ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA SU.205/25 Referencia: Expediente T-10.547.998 Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, presento las razones que me llevan a aclarar mi voto. Si bien comparto la decisión adoptada y destaco que la sentencia hace importantes reflexiones relacionadas con el concepto de democracia participativa, el referendo territorial, su alcance y límites, considero que esta era una importante oportunidad para que la Corte fijara una línea jurisprudencial respecto del alcance del referendo, cuando el asunto analizar es una iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes. La Constitución de 1991 redefinió el concepto de soberanía, revaloró el papel del ciudadano y profundizó en el modelo de democracia participativa, lo que constituyó una genuina expresión del mandato que el pueblo le confirió a la Asamblea Nacional Constituyente para que fortaleciera la democracia participativa. Aquel mandato se tradujo en varias disposiciones de la Carta Política de las que se infiere la obligación de extender y afianzar la democracia tanto en el escenario electoral como en los demás procesos públicos y sociales en los que se adopten decisiones y concentren poderes que interesen a la comunidad por la influencia que puedan tener en la vida social y personal.222 Desde su preámbulo, la Constitución señala dentro de sus propósitos esenciales "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes, entre otras, la igualdad, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo (...)." A su turno, los artículos 1 y 2 instituyen la democracia participativa como un principio fundante del Estado y fin esencial de su actividad. Se pretende, pues, la complementación de los dos modelos -democracia representativa y democracia participativa-, aprovechando las virtudes del sistema representativo e incorporando las ventajas de la participación ciudadana. La concepción de participación democrática reconoce un vínculo estrecho entre los electores y los elegidos, pues "postula un vínculo estrecho entre los electores y los elegidos, que se traduce en la institucionalización del mandato imperativo, a consecuencia de lo cual se convierte en revocable. Además, incorpora mecanismos de participación como la consulta, el referendo, el plebiscito, la iniciativa ciudadana, etc., que hacen posible la intervención activa de los ciudadanos en la toma de decisiones."223 La interacción entre el individuo, la sociedad y el Estado, así como el marco constitucional bajo el cual se desarrolla el concepto de democracia participativa, son la base para concebir la participación política de los ciudadanos como un principio de organización y de injerencia activa de los individuos, que irradia a todos los procesos de toma de decisiones que tienen lugar en los distintos campos y esferas de la vida social, no sólo en el electoral. De manera particular, la Sentencia C-180 de 1994 recuerda que el artículo 40.2 de la Carta prevé que es un derecho político fundamental "[t]omar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática." A su turno, el artículo 103 de la Carta Política establece que el referendo es uno de los mecanismos de participación directa del pueblo en ejercicio de su soberanía. La regulación de este mecanismo de participación ciudadana se encuentra en las Leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015. El artículo 3 de la Ley 134 de 1994 define el referendo como "la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente." El artículo siguiente se refiere al referendo derogatorio como "el sometimiento de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local en alguna de sus partes o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no." Por su parte, el artículo 5 define el referendo aprobatorio como "el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente." En el caso del referendo constitucional, la Asamblea Nacional Constituyente estableció una regulación cuidadosa con el fin de asegurar que fuera un "instrumento que permitiera la participación directa de la ciudadanía en la reforma de la Carta, pero también para evitar que pudiera ser fácilmente usado por intereses económicos oscuros que desfiguraran la voluntad ciudadana, o que pudiera ser transformado en un recurso al servicio del gobernante, y a través de él se pudiera convertir a la democracia colombiana en un sistema plutocrático o napoleónico."224 En el caso del referendo de iniciativa ciudadana, los artículos 155 y 378 superiores prevén reglas precisas, que están encaminadas a evitar esos riesgos. En primer lugar, el artículo 378 establece que los ciudadanos no pueden convocar directamente a un referendo constitucional, pues éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. En segundo lugar, el artículo 155 asegura que ese grupo de ciudadanos que promueve la iniciativa sea por lo menos equivalente al 5% del censo electoral vigente, lo cual es un número suficientemente representativo de la existencia de un interés ciudadano particular y razonable para facilitar la participación ciudadana. En últimas, estos artículos buscan una articulación entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta Política. Ahora bien, no todas las materias pueden ser objeto de referendos de iniciativa popular. El artículo 29 de la Ley 134 de 1994 señala que sólo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación. Por otra parte, indica: "No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias:
1. Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313 315, 322 y 336 de la Constitución Política.
2. Presupuestales, fiscales o tributarias.
3. Relaciones internacionales.
4. Concesión de amnistías o indultos.
5. Preservación y restablecimiento del orden público." De manera concordante, el artículo 35 siguiente enumera como materias que pueden ser objeto de referendos "los proyectos de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local que sean de la competencia de la corporación pública de la respectiva circunscripción electoral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de esta Ley." Para efectos del referendo derogatorio, este artículo describe las leyes, las ordenanzas, los acuerdos y las resoluciones, en los siguientes términos: "son leyes las expedidas por el Congreso y los decretos que dicte el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias que éste le haya conferido; son ordenanzas las expedidas por las asambleas departamentales y los decretos que dicte el gobernador con fuerza de ordenanza; son acuerdos los expedidos por los concejos municipales y los decretos que dicten los alcaldes con fuerza de acuerdo; y son resoluciones las expedidas por las Juntas Administradoras Locales y las resoluciones que dicte el alcalde local, todos de conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas para tal evento." Por su parte, el artículo 18 de la Ley Estatutaria 1757 de 2015 establece que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa, referendo o consulta popular ante las corporaciones públicas, "aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial." Por el contrario, "[n]o se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias: a) Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; b) Presupuestales, fiscales o tributarias; c) Relaciones internacionales; d) Concesión de amnistías o indultos; e) Preservación y restablecimiento del orden público." Bajo este marco normativo, la Sentencia SU-205 de 2025 concluye que, pese a que una materia de exclusiva iniciativa del alcalde no puede ser objeto de un referendo aprobatorio, sí puede ser objeto de uno derogatorio. Si bien esta era la materia a debatir en el trámite de tutela, considero que la novedad del asunto y la importancia que tiene el principio de democracia participativa en nuestro ordenamiento jurídico apremiaban a la Sala a definir qué otros asuntos pueden ser o no materia de los distintos tipos de mecanismos de participación ciudadana. Por ejemplo, no puede ser objeto de una iniciativa popular una ordenanza que reglamente el ejercicio de las funciones y las prestaciones de los servicios a cargo de un Departamento, o aquella que adopte los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento.225 Sin embargo, nada dice la ley sobre la facultad que tendría la ciudadanía para derogar una ordenanza a este respecto mediante un referendo territorial. Lo mismo podría decirse de las autorizaciones que puede dar un concejo a los alcaldes para celebrar contratos, la determinación de la estructura de la administración municipal, la elección de personeros, la supresión o fusión de entidades y dependencias municipales, la ordenación de gastos municipales e incluso actos legislativos o leyes de carácter tributario. Definir el alcance del derecho de la ciudadanía a participar y decidir sobre materias que son de competencia del Gobierno, las asambleas departamentales, alcaldes y concejos es fundamental para esclarecer de qué manera se articulan los principios de democracia representativa, participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Constitución. Identificar en qué casos el pueblo podía actuar como soberano mediante referendos derogatorios era una oportunidad para delimitar el concepto de "Constituyente primario", insertado en la concepción de democracia liberal y en un escenario deliberativo que garantiza el principio de pluralismo político. Asimismo, era una buena ocasión para analizar las razones constitucionales por las cuales, si bien el pueblo no puede aprobar ciertos proyectos de norma jurídica, sí puede derogar normas vigentes de aquellas materias como expresión del derecho a ejercer control del poder político. En última instancia, uno de los mandatos de la Constitución es la extensión y consolidación del principio fundante de la democracia participativa, con el fin de que los ciudadanos tengan una injerencia activa en las decisiones que los afectan, y la presente sentencia, en la cual aclaro mi voto, pudo clarificar los escenarios en los cuales el pueblo puede ejercer control político mediante un referendo, más allá del asunto específico de que trataba la acción de tutela. Con ello, se aclaraba el alcance de uno de los principios fundantes de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado