SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE A LA SENTENCIA SU 205 de 2025 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configuración de defecto procedimental absoluto (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración de defecto sustantivo por indebida motivación (Salvamento de voto (...), el Tribunal accionado no puso de presente las razones por las cuales, a su juicio, la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 no aplicaba al caso concreto. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL-Alcance/REFERENDO DEROGATORIO (Salvamento de voto) (...), la mera literalidad de la citada norma de remisión, vigente y obligatoria, permite afirmar que la prohibición de que se trata sí es plenamente aplicable a los referendos, en cualquiera de sus modalidades. Referencia: Expediente T-10.547.998 Acciones de tutela presentadas por las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, en contra del Tribunal Administrativo de Casanare y la Registraduría Nacional del Estado Civil Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera
1. Tomo distancia de la decisión adoptada por la Sala Plena de revocar el amparo concedido en primera y segunda instancias para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S. y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S., así como también discrepo de los remedios judiciales consistentes en (i) dejar sin efectos la sentencia por la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró contrario a la Constitución Política el referendo derogatorio de que se trata -dictada en reemplazo de la del 2 de noviembre de 2023, que había declarado su constitucionalidad-, y en (ii) ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que continúe con el trámite establecido para la celebración del mismo.
2. En contraste con las conclusiones que acogió la mayoría de la Sala dentro en su análisis respecto del presente asunto, considero que, por un lado, la acción de tutela resultaba improcedente para ventilar bajo la figura del defecto procedimental la supuesta afectación al debido proceso derivada de la omisión en la notificación a las sociedades accionantes en su alegada calidad de terceros interesados; y, por otra parte, advierto que, en cambio, sí se acreditó un defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Casanare que se tradujo en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas en las solicitudes de amparo.
3. Sobre la improcedencia parcial de la acción de tutela en relación con los supuestos a partir de los cuales se pretendió estructurar un defecto procedimental. Como se puso de presente en la sentencia, aduciendo la configuración de un posible defecto procedimental, las sociedades accionantes estimaron lesionadas sus garantías iusfundamentales porque no se les vinculó al trámite del control previo de constitucionalidad del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal 500.03-023 del 30 de diciembre de 2022.
4. Al efectuar el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la mayoría de la Sala Plena concluyó que se satisfacía el requisito de subsidiariedad debido a que la providencia del 2 de noviembre de 2023, por la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la constitucionalidad de la iniciativa del referendo derogatorio, era una decisión de única instancia y, por ende, no era susceptible de ser controvertida mediante recursos ordinarios ni extraordinarios. Sostuvo esta Corte, además, que el hecho de que las promotoras de la acción hayan guardado silencio durante el correspondiente término de fijación en lista del que trata el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 no comprometía tampoco este presupuesto de procedencia, a la luz de lo sentado en la Sentencia SU-095 de 2018.
5. Este Tribunal pasó por alto, sin embargo, que frente al aspecto a partir del cual las accionantes pretendían dar cuenta de la configuración de un defecto procedimental, era menester verificar la posibilidad de acudir al incidente de nulidad, en tanto mecanismo judicial puesto a disposición de las presuntas afectadas por la ausencia de vinculación.
6. Si, como es sabido, la procedencia de la acción de tutela se acredita sobre la base de que quien reclama la protección constitucional carezca de otros medios judiciales idóneos y eficaces para repeler la amenaza y/o vulneración de sus derechos fundamentales, entonces en la sentencia se ha debido valorar si el incidente de nulidad era un instrumento tanto idóneo como eficaz en el caso concreto. De no haber soslayado este análisis, la Sala Plena habría constatado que, de conformidad con el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso217, en concordancia con los artículos 208, numeral 1 del 209 y 210 del CPACA218, las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S. y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S. contaban con una vía de defensa que se aprecia tanto idónea como eficaz de cara a la situación de no haber sido convocadas.
7. Conviene señalar que en el fallo objeto de este salvamento de voto no se pone de manifiesto que las accionantes hayan demostrado que estuvieran soportando alguna circunstancia en cuya virtud les resultara irrazonable y desproporcionado agotar la alternativa de formular el respectivo incidente de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Casanare en orden a plantear su inconformidad respecto del hecho de que se hubiese impulsado y decidido el control previo de constitucionalidad sin proceder a su vinculación en calidad de terceros con interés. Por la naturaleza y el alcance de dicho mecanismo incidental, es claro que aquel era el escenario propicio para que se suscitara el debate en torno al correcto modo de enteramiento de la actuación, al margen de si les asistía o no razón a los solicitantes en sus argumentos encaminados a evidenciar un supuesto vicio procesal.
8. Así las cosas, al haber pretermitido el estudio de la anotada variable en el examen de procedibilidad, la Sala Plena obvió que la omisión en la promoción del incidente de nulidad, sin revelarse justificación alguna para ello, tornaba improcedente la acción de tutela en lo que a este preciso reproche concernía. De haberse percatado de ello, entonces, en lugar de adelantar un análisis en torno al defecto procedimental alegado en el escrito de tutela, la Sala habría declarado improcedente la acción de tutela en lo relativo a esta arista de la solicitud de amparo.
9. Sobre las falencias en el razonamiento que subyacen a la conclusión de que no se configuró en el presente asunto un defecto sustantivo. Las sociedades demandantes alegaron que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y vulneró sus derechos al debido proceso, a la confianza legítima, a la igualdad y a la libertad de empresa al concluir que la iniciativa de referendo derogatorio era constitucional. En su criterio, la autoridad judicial no aplicó los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 y 35 de la Ley 134 de 1994 bajo el argumento de que el mecanismo de participación en cuestión no encajaba dentro de las prohibiciones allí establecidas, pero -alegan- con ello desconoció que el objeto del Acuerdo Municipal 500.02.023 no podía ser objeto de referendo derogatorio en tanto versaba sobre materias de iniciativa exclusiva del alcalde -como lo es la creación de una sociedad de economía mixta- al tenor de los artículos 313.6 de la Constitución Política y 71 de la Ley 136 de 1993.
10. Conviene resaltar en este punto que el reparo relativo al posible defecto sustantivo se contrajo apenas a uno de los diversos aspectos de los que se ocupó el control previo de constitucionalidad que adelantó el Tribunal Administrativo de Casanare mediante la providencia del 2 de noviembre de 2023, y este es un aspecto del cual no da cuenta en debida forma la Sentencia SU-205 de 2025.
11. La mayoría de la Sala opinó que, contrario a lo señalado por la parte actora, la vulneración iusfundamental no tuvo lugar. Según la interpretación acogida por la Corte en la sentencia de la que respetuosamente me aparto, los referendos territoriales derogatorios -como el que suscitó el pleito- no están cobijados por la prohibición contemplada en el literal a. del inciso 2° del artículo 18 de la ley 1757 de 2015, como tampoco por la limitación prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994. Ello, aunado a que -se afirmó en el fallo- debe privilegiarse la interpretación que maximice el principio democrático.
12. Aunque en abstracto podría parecer persuasiva la apuesta de la Corte por hacer prevalecer el principio democrático, el cual sin lugar a dudas constituye un eje axial de nuestro modelo de Estado social de Derecho, lo cierto es que, más allá de cualquier loable declaración de principios, para dar una respuesta debidamente fundamentada dentro de esta controversia en concreto era imperativo, por un lado, formular en términos más precisos y congruentes el problema jurídico, y por otro lado, evaluar con el mayor cuidado cuáles fueron las razones soportaron la conclusión de la autoridad accionada en cuanto a que la iniciativa de referendo derogatorio se ajustaba al ordenamiento superior, en orden a optar por la interpretación más plausible y arribar así a una decisión contundentemente fundamentada.
13. En cuanto a la formulación del problema jurídico, observo que la sentencia de la que tomo distancia incurrió en un dislate desde el punto de partida, habida cuenta de que el segundo interrogante que se propuso resolver fue el siguiente: "¿El Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un defecto sustantivo al concluir que la iniciativa del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.02.023 no encuadraba en ninguna de las prohibiciones previstas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 de la Ley 134 de 1994 y, en consecuencia, declarar su constitucionalidad?".
14. Tal aproximación a la cuestión es problemática, en mi criterio, no sólo porque da por sentados unos supuestos respecto de una postura interpretativa que la autoridad accionada no explicitó -como explicaré enseguida-, sino porque no puntualiza de manera clara y precisa el debate hermenéutico suscitado. Por ello, en atención a los argumentos planteados dentro del trámite y a la luz del contenido de los artículos 29 y 35 de Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015, propuse que el interrogante que debía dilucidarse en esta ocasión por la Corte era si la prohibición prevista en las normas citadas es aplicable a cualquier mecanismo de participación ciudadana, o si no es aplicable a los referendos territoriales derogatorios, en tanto solamente aplica a los referendos territoriales aprobatorios, en el caso de la Ley 134 de 1994, y a la iniciativa popular normativa y la consulta popular, en el caso de la Ley 1757 de 2015.
15. Ahora bien: en línea con lo anterior y como lo expresé en el marco de las deliberaciones en Sala Plena, he de insistir en que a la hora de resolver el segundo problema jurídico, la mayoría dio por cierto que el Tribunal Administrativo de Casanare adoptó una determinada postura interpretativa219, pero en realidad no se detuvo a analizar el razonamiento efectuado por dicha autoridad judicial. De haber apreciado con rigor y exhaustividad las manifestaciones plasmadas por dicha corporación en la censurada sentencia del 2 de noviembre de 2023, esta Corte habría advertido que la decisión estuvo desprovista de fundamento, toda vez que el Tribunal accionado, respecto de la aplicabilidad al caso de la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 se limitó a sostener, sin ninguna explicación o motivación expresa, que "[e]l referendo que pretende derogar el Acuerdo 500.02-23 del 30 de diciembre del 2022 emitido por el Concejo Municipal de Paz de Ariporo no encaja dentro de las prohibiciones establecidas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 28 [sic] de la Ley 134 de 1994"220.
16. Significa lo anterior que, en contraste con lo que asumió la mayoría de la Sala, el Tribunal accionado no puso de presente las razones por las cuales, a su juicio, la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 no aplicaba al caso concreto.
17. Inclusive, el déficit de motivación en el razonamiento del Tribunal de Casanare al momento de declarar ajustada a la Constitución la iniciativa de referendo derogatorio fue puesto en evidencia durante el trámite de tutela por parte del juez constitucional de primera instancia cuando, previo a amparar los derechos invocados por las sociedades accionantes, indicó lo siguiente: "Al respecto, y en virtud de lo indicado en los hechos probados, el aludido tribunal, en la providencia objeto de tutela, analizó la constitucionalidad del tantas veces mencionado referendo derogatorio, estableciendo que su trámite se llevó a cabo conforme a la ley. No obstante, de manera somera, y sin mayor ahondamiento, concluyó que "[e]l referendo que pretende derogar el Acuerdo 500.02-23 del 30 de diciembre del 2022 emitido por el Concejo Municipal de Paz de Ariporo no encaja dentro de las prohibiciones establecidas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 28 (sic) de la Ley 134 de 1994", lo cual no está sujeto a la realidad. Dicho de otro modo, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Casanare llevó a cabo el control de constitucionalidad previsto en el pluricitado artículo 21 de la Ley 1757 de 2015, lo cierto es que el aludido control no lo realizó de manera exhaustiva y rigurosa, desconociendo el mandato legal de velar porque las iniciativas populares no sean inconstitucionales. Por consiguiente, el defecto sustantivo, por la inaplicación de los artículos 29 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015 tiene vocación de prosperidad" (se subraya)221.
18. Debo señalar que, en mi criterio, tal aproximación compartida por los jueces constitucionales de primera y segunda instancias, no sólo recoge un criterio autorizado, sino que además está sólidamente justificada y, por lo tanto, la Corte ha debido ratificarla confirmando las decisiones objeto de revisión, en vez de revocarlas para negar el amparo.
19. Y es que en la Sentencia SU-205 de 2025 la Corte asegura que la decisión de negar la protección constitucional implorada e impartir aprobación al referendo derogatorio del Acuerdo Municipal 500.0223 de 30 de diciembre del 2022 se funda en una "interpretación literal, sistemática, teleológica y funcional", pero no logra desvirtuar otras interpretaciones plausibles desde una perspectiva constitucional que habrían encauzado el análisis por una senda distinta.
20. Así, al referirse a la Sentencia C-150 de 2015, en la que se llevó a cabo el control de constitucionalidad respecto del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, la mayoría de la Sala Plena pareció entender que en aquella providencia la Corte tomó partido sobre la aplicabilidad o no del inciso segundo de ese artículo a los referendos territoriales, lo cual no es cierto. Aunque, en efecto, en dicho pronunciamiento esta Corporación se ocupó de fijar el alcance de la disposición mencionada al tenor de su literalidad, de allí no se infiere que haya excluido otras interpretaciones igualmente razonables sobre el alcance de la restricción allí contemplada, como serían las que surgen bajo el prisma de una interpretación sistemática o de una interpretación teleológica.
21. En ese sentido, a partir de una interpretación sistemática de todas las disposiciones que describen la prohibición y que otorgue efecto útil a la remisión del artículo 35 de la Ley 134 de 1994, habría podido concluirse válidamente que la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 es aplicable a cualquier mecanismo de participación ciudadana, tal como lo entendieron los accionantes y los jueces de las instancias.
22. A su vez, una interpretación teleológica de todas las disposiciones que describen la prohibición, bien habría llevado a colegir que la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 tiene como propósito que ningún mecanismo de participación ciudadana tenga cabida respecto de materias que son de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política, tal como lo entendieron los accionantes y los jueces de las instancias.
23. Nótese que, aunque la sentencia objeto de este disenso alude a la vigencia y obligatoriedad de la remisión del artículo 35 de la Ley 134 de 1994, no se encarga de examinar de manera exhaustiva y redargüir el argumento según el cual esta remisión no introduce ninguna distinción entre referendo aprobatorio y referendo derogatorio y de ahí que a todos los referendos resultarían aplicables los límites concebidos en los incisos 1º y 2º del artículo 29 ejusdem. En criterio del suscrito, la mera literalidad de la citada norma de remisión, vigente y obligatoria, permite afirmar que la prohibición de que se trata sí es plenamente aplicable a los referendos, en cualquiera de sus modalidades.
24. Es por las anotadas razones que me separo de la interpretación acogida en esta oportunidad por la Sala Plena y, en cambio, suscribo aquella que sentaron en su momento los jueces de tutela en las sentencias objeto de revisión, por cuanto considero que la aproximación hermenéutica de estos últimos se acompasa, no sólo con la interpretación sistemática y teleológica que la sentencia soslaya, sino con la excepcionalidad de los actos jurídicos que el ordenamiento jurídico ha reservado a la exclusiva iniciativa del gobierno. Dichos actos, bajo nuestro diseño democrático representativo, no pueden quedar expuestos a la posibilidad de ser derogados vía referendo.
25. En definitiva, las descritas debilidades de la tesis interpretativa defendida por la mayoría dan cuenta de que los argumentos ofrecidos en el fallo no son suficientes para que la Corte Constitucional adoptara una decisión que, en la práctica, se traduzca en la autorización constitucional para que, a partir de ahora, vía referendo, puedan derogarse los acuerdos mediante los cuales, a iniciativa del alcalde, se hayan creado establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales o sociedades de economía mixta.
26. En los términos anteriores consigno mi voto disidente respecto de la sentencia SU-205 de 2025, con el respeto pleno que profeso por las decisiones de la Corte Constitucional. Fecha ut supra, VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE Magistrado