SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS NATALIA ÁNGEL CABO Y DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU180/22
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Efecto inter comunis para adoptar de niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados y/o separados de su familia desatiende recomendaciones internacionales y genera riesgo de doble filiación (Salvamento parcial de voto)
ADOPTABILIDAD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES NO ACOMPAÑADOS Y SEPARADOS DE SU FAMILIA-Rama legislativa debe regular este asunto de manera autónoma e integral (Salvamento parcial de voto)
Ref. Expediente T-8.292.286
Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
A través de este escrito queremos expresar las razones que nos llevaron a salvar parcialmente el voto en la sentencia SU-180 de 2022. En esta providencia, la Sala Plena revisó la acción de tutela presentada por una Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en representación de un menor de edad de origen venezolano, quien había sido abandonado en nuestro país por su familia biológica y no podía ser dado en adopción debido a las restricciones legales para adelantar este tipo de procedimientos cuando se trata de menores que no tienen la nacionalidad colombiana. La Sala resolvió negar el amparo del derecho de petición y tutelar los derechos al debido proceso, a la vida digna, a la protección integral, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y al amor, a la personalidad jurídica y a la igualdad del menor de edad.
A partir del análisis del caso, advertimos que, en efecto, este niño de origen venezolano fue abandonado en Colombia. Igualmente, evidenciamos que él ha estado domiciliado en este país durante el último año bajo la protección del ICBF. Por consiguiente, compartimos que la sentencia SU-180 de 2022 haya decidido otorgarle al niño, como segunda nacionalidad, la colombiana. Además, acompañamos que se haya resuelto que, a futuro, para casos similares, se conceda esta segunda nacionalidad, así como el registro civil, sin que se requiera instaurar acciones de tutela. Esta solución se orienta a remover varios de los obstáculos que impiden la garantía de derechos de esta población en nuestro país.
Sin embargo, nos apartamos parcialmente de la decisión en cuanto a la extensión de esta fórmula a través de efectos inter comunis (numeral séptimo de la parte resolutiva). Consideramos que, aunque se disponga como última opción, este fallo ha fijado una ruta de restablecimiento de derechos que culmina con la posibilidad de la adopción de menores de origen venezolano (numeral sexto de la parte resolutiva). Al respecto, creemos que la Sala Plena debió tener en cuenta los pronunciamientos de organismos internacionales que alertan el riesgo e inconveniencia que supone dictar medidas generales de adopción para niñas, niños y adolescentes migrantes y refugiados.
De otro lado, tampoco compartimos la orientación del exhorto dirigido al Congreso (numeral noveno de la parte resolutiva). A nuestro juicio, la Rama Legislativa debe regular esta materia de manera autónoma e integral y establecer diversas alternativas, más allá de las que se plantean en este fallo. Solo así podrán ajustarse los procedimientos y medidas de restablecimiento de derechos que aseguren en mayor medida los intereses de aquellos menores que, en su situación de migración y búsqueda de refugio, han resultado abandonados en Colombia.
A continuación, profundizaremos las razones que nos condujeron a salvar parcialmente el voto. En primer lugar, abordaremos aquellas que nos apartan de la extensión de la fórmula jurídica por medio de efectos inter comunis. Por un lado, nos referiremos a los instrumentos y pronunciamientos de organismos internacionales que alertan sobre el peligro que conlleva precipitar la adopción en contextos de crisis. Por otro lado, advertiremos el riesgo que representa la doble filiación para los derechos de la niñez migrante debido a la irrevocabilidad de la medida de adopción. En segundo lugar, explicaremos nuestro desacuerdo frente la orientación del exhorto dirigido al Congreso. En nuestro concepto, requerir que se adicionen específicamente, las normas relativas a la nacionalidad, implica una limitación injustificada a la libertad de configuración normativa del legislador en esta materia.
1. El efecto inter comunis de esta decisión desatiende recomendaciones internacionales sobre la inconveniencia de la adopción en contextos de crisis
La fórmula jurídica adoptada en esta sentencia se extiende a través de efectos inter comunis a toda la población de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en la misma situación fáctica y jurídica del niño cuyos derechos fueron protegidos en el presente caso. Esto supone que la nacionalidad colombiana se podría otorgar a menores de edad venezolanos que se encuentren en circunstancias comunes a las de este caso. También, se les podría expedir el registro civil para inscribir allí la declaratoria de adoptabilidad. Lo anterior, hasta que se profiera una regulación definitiva o se supere el bloqueo institucional actual.
Nos apartamos parcialmente de la decisión de otorgar estos efectos inter comunis (numeral séptimo de la parte resolutiva) porque consideramos que, aunque se disponga como última opción, este fallo sí fija una ruta de restablecimiento de derechos que culmina con la declaratoria de adoptabilidad de los menores migrantes (numeral sexto de la parte resolutiva). Por lo tanto, nuestro planteamiento es que la Corte no debió desatender los instrumentos y pronunciamientos de organismos internacionales que han indicado la inconveniencia de generalizar, directa o indirectamente, los procesos de adopción para niños, niñas y adolescentes en contextos de crisis. Por un lado, esta medida desconoce que la flexibilización de este tipo de trámites incrementa la amenaza de tráfico de menores de edad o de "lavado de niños". Frente a ello, argumentamos que el análisis de las medidas de protección debe hacerse caso a caso con el fin de acoger la fórmula que mejor se adapte al interés del menor. En cada caso pueden surgir muchas variables y circunstancias que podrían implicar que la decisión de iniciar el proceso de adopción no sea la más adecuada. De otro lado, sostenemos que la Sala Plena debió considerar el riesgo de doble filiación, al tratarse de un contexto, posiblemente temporal, de migración y búsqueda de refugio.
* Riesgos de generalizar la adopción en contextos de crisis
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, dispuso el derecho a crecer en un entorno familiar425. Según este instrumento, los Estados deben velar para que las niñas y niños no sean separados de sus padres forzosamente. No obstante, cuando estos ya se encuentran privados de su medio familiar o cuando la separación obedece a su interés superior, es posible contemplar otras formas de cuidado. Dentro de estas opciones, se encuentra la ubicación en hogares de guarda, la internación en instituciones y, en último lugar, la adopción.
En relación con los procesos de adopción y, particularmente, las adopciones internacionales, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) ha llamado la atención sobre la necesidad de garantizar procedimientos adecuados y honestos426. Uno de los mayores riesgos advertidos en estos trámites es el de tráfico de menores de edad. UNICEF ha detectado que, en contextos de inestabilidad o conflicto, se exacerba la demanda de adopción de menores de edad, lo que aumenta el riesgo de situaciones de tráfico427. De ahí que el convenio, relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional, suscrito en La Haya en 1993, haya incorporado una serie de salvaguardas para prevenir la sustracción, venta y tráfico de niños428. Dentro de estas, se establece que, para las adopciones internacionales, se debe contar con el permiso de las autoridades competentes, así como con el consentimiento previo, libre e informado de los involucrados. En todo caso, debe verificarse la ausencia de pagos o compensaciones de cualquier tipo.
Desde 1987, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), al referirse a la niñez refugiada, ya había destacado que la adopción de estos menores de edad no debe contemplarse sino hasta que su situación familiar esté determinada. En igual sentido, la Observación General N.º 6 de 2005 del Comité de los Derechos del Niño, en su párrafo 91, advirtió que la adopción de menores de edad separados no debe ser una decisión precipitada. En este sentido, esta opción solo puede contemplarse cuando se constate que el menor es adoptable. Esto significa que se han agotado todos los medios de reunificación familiar o que los padres han otorgado su consentimiento previo, libre e informado para que se lleve a cabo la adopción.
Debido a que la adopción produce una ruptura severa del vínculo entre el menor y su familia de origen, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha alertado sobre la inconveniencia de apresurar esta opción en contextos de crisis. En estos escenarios, UNICEF ha registrado casos de adopción que han resultado en secuestro, trata de menores de edad, coerción y manipulación de padres biológicos, falsificación de documentos y sobornos429.
En Sierra Leona, por ejemplo, una Comisión Presidencial determinó que el caso de los niños de Makeni, adoptados por estadounidenses en 1998, había sido un secuestro. Durante más de 12 años, sus familias denunciaron este crimen. Help a Needy Child International (HANCI), la organización que había llevado a cabo estas adopciones, adujo que, en el contexto de guerra civil, se creía que sus padres los habían abandonado. De ahí que, supuestamente, HANCI hubiera asumido que esta adopción era viable. No obstante, se comprobó que esta organización omitió desplegar esfuerzos para informar a las familias de origen o al sistema judicial de Sierra Leona que llevaría estos niños a vivir a Estados Unidos de manera permanente430. Por lo tanto, se configuró una práctica ilícita con apariencia de adopción. El Departamento de Asuntos Económicos y Sociales (DAES) de la ONU ha concluido que, especialmente, durante situaciones de emergencia, las niñas y niños son particularmente vulnerables al tráfico o venta para adopción. De ahí que, por ejemplo, para el caso guatemalteco, varios órganos como el Comité de los Derechos del Niño y la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) hayan expresado su inconformidad con la legislación permisiva en esta materia. Se estima que allí más de 30.000 niñas y niños fueron dados en adopción internacional durante 1997 y 2008, a través de procedimientos con serias irregularidades431. Por esa razón, países como Canadá decidieron suspender las adopciones internacionales de menores de edad provenientes de ese país432. De hecho, en 2007, Guatemala impuso una moratoria a nuevas adopciones internacionales debido a las preocupaciones sobre corrupción y fraude generalizados en estos trámites433. Pese a que se creó el Consejo Nacional de Adopciones (CNA) y se adelantó un programa piloto, países como Estados Unidos retiraron en el 2017 su interés en participar debido a que persistía la falta de garantías para los menores434 .
También en Ruanda, con ocasión del desplazamiento masivo producido por la guerra en 1990 y el genocidio de 1994, muchos menores de edad se encontraron abandonados o fueron puestos al cuidado de instituciones. Algunos de ellos fueron alojados en Centros para Niños Solos (CLC por sus siglas en inglés). Los datos presentados en 2003 por Ruanda al Comité de Derechos del Niño de la ONU indicaron que más de 14.000 niños ruandeses habían resultado alojados en CLCs. Con el paso del tiempo, la mayoría de ellos lograron encontrar a sus familias de nuevo. Aunque, para finales de 2001, 3500 (25%) de ellos no lo habían conseguido y continuaban en CLCs435. En ese contexto de conflicto, varios menores de edad fueron evacuados y adoptados en Europa sin que se siguieran procedimientos legales adecuados. De estos, se encuentra documentado el caso de 41 niñas y niños adoptados ilegalmente en Brescia (Italia). Esta situación generó, posteriormente, una disputa entre Ruanda e Italia debido a la dificultad de retornar estas personas a sus familias de origen. Se ha registrado, especialmente, el caso de uno de estos padres que, durante casi tres décadas, intentó ponerse en contacto con su hija en Italia436.
Estos hechos encajan en lo que se ha denominado: child laundering (lavado de niños). Con este término se denota cómo, en el sistema de adopciones internacionales, con frecuencia, los menores de edad son separados de sus padres de forma ilegal para darlos en adopción, a través de procedimientos oficiales. De esta manera, se "lavan" como si fueran niños adoptados legalmente. Este fenómeno podría evitarse pues se produce, en parte, por fallas específicas en la ley. De hecho, investigaciones sobre el tema concluyen que la flexibilización de reglas en materia de adopciones pareciera crear incentivos para la venta, tráfico, secuestro y robo de niños437. De ahí que se recomiende reformar el sistema de cuidado y de adopciones para reducir la incidencia de estas prácticas fraudulentas y corruptas438.
Al respecto, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha advertido que la declaratoria de adoptabilidad general no es recomendable en contextos de crisis o emergencias como el que afronta Venezuela y Colombia. En ese orden, este organismo internacional sugiere implementar un sistema de cuidado provisional adecuado a las necesidades de la niñez migrante y refugiada con fines de reunificación familiar y no, exclusivamente, de adopción439.
De igual forma, ACNUR desalienta la adopción de menores abandonados fuera de su país de origen puesto que, a través del reconocimiento de la condición de refugiado, es posible prestar protección internacional a esta población, atender sus necesidades y, en muchos casos, dar con el paradero de algún miembro de su familia de origen440. En esa misma línea, UNICEF ha señalado que la adopción, en contextos de emergencia, exige análisis apropiados de la situación de los menores y controles que los protejan frente a las mafias. Este organismo indica que, pese a que se cree que estas exigencias suponen mayores trámites burocráticos y desprotegen a los menores de edad, la experiencia ha demostrado que estos procedimientos se traducen en mayores garantías para la protección de niñas y niños441. Por consiguiente, sostenemos que, en todo caso, la adopción debe examinarse con extrema cautela.
Por todo lo anterior, consideramos que asegurar el interés superior de los menores migrantes abandonados en Colombia requiere evaluar las dificultades concretas que cada caso trae en relación con los mecanismos de contacto con la familia extensa. Este análisis individualizado ha sido una de las buenas prácticas destacadas por ACNUR y UNICEF para la determinación del interés superior de los menores migrantes y refugiados442. Pese a su situación de gravísima vulnerabilidad, la agencia de niñas y niños debe ser reconocida y sus opiniones deben ser tenidas en cuenta para determinar su interés. Además, consideramos que conducir el restablecimiento de derechos hacia la adopción impide repensar alternativas en función de la condición de refugiado, categoría relevante para contemplar otras soluciones.
* La sentencia SU-180 de 2022 no resuelve la duda sobre las consecuencias de una posible doble relación filial del menor En nuestro criterio, la sentencia SU-180 de 2022 no aclara qué pasaría si, en virtud de la extensión de la fórmula jurídica a través de efectos inter comunis, resultan adoptados menores de edad cuyas familias biológicas, posteriormente, reclamen sus derechos. De hecho, en la sentencia se admite que la declaratoria de adoptabilidad en Colombia, en principio, no tiene efectos jurídicos en Venezuela, salvo que se adelante el trámite del exequátur. En este caso, el carácter irrevocable de la medida de protección de adopción, según lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), produce un riesgo de doble filiación.
En este sentido, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF señaló las razones por las que podría resultar inconveniente implementar medidas generales de adopción a niños de nacionalidad venezolana443. En su concepto, esta medida sitúa a los niños en un escenario de inseguridad en el que se les otorga una familia adoptiva sin que exista certeza sobre la ausencia de una red familiar que pueda asumir su cuidado y custodia. Aseguró que, dado que la decisión no tendría alcance en el registro de Venezuela, se podría generar una doble filiación444. Por un lado, con los padres adoptivos legitimados y reconocidos en nuestro país y, por otro lado, con la familia biológica que podría reclamar sus derechos al contar con un documento también válido en su país de origen.
Consideramos que la decisión de la Sala Plena no logra definir la manera en que se brindaría la mayor seguridad jurídica a la decisión de dar en adopción a un menor extranjero, si se tiene en cuenta que esta decisión no vincula a las autoridades venezolanas. En muchos casos, el menor podría contar con familia extensa que, después de ser adoptado, podría reclamar su cuidado y custodia. En este punto, la sentencia SU-180 de 2022 no prevé alternativas para evitar en un futuro controversias internacionales en caso de que el menor, o cualquier menor venezolano en situación de abandono, sea dado en adopción.
De hecho, según una investigación del diario estadounidense The Washington Post, familiares del niño, cuyo caso fue estudiado en esta sentencia, se encuentran en Venezuela y manifestaron no haber sido contactados por funcionarios del gobierno colombiano. Incluso, ellos afirmaron que querían al niño de vuelta445.
Este tipo de riesgos nos convencen de lo problemático que resulta la extensión de efectos inter comunis de esta sentencia. Consideramos que la aplicación de la fórmula jurídica del caso concreto a todos los casos similares puede ser contraria al interés superior de los menores a quienes se les habilite el inicio del proceso de adopción, al no tener en cuenta las particularidades de cada caso. También debe tenerse en cuenta que la adopción no es automática, pues su materialización puede tardarse. Por ello, deben apreciarse otras vías de restablecimiento de derechos y aplicar el mecanismo que mejor se adapte a la necesidades e intereses de la niñez migrante y refugiada.
El exhorto dirigido al Congreso de la República restringe injustificadamente la libertad de configuración del legislador
De otro lado, nos apartamos parcialmente del exhorto dirigido al Congreso de la República para que adicione la Ley 43 de 1993 (numeral noveno de la parte resolutiva). Consideramos que este requerimiento restringido a las normas que regulan lo referente a la nacionalidad colombiana limita de manera injustificada la libertad de configuración legislativa del Congreso.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la libertad de configuración del legislador para regular los derechos civiles que se reconocen a "extranjeros y, que, por regla general, deben ser análogos a los que se conceden a los colombianos"446. De tal manera, contrario a lo dispuesto por la Sala Plena, estimamos que la rama legislativa debe regular este asunto de manera autónoma e integral. Es en ese escenario legislativo en el que pueden construirse alternativas a las que plantea la Corte en este fallo que permitan atender las necesidades de los menores de edad venezolanos que se encuentran bajo la protección del ICBF. Además de establecer medidas y procedimientos de restablecimiento de derechos, el legislador puede incluso adecuar el sistema de refugio para que éste incorpore un enfoque de niñez.
En su diagnóstico, el CONPES 3950 de 2018, que contiene la estrategia para atender la migración desde Venezuela, describió que este fenómeno migratorio ha generado una presión en la primera infancia y en los procesos de restablecimiento de derechos a cargo de las autoridades administrativas447. Por esa razón, en ese documento, se señaló la necesidad de establecer medidas de protección complementarias a las dispuestas en los procedimientos administrativos de restablecimiento de derechos448. De ahí que regular únicamente lo referente a la nacionalidad resulte insuficiente.
Además, la extensión de efectos inter comunis se supedita a la superación del bloqueo institucional o a la expedición de una regulación definitiva en la materia. Por lo expuesto, no puede esperarse que esta adición normativa o el simple otorgamiento de la nacionalidad colombiana y la declaratoria de adoptabilidad permitan superar el déficit de derechos de esta población que se encuentra en situación de gravísima vulnerabilidad. Por lo tanto, consideramos que la ausencia de una regulación más robusta en este asunto deja en desamparo a estos menores.
Hacemos énfasis en que compartimos la preocupación asociada a mantener a las niñas y niños migrantes y refugiados de origen venezolano abandonados en Colombia sin que se les conceda una solución duradera. Reconocemos que cada instante que pasa sin que su situación se resuelva adecuadamente puede desencadenar consecuencias graves en su desarrollo. El amor y el cuidado son condiciones esenciales para la vida. Sin embargo, la decisión de dar en adopción a niños y niñas en este contexto plantea delicados problemas, tal como fue expuesto, además de que no es la única medida que puede asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por eso, creemos que la protección que debe otorgárseles debe definirse a partir del contexto de cada caso y el mejor interés de cada menor.
NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada