, valga apuntarlo aquí, no de modo artificioso, sino valiéndose de una interpretación literal fincada en al alto grado de concreción del artículo 42 y de conformidad con lo que había sido expuesto en aclaraciones y salvamentos de voto que se hicieron constar como antecedentes en apartado especial de la sentencia.La identificación que se le achaca a la Sentencia C-577 de 2011 no proviene de ella, sino que es arbitraria cosecha de la sentencia de tutela de la cual me aparto, porque, además genera una muy cuestionable analogía entre el matrimonio de las parejas heterosexuales y el creado matrimonio de las parejas del mismo sexo, analogía carente de todo asidero en la Sentencia C-577 de 2011, ya que en jurisprudencia anterior se habló de la "no semejanza de supuestos", y a tono con ese predicamento, sumado a la más que evidente reserva de ley que en materia de matrimonio contiene la Constitución de 1991, la Corte se abstuvo de reconocer la existencia de una omisión legislativa de carácter relativo que pudiera ser superada mediante la analogía que, sea reiterado, fue descartada expresamente.Una de las más importantes razones que en aquella oportunidad adujo la Corte para descartar la analogía consiste, precisamente en la índole excepcional de este mecanismo de integración que opera con mayor acierto en situaciones concretas, mas no en hipótesis caracterizadas por la generalidad o "partiendo de máximos, como los involucrados en instituciones tales como el matrimonio o la que se prevea para los homosexuales que, se repite, comportan el establecimiento de regímenes que involucran muy diversas y abundantes materias que compete al legislador desarrollar".La claridad que, en ese entonces y con prudencia, la Corte reconoció no tener para dilucidar qué consecuencias prácticas tendría la analogía, dado el sinnúmero de aspectos involucrados en el matrimonio, asistió, sin embargo, de manera prodigiosa, a la mayoría que en esta ocasión acudió a ella sin mayores problemas para operar una asimilación completa, pues, según las palabras de la Corte, un contrato solemne que no configure un matrimonio civil, no constituye una familia, no hace surgir los deberes de fidelidad y mutuo socorro, no modifica el estado civil, no crea una sociedad conyugal ni hace ingresar a los contratantes en el respectivo orden sucesoral, impidiéndoles suscribir capitulaciones o recibir distintos apoyos.La mayoría no tuvo en cuenta que en el derecho comparado la unión civil y solemne entre parejas del mismo sexo es, aún hoy, una alternativa válida en muchos Estados y que antes de la Sentencia C-577 de 2011, dentro de lo constitucionalmente permitido, les fueron reconocidas a las parejas del mismo sexo muchos derechos que gracias a la jurisprudencia y sin necesidad del matrimonio tuvieron y tienen plena vigencia, entre otras razones, por la fuerza vinculante de las sentencias de la Corporación, ratificadas al resolver no pocas solicitudes de nulidad.Pero, adicionalmente, el planteamiento adoptado por la Corte en esta sentencia de unificación excede en demasía lo correspondiente al juez constitucional, pues fuera de introducir el matrimonio igualitario sin respaldo alguno en la Carta, arrasa la reserva de ley y las competencias del legislador, por cuanto mediante la analogía produce una equiparación total que no puede ser, porque extiende el papel del juez a todos los aspectos sin tener pleno conocimiento de cuáles son esos aspectos.Por eso tampoco en este sentido se interpreta cabalmente la Sentencia C-577 de 2011, porque en ella la Corporación tuvo el cuidado de limitar el alcance del contrato solemne en caso de que el Congreso no legislara dentro del término concedido y lo hizo del siguiente modo: "la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión". (Negrillas fuera de texto).Lo resaltado pone de presente que no se podía entrar a saco roto en la institución matrimonial para producir una equiparación total, puesto que ante el silencio del Congreso, los efectos del contrato solemne solo serían aquellos que al momento de activarse la orden dirigida a jueces y notarios hubieran sido reconocidos en sentencias de la Corte Constitucional y por el legislador mismo en aspectos distintos a la regulación de la unión solemne. Si el matrimonio para las parejas del mismo sexo obedece a una creación judicial, sus efectos no pueden ser otros que los reconocidos por la jurisprudencia vinculante y por el legislador, mas no todos los que en la actualidad se le reconocen al matrimonio entre personas de diferente sexo.En este contexto adquiere todo su sentido la advertencia hecha por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, al señalar que "en esta última hipótesis el Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución", dado que los alcances de la unión o contrato solemne no podían ir más allá de lo que la Corte o el Congreso hubiesen reconocido. No es válido entonces que mediante una analogía improcedente se hayan equiparado todos los efectos, pues el reconocimiento de las competencias legislativas es más que simbólico después de que al Congreso se le han amputado sus competencias.Entre el desconocimiento del concepto constitucional de matrimonio y la tergiversación de la Sentencia C-577 de 2011 se ha construido esta decisión que no puede contar con mi voto positivo, pues aunque mucho dice, calla en lo que es absolutamente indispensable para llegar a conclusiones extraídas de elementos ajenos a la Constitución y a la jurisprudencia anterior de la Corporación. Aunque podrían agregarse algunas otras consideraciones, con lo expuesto es suficiente y, por lo tanto, dejo en estos términos dejo consignadas las razones de mi salvamento de voto.Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado