SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA SU-174 de 2007.SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye nueva oportunidad procesal para examinar si se incurrió o no en una vía de hecho SALAS DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad discrecional para establecer la existencia o no de una vía de hecho (Salvamento de voto)NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional por vulneración del debido proceso (Salvamento de voto)NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Auto 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido que había hecho tránsito a cosa juzgada NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se convirtió en una segunda instancia de las decisiones adoptadas por las salas de revisión (Salvamento de voto)A mi juicio, la Sala Plena, mediante auto núm. 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido, que había hecho tránsito a cosa juzgada, respecto de una materia que había sido objeto de detallado análisis por parte de la Sala Primera de Revisión. En otras palabras, el recurso de nulidad se convirtió en una especie de segunda instancia de las decisiones adoptadas por las Sala de Revisión de la Corte. La Corte es competente para producir esta nueva sentencia de reemplazo pero no para tomar una decisión que opera como segunda instancia. Por esa razón salvo mi voto también respecto de la sentencia de unificación que reemplazo la decisión declarada nula, pues a mi juicio constituye un precedente desafortunado en la materia, al haber sido proferida para sustituir una providencia que a mi juicio no adolecía de defecto alguno.Referencia: expediente T-980611Acción de tutela instaurada por el Gobernador del Departamento del Valle de Cauca y el secretario jurídico de este departamento contra el Tribunal de Arbitramento que el 24 de abril de 2003 profirió laudo arbitral que dirimió las controversias contractuales existentes entre Concesiones de Infraestructuras S.A. (CISA) y el departamento de Valle del Cauca, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, así como contra la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió sentencia 25021 de 11 de marzo de 2004, que declaró infundado el recurso de anulación presentado por el departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.Con el acostumbrado respeto por los fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría mediante la cual denegó el amparo solicitado por los representantes de la entidad territorial. Las razones de mi voto disidente fueron inicialmente consignadas en el Salvamento de Voto del Auto de Sala Plena 100 de 2006, razón por la cual me limitaré a esbozarlas brevemente en el presente escrito. En primer lugar mi desacuerdo se remonta a la decisión de anular la sentencia T-481 de 2005 proferida por la Sala de Revisión primera en el asunto de la referencia porque considero que en esa providencia la mayoría desconoció el alcance del examen de nulidad de una sentencia adoptada por una sala de revisión y convirtió este incidente en una suerte de segunda instancia.Como sostuve en aquella oportunidad las peticiones de nulidad de las sentencias de tutela no pueden convertirse en una oportunidad procesal para examinar si la sala de revisión adoptó una decisión “errada”, por no compartir la mayoría la interpretación del los hechos o del ordenamiento jurídico defendida por la sala de revisión.Sin lugar a dudas, las Salas de Revisión están facultadas, de conformidad con los preceptos establecidos por la jurisprudencia constitucional, para ejercer su autonomía interpretativa y desarrollar su pensamiento jurídico racional, en cada uno de los casos sometidos a su consideración. Bajo este orden de ideas, dichas Salas ostentan la facultad discrecional para establecer la existencia o no de una vía de hecho; pues gozan como todo juez de la republica, de una amplia competencia para apreciar razonablemente las circunstancias que constituyen. En esa medida, para poder decretar la nulidad en cada caso en concreto es necesario que se cumplan las exigencias reiteradas y reconocidas por esta Corporación, es decir, que los vicios que se invoquen impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”. Conforme a lo expuesto, si se hace alusión a la causal de cambio de jurisprudencia para motivar la solicitud de impugnación de un fallo, será procedente sólo si el cambio consiste en la modificación sustancial de un precedente que se refiere a un problema jurídico concreto y no frente a cualquier doctrina contenida en la jurisprudencia. De igual manera, le está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada Sala de Revisión acertó al momento de establecer la existencia o no de una causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto se estaría violando el principio de autonomía judicial.En el asunto de la referencia la apoderada de la Sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, presentó una solicitud de nulidad contra la sentencia T-481 de 2005 alegando como causales para ello (i) el desconocimiento de reiterada jurisprudencia de la Corte sobre “las llamadas vías de hecho”; (ii) se habrían desconocido los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al derecho de defensa de CISA; (iii) se habría cambiado la jurisprudencia sentada en las providencias SU- 1219 de 2001 y SU 047 de 1999 sobre la intangibilidad de la cosa juzgada constitucional, por haberse desconocido un fallo anterior del 23 de septiembre de 2002 proferido en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; y (iv) se habría desconocido el principio de confianza legítima.Argumentos acogidos parcialmente por la Sala Plena en el Auto 100 de 2006, providencia que estimó procedentes dos de las causales de nulidad invocadas, a saber: (i) el cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho y (ii) el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, específicamente, el derecho a acceder a la administración de justicia. En aquella oportunidad sostuvo la Sala Plena que la Sala Primera de Revisión, mediante sentencia T-481 de 2005 había modificado la jurisprudencia de la Corte en materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Como sostuve en aquella ocasión la argumentación de la mayoría resulta ser (i) contradictoria, por cuanto, por una parte, se apoya en la premisa según la cual la Sala Primera de Revisión de Tutela habría modificado la jurisprudencia de la Sala Plena en lo que concierne a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y al mismo tiempo, se apoya sobre una supuesta falta de motivación del fallo sobre la ocurrencia de una vía de hecho; e (ii) insuficiente, ya que no explica por qué razón una Sala de Revisión de Tutela debe seguir la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la pérdida de competencia de la Administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la demanda arbitral o judicial presentada para tales fines; más aún, tampoco se exponen las razones de orden constitucional que harían vinculante tal posición jurisprudencial de los jueces administrativos.Contrario a lo sostenido por la mayoría, la Sala Primera de Revisión de Tutelas en la sentencia T-481 de 2005 se limitó a reiterar lo sostenido en numerosos fallos de la Sala Plena y de las Salas de Revisión sobre las categorías de defectos de los fallos judiciales. No se presentó, por tanto, novedad o modificación alguna en la materia. Por el contrario, a mi juicio, la Sala Plena, mediante auto núm. 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido, que había hecho tránsito a cosa juzgada, respecto de una materia que había sido objeto de detallado análisis por parte de la Sala Primera de Revisión. En otras palabras, el recurso de nulidad se convirtió en una especie de segunda instancia de las decisiones adoptadas por las Sala de Revisión de la Corte.La Corte es competente para producir esta nueva sentencia de reemplazo pero no para tomar una decisión que opera como segunda instancia. Tanto en la primera como en ésta se respetan y permanece la doctrina jurisprudencial sobre causales de procedencia de tutela contra providencias judiciales. La jurisprudencia de la Corte esta vigente en ambos casos, lo que cambia es la manera como se aprecian o valoran los hechos. El trámite de nulidad no puede ser directa o indirectamente instrumentado como segunda instanciaPor esa razón salvo mi voto también respecto de la sentencia de unificación que reemplazo la decisión declarada nula, pues a mi juicio constituye un precedente desafortunado en la materia, al haber sido proferida para sustituir una providencia que a mi juicio no adolecía de defecto alguno.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ACLARACION DE VOTONULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Demanda un juicio de validez de la sentencia y no un nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión (Aclaración de voto)El suscrito magistrado salvó su voto en relación con el auto anulatorio de la sentencia T-481-05 por cuanto no se reconoció la diferencia entre los ámbitos de la sentencia de revisión de tutela y la nulidad de la misma, “cuya excepcionalidad ha justificado para la propia jurisprudencia de la Corte presupuestos de procedencia de suyo exigentes”. Dije entonces – y se reitera ahora – que el ámbito de la nulidad demanda exclusivamente un juicio de validez de la sentencia y no un nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión, como se hizo por la mayoría al reabrir el debate so pretexto de evaluar la doctrina sobre vía de hecho, pues la nulidad no puede apoyarse en simples discrepancias de criterio. En dicho salvamento de voto advertí que se lo formulaba “sin calificar el fondo de la cuestión planteada en el proceso de tutela…”, de tal manera que, acatando como corresponde la decisión de nulidad, ahora resulta válido el examen a fondo de la acción de tutela, con la competencia plena de la Corte como juez de revisión de los fallos de instancia.ACCION DE TUTELA-Tribunal de arbitramento no incurrió en vía de hecho por defecto orgánico (Aclaración de voto)Referencia: sentencia SU-174 de 2007.Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSACon mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto en relación con la sentencia de la referencia, en los siguientes términos.Con ocasión del examen de la solicitud de nulidad impetrada contra la decisión de la Sala Primera de Revisión de la Corte, mediante la cual resolvió aceptar la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca y dejar sin efectos el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2003 por el Tribunal de Arbitramento constituido al efecto y la sentencia del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 100 de 22 de marzo de 2006, resolvió declarar la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 y lo hizo al encontrar que dicha decisión implicaba un cambio de la jurisprudencia de la Sala Plena sobre la doctrina de la vía de hecho en providencias judiciales y por haber desconocido el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.Como consta en el trámite de este asunto, el suscrito magistrado salvó su voto en relación con el auto anulatorio de la sentencia T-481-05 por cuanto no se reconoció la diferencia entre los ámbitos de la sentencia de revisión de tutela y la nulidad de la misma, “cuya excepcionalidad ha justificado para la propia jurisprudencia de la Corte presupuestos de procedencia de suyo exigentes”. Dije entonces – y se reitera ahora – que el ámbito de la nulidad demanda exclusivamente un juicio de validez de la sentencia y no un nuevo examen de los argumentos del fallo de revisión, como se hizo por la mayoría al reabrir el debate so pretexto de evaluar la doctrina sobre vía de hecho, pues la nulidad no puede apoyarse en simples discrepancias de criterio.En dicho salvamento de voto advertí que se lo formulaba “sin calificar el fondo de la cuestión planteada en el proceso de tutela…”, de tal manera que, acatando como corresponde la decisión de nulidad, ahora resulta válido el examen a fondo de la acción de tutela, con la competencia plena de la Corte como juez de revisión de los fallos de instancia.Bajo ese supuesto y examinada la acción protectora compartí los argumentos de la mayoría con fundamento en los cuales se concluyó que (i) se cumplieron en su integridad los requisitos de procedencia de la acción; (ii) el Tribunal de Arbitramento no incurrió en la vía de hecho por defecto orgánico, dado que no desconoció en el laudo la validez y firmeza de acto administrativo de liquidación unilateral del contrato ni se pronunció sobre su legalidad; (iii)se impone en consecuencia negar la acción propuesta.Fecha ut supra.JAIME CORDOBA TRIVIÑOMagistrado ---pies de página--- En la suscripción del contrato GM-95-04-017, el Departamento del Valle del Cauca estuvo representado por su gobernador, Germán Villegas Villegas y por el Gerente para macro proyectos estratégicos de infraestructura del Departamento, José Nicolás Urdinola Calero. Folios 13 y 44 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 1 y 32 del contrato GM-95-04-017. En la suscripción del contrato GM-95-04-017, Concesiones de Infraestructuras S.A. (en adelante CISA) estuvo representada por Domingo de Alvarado Gonzalo, su representante legal. Folios 13 y 44 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 1 y 32 del contrato GM-95-04-017. De acuerdo con la cláusula primera del contrato GM-95-04-017, su objeto fue definido en los siguientes términos: “El CONCESIONARIO se obliga por medio de este contrato de obra pública por el sistema de concesión, según lo establecido en la Ley 80 de mil novecientos noventa y tres a:
1. La realización de estudios, diseños definitivos, rehabilitación y construcción de conformidad con el anexo No. 1. adjunto al presente contrato y que forma parte integrante del mismo.
2. Operación, conservación y mantenimiento del proyecto por el tiempo que dure la concesión. Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: el diseño para la construcción, financiación, la construcción, el suministro, la instalación, el montaje y la prueba de equipos, la puesta en funcionamiento y la operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en la propuesta del concesionario de fecha 19 de abril de 1995 y 11 de mayo de 1995, aceptada por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS en el Preacuerdo de Adjudicación de fecha 11 de Mayo de 1995 y en el Anexo Técnico No. 1 adjunto en lo no modificado por los documentos anteriores”. Folios 13 y 14 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 1 y 2 del contrato GM-95-04-017. Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017. Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017. En la celebración del acuerdo de terminación anticipada del contrato GM-95-04-017, el Departamento del Valle del Cauca estuvo representado por el Viceministro del Interior y Gobernador Ad hoc del Departamento, Jorge Mario Eastman Robledo y por el Gerente para macroproyectos estratégicos de infraestructura de la Gobernación del Valle del Cauca, Hernán Molano González. Por su parte, CISA estuvo representada por su representante legal, Fernando Guedan Pecker. Folios 26 al 32 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 26 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 27 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 27 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folios 27 y 28 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folios 30 y 31 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. En los considerandos 3 y 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, suscrita por las partes del contrato GM-95-04-017 el 22 de diciembre de 2000, se hace referencia a las prórrogas acordadas entre éstas, del término para liquidar por muto acuerdo el referido contrato de concesión. Folio 72 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. En los considerandos 5, 6, 7, 8 y 9 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, las partes del contrato GM-95-04-017 señalaron lo siguiente:“5. Que con el fin de determinar el valor de liquidación del Contrato de Concesión se contrató la firma Argos Asesores Ltda., la cual realizó una auditoría de orden técnico, contable y financiera la cual fue entregada el 10 de octubre del 2000. “6. Que con fecha 25 de octubre del 2000, las partes contratantes firmaron un nuevo documento en el cual se fijaron los escenarios de negociación debiendo ser los mismos sometidos a consulta de sus respectivos asesores para su aprobación definitiva.“7. Que con ocasión de la suscripción del documento anterior las partes procedieron a iniciar las negociaciones con las entidades financieras acreedoras de la Concesionaria siendo estas el Banco Santander, Central de Inversiones y Compañía Financiera Internacional con el objetivo de obtener una aceptación de los escenarios planteados en el documento de fecha 25 de octubre del 2000. “8. Que después de múltiples reuniones y comunicaciones, no se logró la aceptación unánime de las entidades financieras a los escenarios de negociación propuestos.“9. Que como consecuencia de lo anterior y entendiendo que se han agotado todos los posibles escenarios de negociación, las partes contratantes expresan de mutuo acuerdo que la no aceptación de las fórmulas de negociación por parte de los acreedores de la concesionaria es un elemento que impide se lleve a cabo la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017 de mutuo acuerdo”.Folio 73 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Ley 80 de 1993, Artículo 68: “DE LA UTILIZACION DE MECANISMOS DE SOLUCION DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.“Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.“PARAGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. En la suscripción del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, el Departamento del Valle del Cauca estuvo representado por el Viceministro de Transporte y Gobernador Ad Hoc del Departamento, Federman Quiroga Ríos y CISA estuvo representada por Fernando Guedan Pecker. En el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes hacen referencia al parágrafo único de la cláusula trigésimo octava del contrato de concesión (en el que se pactó la cláusula compromisoria del contrato), y a dos documentos, uno fechado el 6 de junio de 2000 y otro fechado el 21 de octubre del mismo año. Al respecto se debe señalar que en los considerandos 3 y 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento se mencionan estos dos documentos y se afirma que mediante el primero, las partes fijaron un nuevo plazo para realizar la liquidación del contrato por mutuo acuerdo. Adicionalmente, según lo señalado en el considerando 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, en el acuerdo del 16 de junio de 2000 se pactó lo siguiente: “Que en el evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del contrato, ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará mediante convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos previstos en el contrato”. El segundo documento mencionado en el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento es uno fechado el 21 de octubre, mediante el cual, según lo establecido en el considerando 4 de la referida Acta de Acuerdo de Convocatoria, las partes prorrogaron nuevamente el plazo para liquidar el contrato y establecieron que “todos los puntos contemplados en el documento de fecha 16 de junio quedan vigentes y entre otros el siguiente: “Que en el evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del contrato, ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará mediante convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos previstos en el contrato””. Folios 72 y 73 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folios 73 y 74 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. En el numeral segundo del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes pactaron lo siguiente: “REGLAS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Que de acuerdo a lo expresado en la Cláusula Trigésimo Octava parágrafo único el tribunal presentará las siguientes reglas:“1. Las diferencias emanadas del Contrato de Concesión, serán resueltas por árbitros colombianos.“2. Su fallo será siempre en Derecho.“De igual manera y de mutuo acuerdo las partes convienen:“3. La solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento se presentará ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, rigiéndose por el Reglamento Interno que dicho organismo posee.“4. Los árbitros serán tres (3).“5. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la admisión de la demanda por parte de la Cámara de Comercio de Cali, cada una de las partes presentará una lista con tres (3) árbitros por ellas designados, eligiéndose de la lista propuesta por la contraparte uno de los árbitros, siendo seleccionado el tercer árbitro por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. de su lista de árbitros, comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación. PARAGRAFO: En el evento de que en las listas de árbitros presentadas inicialmente por las partes, existiere uno o varios nombramientos en común, automáticamente uno de ellos será designado como tercer árbitro y se procederá a la elección de los otros dos (2) árbitros por cada una de las partes de la lista restante propuesta por la contraparte, comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación.“6. La duración del proceso arbitral será de seis (6) meses contados desde la primer audiencia de trámite, plazo que podrá ser prorrogado por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo, sin perjuicio de las prórrogas o suspensiones que de común acuerdo las partes propongan en el proceso.“7. Los costes derivados de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento así como los que se deriven de su desarrollo hasta el laudo arbitral final serán costeados a partes iguales entre la Gobernación del Valle del Cauca y el Concesionario, comprometiéndose ambas partes a proveer los fondos requeridos por el tribunal en forma, cantidad y plazo.“8. En lo no regulado en este documento, el Tribunal de Arbitramento se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia”. Folios 74 y 75 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folios 1 al 129 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.El 18 de mayo de 2001 CISA reformó la demanda arbitral y modificó el capítulo referente a las pruebas documentales que se aportaban, correspondientes a la etapa precontractual. Folios 130 al 134 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión primera principal. Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión subsidiaria a la pretensión primera principal. Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión segunda principal. Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión tercera principal. Respecto a estos mismos hechos, CISA presentó tres pretensiones subsidiarias, una referente al reconocimiento de intereses comerciales desde la fecha de causación de la obligación de repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso; otra referente al reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordenara pagar intereses legales doblados sobre el monto de los perjuicios (ya actualizado) y para el mismo periodo de tiempo; y la última, referente al reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordenara pagar intereses legales sobre el monto de los perjuicios (ya actualizado) y para el mismo periodo de tiempo. Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión cuarta principal. Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión quinta principal. Esta pretensión fue identificada en la demanda arbitral como la pretensión sexta principal. Folio 135 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. En el numeral 6 del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de tutela de primera instancia del proceso que se revisa, afirman los accionantes que el 24 de mayo de 2001 el Departamento del Valle del Cauca fue notificado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali de la solicitud presentada por CISA el 27 de abril de 2001 para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento. (Folio 350 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611).De igual manera, en el numeral 11 del acápite de antecedentes de la demanda de tutela interpuesta por CISA el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral 1.21. del acápite de hechos de esta sentencia, esta sociedad señala que el 24 de mayo de 2001 fue notificado personalmente el representante legal del Departamento del Valle del Cauca de la admisión de la demanda arbitral presentada por CISA. (Folio 123 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, en la que resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento, señaló que la admisión de la demanda arbitral fue notificada al Departamento del Valle del Cauca el 24 de mayo de 2001. (Folio 277 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folios 136 al 170 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. En constancia del 30 de mayo de 2001 la directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali ordenó que se agregara al expediente el recurso de reposición interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra la decisión de este Centro de Conciliación y Arbitraje de admitir la demanda arbitral presentada por CISA. (Folio 155 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611). Folios 143, 144, 148, 151, 153 y 154 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Folios 171 al 173 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Al respecto, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali señaló en primer lugar que las alegaciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca en el recurso de reposición resultan ser “aspectos de fondo cuyo análisis y decisión constituyen el ejercicio de la actividad jurisdiccional que corresponde al Juez, en este caso al Juez Arbitral, quien es el único que puede abocar su conocimiento, y no al Centro de Conciliación y Arbitraje” (folio 172 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611). En segundo lugar, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali afirmó que la demanda arbitral presentada por CISA cumplía con los requisitos legales para que ésta fuera admitida, y al respecto hizo referencia a los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil y a la existencia de una cláusula compromisoria en el contrato GM-95-04-017. Respecto de ésta última hizo también referencia a su contenido. Al respecto, afirmó lo siguiente: “(...)la cláusula compromisoria consagrada en el contrato antes señalado y el acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento de fecha 22 de diciembre de 2000 que hace parte de la presente solicitud-demanda arbitral y que se refiere al contrato de concesión GM-95-04-017 señalado consagra que, de mutuo acuerdo, las partes convienen que “la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento se presentará ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, rigiéndose por el Reglamento Interno que dicho organismo posee””. (folio 173 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611).En el numeral 12 del acápite de antecedentes de la demanda de tutela interpuesta por CISA el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral 1.21. del acápite de hechos de esta sentencia, esta sociedad afirma que el 26 de junio de 2001 fue notificado personalmente el Departamento del Valle del Cauca, por conducto de su apoderada judicial, de la decisión adoptada por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali frente al recurso de reposición interpuesto por este departamento contra la admisión de la demanda arbitral presentada por CISA. (Folio 123 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). Folios 71 al 115 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca fueron las siguientes: (i) ineptitud de la demanda, (ii) poder insuficiente, (iii) falta de jurisdicción y competencia, (iv) transacción, (v) cobro de lo no debido, (vi) fuerza mayor o caso fortuito e (vii) incumplimiento del concesionario de sus obligaciones contractuales. Además de las anteriores excepciones, el Departamento del Valle del Cauca presentó otras dos, relacionadas con la cláusula compromisoria y con el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento. Si bien en el memorial de contestación de la demanda las tituló: “En cuanto a la cláusula compromisoria” y “Del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento”, en el laudo arbitral el Tribunal de Arbitramento identificó estas dos excepciones en los siguientes términos: “ineficacia e invalidez de la cláusula compromisoria” e “Invalidez del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento”. (Folio 126 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611 que corresponde al folio 5 del laudo arbitral). A continuación la Corte Constitucional cita el texto de la cláusula trigésima segunda del contrato GM-95-04-017: “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Se procederá a la liquidación del contrato en cualquiera de los eventos previstos en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Se procederá también a liquidarlo por vencimiento del plazo contractual y en los otros eventos señalados en la Ley. La liquidación del contrato por cualquier motivo, se hará por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS Estratégicos de Infraestructura, o por quien él encargue por Resolución y por el CONCESIONARIO, previa la presentación de los documentos exigidos por el Departamento del Valle del Cauca a través de la Gerencia para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura. Para la entrega de estos documentos el CONCESIONARIO dispone del término de seis (6) meses contados a partir de la producción del evento que da lugar a la liquidación y EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA de seis (6) meses para efectuar de común acuerdo o en forma unilateral la liquidación del contrato. Este último plazo se contará desde la fecha de presentación de los documentos por el CONCESIONARIO. Si al vencerse este término el CONCESIONARIO no entrega los documentos completos, EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS Estratégicos de Infraestructura hará la liquidación de oficio. Si el CONCESIONARIO se negare a suscribir el Acta Final de Liquidación lo hará el Interventor o quien haga sus veces, en los términos del Artículo 61 de la Ley 80
93. Cuando no hubiere acuerdo para liquidar el contrato se hará por medio de acto administrativo susceptible del Recurso de Reposición, por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS de forma directa y unilateral”. Folios 40 y 41 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980.611. Folios 78, 79, 80, 81 y 87 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611. Folios 88 y 89 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611. Folios 89 y 90 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611. Folio 2 del cuaderno de anexos número 3 del expediente T-980.611.En la demanda de tutela interpuesta por CISA el 25 de julio de 2002 contra el Departamento del Valle del Cauca, a la que se hará mención en el numeral 1.21. de estos antecedentes, esta sociedad hace referencia a la citada suspensión del proceso arbitral. Al respecto afirma que ésta fue solicitada “con el fin de propiciar a las partes un espacio para los acercamientos a que hubiere lugar antes de que se diera la instalación del Tribunal” (Folio 125 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). La Resolución 095 de 2001 fue proferida por el gobernador del Departamento del Valle del Cauca para tal entonces, Germán Villegas Villegas y por el Secretario de Infraestructura Departamental, Francisco Eduardo Molina Narváez. Folios 33 al 57 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 53 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 21 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. Ibídem. Folios 48 y 52 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 16 y 20 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. Folio 48 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 16 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. Folios 48 y 53 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 16 y 21 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. Folios 49 y 53 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 17 y 21 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. Folio 51 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 19 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. Folios 44 al 46 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 12 al 14 de la Resolución 095 del 17 de septiembre de 2001, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. En el numeral 2 del acápite titulado “Hechos que configuran la violación a los derechos fundamentales de CISA” de la demanda de tutela interpuesta por esta sociedad el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral 1.21. del acápite de hechos de esta sentencia, esta sociedad señala que la Resolución 0095 del 17 de septiembre de 2001 le fue notificada mediante edicto fijado en la Gobernación del Valle del Cauca el 28 de septiembre de 2001 y que fue desfijado el 12 de octubre de ese mismo año. (Folio 128 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). Al respecto, el Tribunal de Arbitramento señaló en el Auto No 20 del 31 de mayo de 2002 que junto con la contestación de la demanda, el Departamento del Valle del Cauca anexó como prueba “el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato contenido en la Resolución número 0095 de 17 de septiembre de 2001 así como copia de la fijación y desfijación del edicto por el cual se notificó la Resolución anterior a Concesiones de Infraestructuras S.A. (Folios 207 y 227 al 257 del cuaderno 2-3)”. (Folio 99 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611). Folios 12 al 19 del cuaderno de anexos número 16 del expediente T-980611. Folios 8 al 10 del cuaderno de anexos número 11 del expediente T-980611. Al respecto, el Tribunal de Arbitramento señaló lo siguiente: “Examinadas en conjunto los anteriores convenios sobre la Cláusula Compromisoria, resulta evidente que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer no sólo de la liquidación del Contrato de Concesión sino de las demás diferencias “que se susciten en relación con el contrato”.“Obsérvese que en el punto primero del Acuerdo se dijo que la liquidación constituiría una de las pretensiones que se sometería a la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo cual significa que la liquidación no es el único tema de la controversia y que las demás pretensiones derivadas de diferencias con relación al Contrato de Concesión también son del conocimiento y de la competencia del Tribunal. Además, la Cláusula Compromisoria del Contrato de Concesión así como los puntos primero y segundo del Acuerdo de 22 de Diciembre de 2000 son convenios que habilitan a los árbitros para conocer de las diferencias que surjan del Contrato de Concesión, entre las cuales se encuentra incluida la liquidación del mismo.“Las controversias contractuales planteadas en la demanda, apuntan a que se declare que circunstancias imprevistas no imputables al contratista dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato y por ende se restablezcan los derechos del concesionario, junto con el pago de los intereses moratorios, e intereses comerciales por los sobrecostos y perjuicios, así como la liquidación del contrato; materias todas de naturaleza patrimonial, económica y contenido concreto susceptibles de disposición y transacción por los sujetos contractuales.“Las controversias planteadas en la demanda son susceptibles de transacción, en consideración a que la ley no ha prohibido la transacción ni el arbitramento para ponerle fin a una diferencia que surja entre las partes con respecto a un contrato estatal.(...)“Fundamentado el Tribunal en las anteriores consideraciones RESUELVE: Declarar que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer y decidir en derecho, mediante el presente proceso arbitral, la demanda presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali el 27 de abril de 2001, reformada mediante escrito presentado ante el mismo Centro el 18 de mayo de 2001, por CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS S.A. –CISA contra el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA”. Folios 14, 15 y 17 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 8, 9 y 11 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento. El Tribunal de Arbitramento adoptó la decisión sobre su propia competencia mediante el Auto No 2 del 15 de marzo de 2002. Este fue publicado en el Acta No
2. En el referido recurso de reposición (folios 28 al 30 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611), el Departamento del Valle del Cauca presentó los siguientes argumentos sobre la competencia del Tribunal: (i) el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para liquidar el contrato GM-95-04-017 porque en éste se estableció que su liquidación sería realizada de acuerdo con las normas de la Ley 80, “excluyéndola expresamente de someterla a la cláusula compromisoria, por cuanto la liquidación final de los contratos del Estado es una potestad que la Ley le otorga a las entidades públicas para que pongan fin a una relación contractual y se sepa exactamente cuál es el valor y las obligaciones a cargo de las partes mediante este acto” . (Folio 28 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611) (ii) La potestad del Estado para liquidar un contrato administrativo no es un tema sujeto a transacción. (Folio 28 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611) (iii) Existe una relación inescindible entre la pretensión relativa a la liquidación del contrato y las demás pretensiones presentadas por CISA. Por tal razón, la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la primera pretensión mencionada, lo imposibilita para conocer del resto de las pretensiones. Este argumento fue presentado por el Departamento del Valle del Cauca en los siguientes términos: “No es posible tampoco aceptar que los jueces, así sea la justicia arbitral puedan escindir el conocimiento de las pretensiones y de las excepciones, el Departamento del Valle desde que contestó la demanda se ha opuesto a que la liquidación final del contrato sea conocida por un Tribunal de Arbitramento, sea elaborada o corregida, por tal razón, no podría tampoco el Tribunal pronunciarse de las demás pretensiones dejando a un lado la liquidación final del contrato (...)”. (Folio 29 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611). Frente a las alegaciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca en el recurso de reposición, el Tribunal de Arbitramento señaló lo siguiente: “En el análisis de la competencia para conocer de la controversia relacionada con la liquidación de un contrato, el Tribunal debe limitarse a establecer si de acuerdo con la ley y con el pacto arbitral puede conocer y decidir de esa controversia. Este análisis no puede involucrar un pronunciamiento sobre la liquidación misma, es decir, si la liquidación la va a efectuar el Tribunal en desarrollo de la pretensión ejercida en la demanda, pues estas son cuestiones de fondo que se deciden en el Laudo.“El Tribunal se ha declarado competente porque el artículo 70 de la ley 80 de 1993 autoriza expresamente que, mediante la cláusula compromisoria, se someta a la decisión de árbitros las diferencias que puedan surgir por razón de la liquidación de un contrato. Con este fundamento legal, las partes, tanto en la cláusula compromisoria como en el acuerdo para convocatoria a un Tribunal, habilitan a los árbitros para conocer entre otras pretensiones de la liquidación del contrato celebrado entre el Departamento del Valle y Concesiones de Infraestructuras S.A.-CISA. Lo anterior significa que el Tribunal no puede entrar a considerar el argumento presentado por la apoderada de la parte convocada sobre la facultad que tenga el Departamento del Valle para liquidar el contrato o si éste está ya liquidado en virtud de un acto unilateral de la misma entidad.“Con relación al argumento de que en el contrato de concesión se ha convenido la liquidación unilateral por parte del Departamento del Valle del Cauca y los plazos y términos en que debe hacerse la liquidación, basta considerar que las mismas partes en el acuerdo de convocatoria a Tribunal de Arbitramento pactaron que se someterían a Tribunal de Arbitramento las diferencias relacionadas con la liquidación del contrato, diferencias que como se dijo antes pueden someterse a arbitramento según lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993”. Folios 17 y 18 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 11 y 12 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento. Folios 122 y 123 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folios 133 y 134 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folios 58 al 64 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. La Resolución 209 de 2002 fue proferida por el gobernador del Departamento del Valle del Cauca para tal entonces, el señor Germán Villegas Villegas. Al respecto, en el parágrafo del artículo primero de la Resolución 209 de 2002, la Gobernación del Valle del Cauca estableció lo siguiente: “Para efectos de la cancelación de los valores confirmados por la presente resolución, el Departamento del Valle del Cauca adelantará los respectivos trámites presupuestales, para lo cual acudirá a través del Codfis, con el fin de que mediante vigencias futuras se sufrague esta obligación”. Folios 63 y 64 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 6 y 7 de la Resolución 209 del 25 de junio de 2002, proferida por la Gobernación del Valle del Cauca. En el numeral 9 del acápite titulado “Hechos que configuran la violación a los derechos fundamentales de CISA” de la demanda de tutela interpuesta por esta sociedad el 25 de julio de 2002, a la que se hace referencia en el numeral 1.21. del acápite de hechos de esta sentencia, esta sociedad señala que la Resolución 209 del 25 de junio de 2002 le fue notificada mediante edicto fijado en la Gobernación del Valle del Cauca el 8 de julio de 2002 y que fue desfijado el 19 de julio de ese mismo año. (Folio 132 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). Copia de la referida demanda de tutela interpuesta por CISA contra el Departamento del Valle del Cauca reposa en los folios 121 al 144 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005. Folios 132 y 133 del cuaderno principal número 1 del expediente del incidente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005. Folios 65 al 70 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folios 138 al 140 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folios 122 al 191 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 1 al 70 del laudo arbitral. Esta decisión está contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. La suma de quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y nueve mil doscientos veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos) reconocida por el Tribunal de Arbitramento a CISA, resulta de descontar de la inversión o capital no recuperado por CISA, a diciembre 31 de 1999, las sumas de dinero que para la fecha en la que fue proferido el laudo permanecían en los fideicomisos del proyecto y que ascendían a la suma de $2.785´482.311 pesos. Folio 175 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 54 del laudo arbitral. Esta decisión está contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. Esta decisión está contenida en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. Esta decisión está contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. Esta decisión está contenida en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. Esta decisión está contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. El Tribunal de Arbitramento negó la pretensión de CISA de que se le reconociera la actualización monetaria sobre el capital no recuperado, por considerar que en el contrato de concesión no se previó que, además de reconocer una tasa de interés, se aplicara la actualización monetaria (Folio 57 del laudo arbitral, que corresponde al folio 178 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Esta decisión está contenida en el numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. La pretensión cuarta principal fue formulada por CISA en la demanda arbitral en los siguientes términos: “que se liquide el contrato estatal de concesión No GM-95-04-0017 celebrado el 4 de octubre de 1995 por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA con la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. – CISA”. Folio 11 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Esta decisión está contenida en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. Folios 187 al 189 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde a los folios 66 al 68 del laudo arbitral. El Departamento del Valle del Cauca solicitó las siguientes aclaraciones y complementaciones al laudo:“1. ACLARACIÓN DEL LAUDO. De la manera más comedida solicito al H.TRIBUNAL se sirva aclarar o precisar si la decisión cuarta, contenida en la parte resolutiva del laudo, constituye la decisión tomada en sede arbitral sobre la pretensión segunda principal de la demanda. “2. CORRECCIÓN O COMPLEMENTACIÓN DEL LAUDO. Solicito comedidamente que el H. TRIBUNAL se pronuncie de manera expresa sobre todas las peticiones contenidas en el alegato de conclusión de 27 de febrero de 2003, en especial la del literal b) del análisis practicado sobre la pretensión sexta principal (página 14). La parte resolutiva no dice nada al respecto. “3. ACLARACIÓN DEL LAUDO. Que los señores árbitros se sirvan aclarar si la decisión séptima de la parte resolutiva del laudo de 24 de abril de 2003, constituye la decisión tomada en sede arbitral sobre la petición sexta principal de la demanda”. Al respecto, en el Auto 72 del 12 de mayo de 2003, el Tribunal de Arbitramento decidió lo siguiente: [Frente a la primera solicitud]“El Tribunal considera que la decisión cuarta del laudo expresamente se refirió a la pretensión segunda principal con la siguiente frase: “Como consecuencia de lo anterior y con relación a la pretensión segunda principal, el Tribunal resuelve (...)”. Ante esta frase nada hay que aclarar pues su significado literal no puede ofrecer motivos de duda”. [Frente a la segunda solicitud]“En el literal b) del alegato de conclusión (pág 14), se solicitó que el Tribunal elevara la queja ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca con base en el hecho de que la parte convocante “obró con inexcusable temeridad al elevar injusta y arbitrariamente la cuantía de sus pretensiones” y que además hubo un encarecimiento exagerado de los costos del Tribunal. La parte convocada en la contestación de la demanda debió objetar la cuantía de las pretensiones de la demanda. Este es un derecho que le confiere la ley procesal (...). La etapa de la presentación de los alegatos de conclusión no es la apropiada para manifestar su inconformidad con los costos del Tribunal y la cuantía de las pretensiones, como base de una posible temeridad de la parte convocante. El alegato de conclusión tiene como finalidad el examen y análisis que cada parte hace de sus planteamientos jurídicos y probatorios sobre la demanda y las excepciones y medios de defensa propuestos por la parte convocada. El objeto del laudo es la decisión sobre estos extremos de la littis. La ley no ha establecido que la sentencia que dicte un Juez debe contener decisiones sobre las peticiones que se hagan en un alegato de conclusión (...). El Tribunal ha considerado y decidido sobre todas las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas por la parte convocada, cumpliendo en esta forma las disposiciones de la ley procesal sobre el contenido y congruencia de la sentencia (...)”. [Frente a la tercera solicitud] “La decisión séptima es muy clara: no hay condena en costas. Si el objeto de la pretensión sexta principal son las costas, pues es lógico que cualquier decisión sobre costas se refiera a esa pretensión. Se aclara lo que es dudoso no lo que es claro (...)”. (Folios 234 al 236 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980.611). Esta decisión está contenida en el Auto No 72 del Tribunal de Arbitramento. (Folios 234 al 237 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980.611). En los folios 192 al 204 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, reposa copia de la sustentación del recurso extraordinario de anulación presentado por el Departamento del Valle del Cauca. Frente a la primera causal de anulación alegada (“haberse fallado en conciencia, cuando el laudo debió haberse pronunciado estrictamente en derecho”), contenida en el numeral 2 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 (que corresponde al numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993), el Departamento del Valle del Cauca señaló que el Tribunal de Arbitramento, al decidir las excepciones y las objeciones contra los dictámenes periciales, se apartó a tal punto de las normas que regulan los contratos administrativos y el trámite arbitral, que no se puede afirmar que el laudo haya sido proferido en derecho. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó (i) que el laudo “fue proferido en el derecho vigente”, (ii) que las objeciones a los dictámenes y las excepciones de mérito “se encuentran edificadas sobre clara estructuras jurídicas” y (iii) que la causal de anulación alegada “no está prevista por la ley para discutir la decisión del juez desde el punto de vista de la valoración normativa y probatoria sobre los diferentes aspectos de la controversia jurídica planteada” y declaró que ese cargo no prosperaba. (Folios 258 al 260 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611). Frente a la segunda causal de anulación alegada (“contener la parte resolutiva del laudo errores y disposiciones contradictorias”), contenida en el numeral 3 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 (que corresponde al numeral 3 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993), el Departamento del Valle del Cauca señaló que el Tribunal de Arbitramento incurrió en el laudo en errores y contradicciones “pues quien carece de competencia para decidir de fondo sobre la liquidación del contrato, no puede tenerla para fallar sobre elementos que pudieran formar parte de esa liquidación” (Folio 200 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). El mismo argumento fue expuesto también en los siguientes términos “al haber desatado algunos de los elementos de la litis arbitral que les fue planteada pero al haberse declarado incompetentes para ordenar la liquidación del contrato, que también les fue planteada, los árbitros incurrieron en graves e insalvables contradicciones”.(Folio 202 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). La Sección Tercera del Consejo de Estado se abstuvo de conocer de fondo los argumentos presentados por el Departamento del Valle del Cauca frente a esta causal de anulación, dado que el numeral 3 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 estable que para la procedencia de esta causal, las disposiciones contradictorias o los errores aritméticos contenidos en la parte resolutiva del laudo debieron haberse “alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”. Si bien el Departamento del Valle del Cauca presentó oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento una solicitud de aclaración del laudo, la Sección Tercera del Consejo de Estado constató que ésta no versó sobre los argumentos que presentó en la sustentación de esta causal de anulación. Por tal razón, la Sección Tercera declaró que no prosperaba este cargo. (Folios 260 al 264 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). La tercera causal de anulación alegada (“haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido”) y lo que decidió la Sección Tercera del Consejo de Estado al respecto va a ser objeto de análisis en la parte motiva de esta sentencia (Ver al respecto literal d del aparte 5.1). El análisis de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a esta causal está contenido en los folios 264 al 289 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611 que corresponden a los folios 60 al 85 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Frente a la cuarta causal de anulación alegada (“la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”), contenida en el numeral 1 del artículo 162 del Decreto 1818 de 1998 (que corresponde al numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), el Departamento del Valle del Cauca señaló que “el pacto arbitral, llámese cláusula compromisoria o compromiso, en el cual se faculte a los árbitros para decidir sobre la liquidación de un contrato estatal, tiene objeto ilícito, y como tal se impone la declaratoria de su nulidad” (Folio 204 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Adicionalmente este departamento afirmó que durante todo el trámite arbitral alegó que “es facultad suya exclusiva e indelegable decidir unilateralmente sobre la liquidación del contrato” y que “ha objetado sin excepciones la pretendida habilitación de los árbitros para decidir sobre actos administrativos incluidos los relacionados con la liquidación del contrato” (Folio 204 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Al respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que si bien esta causal no está prevista en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 (norma especial para el recurso de anulación interpuesto contra laudos que versen sobre contratos administrativos), los jueces pueden de oficio declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral cuando “tal hecho aparezca debidamente demostrado en el proceso y en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. Adicionalmente señaló que el decreto oficioso de la nulidad del pacto arbitral “sólo puede concluirse cuando esos negocios jurídicos provienen de objeto o causa ilícitos, porque contravienen el derecho público de la Nación (art. 1519 C.C.), o cuando los motivos que indujeron a su celebración se encuentran expresamente prohibidos por la ley o contrarían el orden público (art.1524 C.C.)” y que tales situaciones no se comprueban en el caso del pacto arbitral que le dio competencia al Tribunal de Arbitramento para proferir el laudo que se acusa. (Folio 243 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Adicionalmente, frente al referido pacto arbitral señaló lo siguiente: “La Sala se remite a los antecedentes (fácticos y normativos) de la causal anterior para destacar que si bien en la cláusula compromisoria (en forma tácita) y en el acuerdo de convocatoria (en forma expresa) se incluyó dentro de los temas a ser sometidos a la decisión de árbitros, el de la liquidación del contrato, ello de acuerdo al marco normativo de competencia establecido a la justicia arbitral, no genera la ilegalidad de la cláusula o del acuerdo de convocatoria, dado que se trata de un asunto susceptible de ser definido por el juez ordinario o de excepción”. (Folios 243 y 244 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Los consejeros Ramiro Saavedra Becerra y Ricardo Hoyos Duque presentaron aclaración de voto en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004. En la presentación de la acción de tutela de la referencia, el Departamento del Valle del Cauca estuvo representado por su Gobernador, Angelino Garzón, y por el Secretario Jurídico del Departamento, Hernán Jaime Ulloa. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo arbitro.La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construído u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional”. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 71 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
71. DEL COMPROMISO. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo”. Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 16 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.Al comparar la primera formulación de las vías de hecho en las que incurrieron los entes accionados, frente a esta segunda enunciación, anteriormente citada, se vislumbra que en esta última, los accionantes omiten mencionar la vía de hecho relativa al “mal uso, por indebida interpretación, de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993”. En el mismo sentido, en apartes posteriores de la demanda de tutela, los accionantes afirman lo siguiente: “(…) dicho Tribunal (el de Arbitramento) se pronunció y decidió sobre aspectos que eran del resorte exclusivo del acto liquidatorio. Así las cosas es evidente que las pretensiones instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A. CISA se circunscribían a la liquidación del contrato y así fueron decididas por el Tribunal sin tener en cuenta la existencia previa de la Resolución por medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que se encontraba en firme y revestida por la presunción de legalidad que cobija todo acto de la administración que se encuentre vigente, desbordando así los límites que la ley ha conferido a los particulares que se envisten transitoriamente de árbitros”. (folio 10 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 12 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 13 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. La causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 fue recopilada en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998. Esta se refiere a cuando el laudo arbitral ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o éstos concedieron más de lo pedido. Al revisar la sustentación del recurso de anulación interpuesto por la Gobernación del Valle se observa que la segunda causal de anulación alegada (contenida en el punto tercero del memorial) a la que hace referencia el aparte citado, corresponde a la causal del numeral 3 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (el cual fue compilado en el numeral 3 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) que se refiere a cuando la parte resolutiva del laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, pero exige para su procedencia que esta situación haya sido alegada oportunamente ante el tribunal de arbitramento.Al comparar la causal de anulación a la que se refiere el párrafo citado por los accionantes, en la demanda de tutela, de la sentencia acusada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la causal de anulación sobre la que versa el aparte del memorial de sustentación del recurso de anulación, citado por los accionantes en la demanda de tutela, y mediante el cual pretenden demostrar que la liquidación del contrato “fue un hecho alegado por las partes mediante la invocación del recurso de anulación”, se evidencia que no se trata de la misma causal de anulación (el párrafo de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citado en la demanda de tutela, corresponde al estudio de la causal relativa a cuando el laudo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o éstos concedieron más de lo pedido y el párrafo del memorial de sustentación del recurso de anulación, citado en la demanda de tutela, corresponde a la causal relativa a cuando la parte resolutiva del laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias). Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. La pretensión de la demanda de tutela fue formulada por los accionantes en los siguientes términos: “En efecto, se hace necesario que esa Honorable Corporación tutele el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia ordene la anulación de todo lo actuado por el tribunal de arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de la ciudad de Cali y en consecuencia la sentencia del H. Consejo de Estado Sección Tercera”. Folio 16 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 15 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. En el mismo sentido, en el acápite de hechos de la demanda de tutela, los accionantes señalaron lo siguiente: “En la actualidad existen dos actos jurídicos que afectan el patrimonio económico del Departamento del Valle. Uno, la liquidación unilateral contenida en la resolución 095 del 17 de septiembre del 2001, y el segundo, el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de manera posterior el día 24 de abril de 2003 el cual no fue anulado por el Honorable Consejo de Estado” (folio 4 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). De igual manera, en otro aparte de la demanda, los accionantes afirmaron lo siguiente: “Es cierto y claro que a la fecha existen dos liquidaciones del contrato GM-95-04-017: La primera contenida en la Resolución 0095 efectuada como liquidación unilateral y elaborada por la Administración Departamental conforme a las potestades legales otorgadas por la Ley 80 de 1993 y a lo convenido por las partes en la cláusula tercera del acta de terminación del contrato. La Segunda efectuada por el Tribunal de Arbitramento constitutito ante la Cámara de Comercio de Cali, en el laudo arbitral proferido el día 24 de abril de 2003 en el cual como ya se manifestó, dicho Tribunal se pronunció y decidió sobre aspectos que eran del resorte exclusivo del acto liquidatorio. Así las cosas es evidente que las pretensiones instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A. CISA se circunscribían a la liquidación del contrato, y así fueron decididas por el Tribunal sin tener en cuenta la existencia previa de la Resolución por medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que se encontraba en firme y revestida por la presunción de legalidad que cobija todo acto de la administración que se encuentre vigente, desbordando así los límites que la ley ha conferido a los particulares que se envisten transitoriamente de árbitros”. (Folio 10 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folios 310 al 312 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. En la contestación de la demanda, la Consejera María Elena Giraldo Gómez denominó “segundo hecho invocado por el demandante como constitutivo de vía de hecho” (Folios 316 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611) a lo que los accionantes describieron en la demanda de tutela en los siguientes términos: “De lo anterior se infiere que aunque si bien es cierto la segunda causal de anulación no se tituló como liquidación del contrato toda la argumentación de dicho punto hace referencia a tal liquidación, luego entonces si debió pronunciarse la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado sobre la misma”. (Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). En el numeral 2.4.2. del acápite de antecedentes de esta sentencia, se cita in extenso la formulación de esta vía de hecho alegada por los accionantes contra la sentencia acusada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. El párrafo de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, citado en la contestación de la demanda de tutela, hace parte del acápite titulado “Cuarto cargo: puntos no sujetos a decisión de los árbitros (num. 4 art. 72 Ley 80 93)” (folio 289 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611, que corresponde al folio 85 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (CP: María Elena Giraldo Gómez). Al revisar el memorial de sustentación del recurso extraordinario de anulación, presentado por el Departamento del Valle del Cauca, se observa que este cargo fue titulado por los recurrentes en los siguientes términos: “Tercera causal de anulación: haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido” (folio 202 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611. Por tal razón, se puede afirmar que en el aparte citado del memorial de contestación de la demanda de tutela, en el que la Consejera María Elena Giraldo Gómez señaló lo siguiente: “Ahora en la misma sentencia también se dijo al analizar la causal segunda de anulación propuesta por el Departamento del Valle del Cauca (...)”, en realidad se estaba refiriendo a la causal tercera de anulación propuesta por el Departamento del Valle del Cauca. Sentencia de 11 de mayo de 2000; expediente No 17480; actor: Seguridad Diconvilp Ltda. Expediente 21041; actor: Electrificadora del Atlántico. Folios 316 al 319 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Los árbitros Patricia Riascos Lemos y Rodrigo Palau Erazo, y la secretaria del Tribunal de Arbitramento, María Esperanza Mayor Gordillo, dieron respuesta a la acción de tutela de la referencia. En su memorial de contestación de la demanda aclararon que éste no era suscrito por el tercer árbitro que integró el Tribunal de Arbitramento, Harold Chaux Campos, en razón a que residía en una ciudad diferente. El árbitro Harold Chaux Campos fue vinculado al proceso en sede de revisión, mediante auto del 12 de abril de 2005, de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional. En su escrito de contestación afirmó que la vía de hecho alegada por los accionantes “carece de sustento legal y probatorio” y remitió a las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento en el laudo. Señaló que al revisar el laudo se puede establecer “la observancia de todos los preceptos legales sustanciales y procesales, a través de los cuales siempre se garantizó el debido proceso, el derecho a la defensa, y la total libertad de las partes para plantear todos los aspectos alrededor del proceso”.Respecto a la liquidación del contrato GM-95-04-017 afirmó lo siguiente: “Equivocadamente se plantea como vía de hecho, que el Tribunal de Arbitramento liquidó el contrato y por tanto hay dos liquidaciones. Si se observa detenidamente, el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico del contrato, pero en ningún momento lo liquidó, ello constituye un aspecto totalmente diferente al planteado. En varios pronunciamientos del Consejo de Estado claramente se ha señalado como los Tribunales de Arbitramento pueden pronunciarse sobre aspectos patrimoniales del contrato, vale decir, los relativos por ejemplo al problema del desequilibrio económico.“El Tribunal no liquidó el contrato con lo cual no se incurrió en una vía de hecho (...)“En conclusión el Tribunal de Arbitramento se pronunció solo sobre el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato relativo a los aspectos económicos o patrimoniales del mismo para lo cual no existe impedimento legal alguno”. (Folios 182 y 183 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611). En la demanda de tutela, en el numeral 14 del acápite de hechos, los accionantes señalaron lo siguiente: “14. El Departamento del Valle del Cauca liquidó dentro del término legal, que aún se encontraba vigente, el contrato de concesión a que hacemos referencia por cuanto como ya lo mencionamos, el acto de la Cámara de Comercio de Marzo 24 de 2001 lo que hace es comunicar a la Entidad Territorial la solicitud de convocatoria, lo cual no constituye una decisión judicial ya que las Cámaras de Comercio son entidades sin ánimo de lucro y no prefieren esta clase de actos o de decisiones”. Folio 4 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 325 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Ibídem. Folios 325 y 326 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Frente a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, el juez de primera instancia señaló que ésta no se evidenciaba en el caso que se revisa, dado que no se había pretermitido parcial o totalmente una instancia ni se había impedido ni obstruido el ejercicio del derecho de contradicción. (Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 332 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folios 349 al 352 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. En el recurso de apelación, el Departamento del Valle del Cauca reiteró los argumentos presentados en la demanda de tutela. Hizo énfasis en que (i) para la fecha de presentación de este recurso, “existen dos actos jurídicos que afectan el patrimonio económico del Departamento del Valle”, uno es el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato y otro es el laudo arbitral; (ii) el Departamento del Valle del Cauca liquidó el contrato GM-95-04-017 dentro del término legal, dado que “el acto de la Cámara de Comercio de Marzo 24 de 2001 lo que hace es comunicar a la Entidad Territorial la solicitud de convocatoria, lo cual no constituye una decisión judicial ya que las Cámaras de Comercio son entidades sin ánimo de lucro y no profieren esta clase de actos o de decisiones”; (iii) “la carretera Cali-Candelaria-Florida, no solo no fue construida sino que se encuentra en peores condiciones a las que presentaba para la fecha de la contratación”; (iv) “la interpretación jurídica del Tribunal de Arbitramento y de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se ajustó a derecho ya que si se hubieran aplicado las normas que contemplan esta situación la conclusión era que no se podía mediante Laudo Arbitral crear una situación jurídica nueva existiendo un acto administrativo en firme como lo era la Resolución 095 de 17 de Septiembre de 2001 y por eso es que en el momento actual contamos con un acto administrativo (Res. 95 01) debidamente ejecutoriado y por otro con un Laudo Arbitral que contempla la misma situación y que fue plenamente planteada en su oportunidad procesal como se puede determinar en el proceso contencioso (...)”. (Folio 351 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). La sentencia de tutela de segunda instancia, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se encuentra en los folios 420 al 436 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Respecto a la modificación de la decisión adoptada por la Sección Cuarta de esa Corporación, en el fallo de tutela de primera instancia, la Sección Quinta señaló lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia: “Modifícase la sentencia dictada el 24 de junio de 2004 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de tutela formulada por los Señores Gobernador y Secretario Jurídico del Departamento del Valle del Cauca. En su lugar, se rechaza la acción por improcedente”. Folio 431 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folios 4 al 6, 8, 9, 11 al 13, 20 al 33, 35, 37, 45 al 48, 50 al 55, 57, 121 al 124, 143 al 146, 199 al 341, 358 al 388, 390 al 408, 410, 416, 418 al 421, 425 al 428, 430 al 438, 440, 446 al 447, 449 al 451, 454 al 456, 458 al 460, 462 al 461 y 465 al 466 del cuaderno principal número 5 del expediente T-980611. Las copias fueron solicitadas por la liquidadora principal de CISA y fueron autorizadas por el magistrado sustanciador. Al respecto, en su escrito el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, Angelino Garzón, señaló lo siguiente: “(…) me permito solicitar a Ustedes Honorables Magistrados y Honorable magistrado, se sirvan estudiar la posibilidad de concederme una AUDIENCIA PÚBLICA, tal como lo dispone el Decreto No 2067 de 1991, artículos 12 y 13 para que sea escuchado por la plenaria de esa Honorable Corte Constitucional (…) Sigo insistiendo lo que he manifestado a lo largo de este proceso, en el sentido que no sería entendible un fallo adverso al Departamento si se tiene en cuenta que la Sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A –CISA S.A.-hoy en liquidación, no construyó la doble calzada Cali-Candelaria-Florida, que dicha sociedad recibió cerca de 15.400 millones de pesos en peajes entre 1996 y 1999, que la obra inicial que ejecutaron no cumplió con los requerimientos técnicos y de calidad exigidos, según estudios técnicos y de expertos que reposan en el expediente (...)”. Folios 8 y 9 del cuaderno principal número 5 del expediente T-980611. De otro, en su escrito Wilson Ruiz Orejuela señaló lo siguiente: “(...) en consecuencia, dada la trascendencia social, económica, ética, moral y jurídica del caso sometido a su juicio, solicito muy respetuosamente a la honorable Sala Plena de esta Corporación, se sirva fijar fecha y hora para ser escuchado en audiencia pública (...) con el fin de dar a los honorables magistrados una mayor ilustración, acerca de la litis que ha demandado toda la atención del pueblo vallecaucano, directamente afectado con la decisión que de manera definitiva sea proferida por este Cuerpo Judicial”. Folio 48 del cuaderno principal número 5 del expediente T-980611. El arbitramento se define legalmente en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, que reproduce el artículo 111 de la Ley 446 de 1998: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”. En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que según el Código de Comercio y la doctrina constitucional , el arbitraje se define como un mecanismo expresamente autorizado por la Constitución, mediante el cual las partes en un conflicto transigible, a través de un contrato, renuncian a acceder a la jurisdicción ordinaria y someten las diferencias que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de un tercero o árbitro, que administrará justicia por medio de un procedimiento establecido por las partes o en la ley, y adoptará una decisión a la cual las partes aceptan sujetarse por anticipado: “El artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere del internacional o del laboral) como el “mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’. Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento como “un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte’. Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de(…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. En la sentencia C-431 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara) se explicó que, aunque el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado y por virtud de la habilitación de las partes una vez han llegado a un acuerdo, quien les otorga a los árbitros la facultad transitoria de administrar justicia es la misma Constitución Política, desarrollada por la ley: “Así entonces, no obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes -una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quien le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución Política. Subráyese que dicha habilitación es transitoria, pues al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral”. La doctrina especializada en el arbitramento a nivel internacional y comparado también ha resaltado la importancia del acuerdo entre las partes como base del proceso arbitral; así, se ha resaltado que el arbitramento depende del consentimiento de las partes, el cual, una vez otorgado, obliga a aquellas a cumplir la decisión adoptada, independientemente de si la comparten; y que al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su disputa a un particular que habilitan para actuar como juez, excluir la jurisdicción de los jueces estatales y cumplir con la decisión del tribunal, así como fijar las reglas de procedimiento en la medida en que así lo permita el derecho estatal. Ver, a este respecto, Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999: “No se disputa el hecho de que la base del arbitramento es contractual: el poder de un árbitro para resolver una disputa se fundamenta en la intención común de las partes a esa disputa. (…) La base contractual del arbitramento ha sido reafirmada constantemente en la legislación y la jurisprudencia. (…) En otras palabras, la naturaleza judicial del arbitramento no debilita, de ninguna manera, el principio igualmente sólido de la autonomía de las partes.” (Traducción libre). También se puede consultar, en este sentido, Christian Bühring-Uhle: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “El arbitramento (…) depende del consentimiento de las partes pero una vez este consentimiento se ha otorgado, las partes quedan obligadas por la decisión independientemente de si la aceptan. Al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su disputa a un tribunal privado, excluir la jurisdicción de las cortes públicas y cumplir la decisión de dicho tribunal. El acuerdo arbitral también sirve para establecer las reglas de procedimiento en la medida en que lo permita la ley del Estado donde se desarrolla el arbitramento (…).” (Traducción libre). Ver también, Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000, p. 98-99: “(…) los árbitros ejercen jurisdicción y por lo tanto de allí se deriva el status jurídico de su función. Ello sin desconocer que su origen es generalmente contractual; o dicho de otro modo, tendría una raíz contractual y un desarrollo jurisdiccional. Se trata, en suma, de una jurisdicción instituida por medio de un negocio particular. (…) La voluntad de las partes permite sustraer de los órganos creados por el Estado la resolución de determinado tipo de controversias, atribuyendo esa misión a particulares, quienes se encuentran así temporalmente investidos –mientras sea necesario para el desempeño de su labor- de una verdadera jurisdicción. (…) La relevancia jurídica que tiene la voluntad de las partes en la admisión del sistema arbitral como fórmula para la resolución de sus controversias, más allá de su propia fuerza vinculante, viene dada porque la ley inviste a los árbitros de la autoridad necesaria para ejercer su función”. De conformidad con el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, que reprodujo el texto del artículo 115 de la Ley 446 de 1998, “por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”. Dijo la Corte en la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) que “el arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos”. En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se afirmó, en este sentido: “De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros (…). Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”. En idéntico sentido, en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte explicó: “El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar (…) Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia”. Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en la que se afirmó: “En principio, solamente puede señalarse una diferencia fundamental entre la justicia que administran los árbitros y la de los tribunales y jueces de la República a la cual se refiere el inciso primero del mismo artículo
116. Tal diferencia es ésta: Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”. En este sentido, en la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), se dijo: “…el arbitramento como la conciliación o la amigable composición, han de entenderse como institutos a los que el Constituyente les reconoció una función fundamental dentro la administración de justicia, pues son mecanismo a los que pueden recurrir opcionalmente las personas para poner término a sus controversias, sin la intervención directa del Estado, lo que permite no sólo la descongestión del aparato de justicia sino la participación activa de los particulares en la definición de sus conflictos”. En este sentido, en la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte señaló: “Además, estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos . En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias”. En la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), se afirmó: “El arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio, consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”. Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en la que se afirmó que “los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral”. Más tarde, en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se reafirmó que “el arbitramento es de carácter temporal. No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el tribunal. De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público (…)”. Dijo la Corte en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz): “Es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo. (…)La manifestación de voluntad, que da lugar a la sujeción de ciertos eventos a la decisión de los árbitros debe ajustarse a una regulación detallada, destinada a garantizar que la puesta en funcionamiento de la justicia arbitral no sea el fruto del deseo caprichoso de los sujetos en contención. El fundamento de esta figura procesal debe ser la determinación libre de las partes de acudir a un mecanismo alternativo para resolver conflictos. Como en todo negocio jurídico, también en el acuerdo que da paso al arbitraje, es deber de las partes establecer con precisión los efectos que han de seguirse de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que tal decisión produce; sólo así puede decirse que la cláusula compromisoria es plenamente eficaz”. En la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), se señaló que la característica constitucional central de esta institución es que las partes del conflicto determinan en forma autónoma y voluntaria que no serán los jueces estatales sino un particular habilitado por ellos el que resolverá su controversia, sin apremio alguno para ejercer su poder habilitante: “La nota característica de este instituto, requisito que la propia Constitución impone y que la jurisprudencia constitucional ha resaltado (…), está en que los sujetos en controversia o que prevean que pueden llegar a estarlo, determinen autónoma y voluntariamente que su diferencia no será decidida por el Estado a través de sus jueces, sino por un particular a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver sus desavenencias - poder habilitante de las partes -. Es, en este contexto, en donde el arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo de resolución de conflictos, pues son las partes las que voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer uso del aparato de justicia estatal”. En este sentido, en la sentencia C-060 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte explicó –en relación con un contrato de concesión-: “En este punto, resulta necesario reiterar que, tanto el convenio que da origen al contrato de concesión -sobre el que versa el parágrafo parcialmente demandado-, como todas las decisiones tomadas en desarrollo de este vínculo contractual, tienen que ser el resultado de la libre discusión de las partes, y no de la aceptación de cláusulas y condiciones impuestas por la ley o uno de los contratantes. Si algún significado ha de dársele al principio de autonomía de la voluntad, que estructura todo el régimen de contratación nacional (pública y privada), éste tiene que ver con la posibilidad de que sean las propios sujetos de la relación jurídica, quienes decidan el destino de su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado acceso a la administración de justicia. (…) Sobre este particular, no puede perderse de vista el hecho de que, tanto la cláusula compromisoria -que se incluye en los contratos con el propósito de hacer posible los arreglos arbitrales-, como el compromiso, son entidades jurídicas que surgen del acuerdo explícito de las partes y, como tal, son el resultado del análisis de circunstancias concretas que desde el punto de vista jurídico -incluso económico-, hacen recomendable recurrir a un tribunal de arbitramento”. Algunas de las características básicas del arbitramento, derivadas de la autonomía de la voluntad y recién reseñadas, fueron sintetizadas así en la sentencia C-1038 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett): “Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso”. M.P. Hernando Herrera Vergara Disponía esta norma: “En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral ; las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes”. “Desde luego, que conviene destacar que la realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos legalmente establecidos (C.P.,art.116); lo que indica que para que sea procedente al utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral. Lo antes expresado significa que, la mencionada habilitación a particulares para que ejerzan la función pública de impartir justicia, debe darse a través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria”. En términos de la Corte: “De ahí que, disponer por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral, desconoce el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Política, según el cual “son las partes” las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” Dijo la Corte: “Igualmente, en el precepto acusado se impide, por consiguiente, la determinación libre que tienen los asociados de las mencionadas “E.S.P.”, de someter las diferencias a la decisión arbitral de particulares, dada la obligatoriedad de la norma, cercenando así el derecho al acceso a la jurisdicción ordinaria, investida del principio de gratuidad y permanencia de que está revestida la administración de justicia (C.P., art. 218 y 229)”. “Además, no tiene fundamento alguno de carácter jurídico pretender que el arbitramento pueda sustituir la jurisdicción ordinaria de manera absoluta e indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una definición pronta del conflicto, ya que la institución arbitral solamente es procedente y viable en forma excepcional y transitoria, según los ordenamientos constitucionales anteriormente citados y respecto de materias susceptibles de transacción, en desarrollo del acuerdo expreso de las partes, mediante la habilitación de los árbitros para proferir el respectivo fallo en cada caso en particular”. “De lo anterior se colige, entonces, que en las empresas de servicios públicos domiciliarios “E.S.P.” las diferencias que surjan entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, pueden libre, y no obligatoriamente, y en cada evento específico someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento, a fin de que éste dirima el respectivo conflicto, en desarrollo del ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, para que los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en su calidad de árbitros “habilitados por las partes”, profieran sus fallos en derecho o en equidad, en los términos señalados por la ley”. M.P. José Gregorio Hernández Galindo En términos de la Corte, “(…) en todo caso es importante anotar que, en relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis, también resulta ostensiblemente inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad de sustraer de manera absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de la justicia ordinaria. El artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del arbitramento, lo contempla como extraordinario, puesto que, además de hacerlo transitorio, exige la "habilitación" por las partes, lo que significa que, por definición, debe ser convenido, no impuesto. Y, con base en el principio que obliga al juez -con mayor razón al de constitucionalidad- a velar por la prevalencia del Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes en los préstamos hipotecarios, ni la falta de reglas claras en la normatividad objeto de examen, que permitieran llegar a genuinos y reales acuerdos en un plano de igualdad. Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad”. Dijo la Corte: “Para la Corte es palmaria la inconstitucionalidad de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, acusados en este proceso. (…) Estima esta Corporación que la implantación de ese sistema destinado a resolver los conflictos contractuales que se presenten con ocasión del crédito para adquisición de vivienda, viola el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política), el principio de igualdad (artículo 13 ibídem) y el objetivo constitucional de un orden justo (Preámbulo), además de frustrar -por contera- el ejercicio del derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.). En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por adhesión, en los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual, mientras que el deudor -parte débil de la relación- limita su papel a la aceptación de las reglas previamente establecidas por el primero. Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve sometido a las imposiciones contractuales de las entidades financieras. Así las cosas, la expresa alusión legal a que "solamente por solicitud expresa del deudor podrá pactarse el procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía para evitar que éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación convencional. En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide el préstamo se ve abocado a suscribir la cláusula compromisoria por temor a que no se le otorgue el préstamo, y así la parte más fuerte de la relación contractual termina imponiendo su exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse una realidad distinta. Y después, en los términos de la normatividad impugnada, la institución financiera -que en principio sufraga los honorarios de los árbitros- los escoge, o los impone. De la normatividad demandada no surge directamente la regla aplicable a la forma en que han de ser escogidos los árbitros, y por tanto ello resultaría de la manera en que se redacte la cláusula contractual respectiva, la cual, incluida en un contrato por adhesión, deja de nuevo indefenso, también en ese punto, al usuario”. M.P. Carlos Gaviria Díaz Dijo la Corte: “En este punto, resulta necesario reiterar que, tanto el convenio que da origen al contrato de concesión -sobre el que versa el parágrafo parcialmente demandado-, como todas las decisiones tomadas en desarrollo de este vínculo contractual, tienen que ser el resultado de la libre discusión de las partes, y no de la aceptación de cláusulas y condiciones impuestas por la ley o uno de los contratantes. Si algún significado ha de dársele al principio de autonomía de la voluntad, que estructura todo el régimen de contratación nacional (pública y privada), éste tiene que ver con la posibilidad de que sean las propios sujetos de la relación jurídica, quienes decidan el destino de su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado acceso a la administración de justicia”. “En la medida en que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia, estos estímulos legales al uso de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos no pueden llegar al extremo de bloquear o afectar de manera desproporcionada la posibilidad de una persona de llevar su controversia ante los jueces”. En términos de la Corte: “Resulta contradictorio con el carácter voluntario, temporal y excepcional que se le reconoce al arbitramento -en los términos ya aludidos-, que una disposición legal pretenda establecer la obligatoriedad de dicho mecanismo en el evento de no existir acuerdo sobre el uso de ciertas redes de comunicación entre el Estado o las empresas prestadoras de servicios públicos, y los concesionarios del servicio de televisión. Sin duda, se trata de una norma que excede los límites sobre los que la institución arbitral se sustenta, que guardan íntima relación con el hecho de que la utilización de la justicia arbitral, como forma alternativa de resolución de los conflictos, sea el resultado de la libre decisión de las partes que ante un evento cierto, que se debate, optan por encargar su resolución a particulares designados por ellas” En palabras de la Corte: “Sobre este particular, no puede perderse de vista el hecho de que, tanto la cláusula compromisoria -que se incluye en los contratos con el propósito de hacer posible los arreglos arbitrales-, como el compromiso, son entidades jurídicas que surgen del acuerdo explícito de las partes y, como tal, son el resultado del análisis de circunstancias concretas que desde el punto de vista jurídico -incluso económico-, hacen recomendable recurrir a un tribunal de arbitramento. Por otro lado, no es concebible que por medio de una ley se establezca la obligatoriedad del arbitramento para la resolución de contenciones contractuales, pues de este modo se crea una instancia forzosa que no respeta la libertad de las partes para solucionar sus litigios y restringe indebidamente el acceso de los particulares a la administración de justicia. Por estas razones las expresiones demandadas serán declaradas inexequibles” Dijo la Corte: “Ahora bien: no puede pensarse, so pena de incurrir en un grave error de interpretación, que el pronunciamiento de la Corte sobre este particular impide u obstaculiza la aplicación de formas alternativas de solución de conflictos a las diferencias que se presenten entre el Estado y los concesionarios del servicio público de televisión. El sometimiento de los desacuerdos nacidos en cumplimiento de un contrato -en este caso el de concesión-, a la decisión de particulares investidos de poderes judiciales, es una figura constitucional -artículo 116 C.P.- cuya aplicación ha sido respaldada y alentada por la jurisprudencia de la Corte, si bien siempre condicionada a la necesidad de proteger la integridad de la jurisdicción ordinaria y asegurar el recto ejercicio de los derechos reconocidos a todos los ciudadanos, quienes de manera libre y reflexiva siempre podrán optar por acudir ante la justicia arbitral para la resolución de sus problemas jurídicos”. M.P. Eduardo Montealegre Lynett Dijo en este sentido la Corte: “(…) la Corte considera necesario precisar en primer lugar lo siguiente: el hecho de que el Legislador haya decidido regular los centros de arbitramento y atribuirle algunas competencias en la llamada fase prearbitral no es en sí mismo inconstitucional, pues como ya se explicó, la voluntariedad del arbitramento no excluye que el Congreso pueda regular el proceso arbitral. Esta competencia del Legislador es clara, no sólo porque expresamente el artículo 116 superior indica que el ejercicio de la función arbitral se adelanta “en los términos que determine la ley”, sino además porque, como se explicó, esa intervención legislativa aparece necesaria para amparar el derecho al debido proceso (CP art. 29). Por ello esta Corte había señalado con claridad “que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos jurídicos” No existe pues ningún reparo constitucional a la existencia misma de la regulación de las actividades y competencias de los centros de arbitraje, y a la colaboración de esas entidades, dentro de un marco legal, para una adecuada y ágil conformación de los tribunales de arbitramento. La pregunta que surge es si la normatividad específica prevista en las disposiciones acusadas vulnera el marco constitucional del arbitramento, en especial al conferirle, como lo señala el demandante, funciones judiciales a dichos centros y a sus directores durante la llamada fase prearbitral, mientras que, en desarrollo del principio de habilitación, la Carta sólo autorizaría la atribución de esas funciones exclusivamente a los árbitros mismos”. “Los anteriores criterios formales y materiales obviamente no son exhaustivos ni son de aplicación mecánica, pues en ocasiones pueden estar en tensión unos con otros. Sin embargo, la Corte considera que en el presente caso, ellos son suficientes para concluir que gran parte de las funciones desarrolladas por los centros de arbitramento en la fase prearbitral son de naturaleza judicial. De un lado, desde el punto de vista formal, en esa fase, si bien no se decide directamente el fondo de la controversia, si se toman decisiones y se llevan a cabo trámites que tienen una vinculación directa con el proceso arbitral, que es de naturaleza judicial. Por ende, y como bien lo destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra indisolublemente ligada con un proceso judicial, y por ello se entiende que su naturaleza es también judicial. Por ello, se encuentra regulada por el estatuto procesal civil. De otro lado, desde el punto de vista material, las decisiones tomadas en esa fase prearbitral tienen consecuencias importantes en el acceso a la justicia arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento, entre otras cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales”. “El artículo 116 establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Esta norma señala entonces que los árbitros, cuando son habilitados por las partes, pueden ejercer la función judicial, pero no indica expresamente que los centros de arbitraje puedan desarrollar esas atribuciones. Por consiguiente, el actor acierta en que los particulares sólo pueden habilitar a los árbitros mismos, pero no a los centros de arbitraje; y por ello no puede la ley conferir atribuciones judiciales al centro de arbitraje, o a su director”. “Así, las funciones judiciales que se atribuyen a particulares deben ser conferidas de manera expresa, pues su carácter excepcional así lo exige. Tal conclusión se complementa perfectamente con el elemento de la voluntad de las partes, que deciden no sólo acudir a la justicia arbitral, sino quiénes serán los árbitros. En ese sentido, la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no sólo el espíritu de la normatividad en materia de arbitramento -basada en la voluntad de las partes- sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva. Admitir una interpretación contraria desconocería el tenor del artículo 116 de la Carta, según el cual los particulares sólo habilitan a los árbitros, no al centro de arbitraje ni a otros funcionarios para el ejercicio de una función tan delicada como la de administrar justicia. En ese orden de ideas, mal podría la ley hacer obligatoria la intervención de personas o entidades no autorizadas por las partes para intervenir en el procedimiento. Es menester entonces reconocer el peso del principio de habilitación al momento de conferir facultades judiciales a los particulares, sin que ello implique negar la importancia de las labores de apoyo y trámite, que pueden ejercer los centros de arbitraje. Sólo así puede ser evitada una participación extraña en el desarrollo de un procedimiento de carácter excepcional que opera basado en la habilitación dada por la voluntad de las partes que acuden al mecanismo. Con base en los fundamentos anteriores, esta Corte encuentra que el cargo del actor es acertado, pues los centros de arbitramento no pueden ser habilitados por la ley para tomar decisiones judiciales indisolublemente ligadas a la suerte del proceso arbitral. Dichas decisiones sólo pueden ser tomadas por los árbitros habilitados por las partes (CP art. 116), sin perjuicio de que la ley pueda conferir a dichos centros labores de apoyo al proceso arbitral, o el desarrollo de ciertas funciones en materia de conciliación”. Expresó la Corte, en lo pertinente: “La última parte de ese ordinal establece que ‘en caso contrario el Centro designará a los árbitros’. Este aparte implica que si aquella persona en quien las partes delegaron la designación de los árbitros no realiza dicha designación, entonces el Centro procederá a hacerla. Ese aparte admite entonces dos interpretaciones. Conforme a una primera hermenéutica, las propias partes autorizaron en forma previa y expresa al centro de arbitramento a que realizara la designación de los árbitros, en caso de que el delegado no las realizara. Esa habilitación al centro puede haber sido directa, si las partes atribuyeron expresamente esa potestad al centro, indicando que correspondía a dicha entidad designar al árbitro, en caso de que la persona que había sido delegada para tal efecto, no cumpliera su labor. Pero la delegación puede ser también indirecta, si las partes acordaron expresamente aceptar el reglamento del centro, y ese documento establece que corresponde al centro designar a los árbitros, en aquellos eventos en que el tercero delegado por las partes no realiza dicha designación. (…) La Corte considera que la primera hermenéutica se ajusta plenamente a la Carta, pues las propias partes han acordado, ya sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, que el centro realice dicha labor. Y es que las partes pueden habilitar al centro también en forma indirecta, al aceptar el reglamento, pues, dentro de ciertos límites, los particulares pueden acordar las reglas del proceso arbitral, tal y como lo establece el artículo 7° de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Por el contrario, la segunda posibilidad desconoce el principio de habilitación pues corresponde a las partes, directamente o por medio de una delegado, designar a los árbitros, por lo que la ley no puede establecer reglas supletivas que no tomen en cuenta la voluntad expresa de las partes. Y esto sucede en esta segunda interpretación, pues la ley estaría atribuyendo al centro la designación de los árbitros, sin que las partes le hubieran conferido a esa entidad dicha atribución, ni de manera directa, ni en forma indirecta. Por todo lo anterior, la Corte acoge el criterio de uno de los intervinientes y considera que es necesario condicionar el alcance de ese aparte, a fin de evitar una interpretación del mismo que pueda ser contraria al principio de habilitación. Esa expresión será declarada exequible, pero en el entendido que el Centro podrá designar a los árbitros únicamente si las partes lo han autorizado previa y expresamente a realizar dicha designación, ya sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, si aceptaron el reglamento del centro y éste prevé que dicha entidad realizara la designación, si el tercero que había sido delegado para tal efecto, no cumple esa labor”. El segmento relevante de la parte resolutiva de esta sentencia dice: “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación”. M.P. Carlos Gaviria Díaz Dijo la Corte: “…disposición que, a juicio de la Corte no viola el estatuto superior, básicamente por tres razones: primero porque es la misma Constitución la que autoriza la justicia arbitral (art. 116); segundo, porque el arbitramento no es de carácter forzoso sino facultativo, es decir, que las partes pueden optar por acudir a él o no hacerlo; y tercero, por que no se impide a las partes acceder a la justicia laboral para definir los conflictos o controversias que surjan entre ellos en relación con su trabajo, que es su principal aporte. (…) La decisión de someter las diferencias a árbitros debe surgir de la libre y autónoma voluntad de las partes en conflicto. En consecuencia, las disposiciones que consagren el arbitramento con carácter obligatorio violan la Constitución, como ya lo reiterado esta corporación”. M.P. Carlos Gaviria Díaz En términos de la Corte, “Las consideraciones que hasta ahora se han hecho alrededor de las características del arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, son plenamente aplicables cuando el estudio se restringe concretamente al ámbito del derecho laboral. Las controversias de carácter individual o colectivo que surgen como resultado de la existencia de una relación de trabajo bien pueden ser ventiladas y resueltas por tribunales de arbitramento regidos por la ley. (…) En síntesis es posible afirmar que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos jurídicos –también los originados en la relación de trabajo- (Artículo 116 C.P.). Sin embargo, este poder de configuración que se reconoce a la rama legislativa no es ilimitado, pues debe concordar con los principios y derechos consagrados en la Constitución en materia laboral”. “Cuando empleador y empleado pactan una cláusula compromisoria, acuerdan sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria controversias originadas en cumplimiento del contrato de trabajo con el propósito de confiar su resolución a árbitros. Siempre y cuando se respeten los principios del debido proceso y las directrices constitucionales que orientan la utilización de esta forma alternativa de resolución de conflictos, en los términos que han quedado consignados, resulta legítimo que las partes en una relación laboral acudan al proceso arbitral, y así lo dejen establecido en el contrato de trabajo, en el contrato sindical o en la convención colectiva. Pero ha de insistirse en el hecho de que este mecanismo debe ser el resultado de la libre manifestación de los contratantes y no puede convertirse en una forma de presión ejercida o por el empleador o por el trabajador, para sacar provecho de su posición negocial superior. Si bien es cierto que en la práctica los acuerdos en materia laboral se plasman en verdaderos contratos por adhesión, las consecuencias jurídicas que se desprenden en los casos en que dentro de dichos negocios jurídicos se incluyen cláusulas que responden más a la imposición de uno de los contratantes, en claro perjuicio de los derechos del otro y de su capacidad decisoria -como bien puede ocurrir con la cláusula compromisoria-, ya han sido señaladas por este Tribunal, tachándolas de inválidas por recaer sobre un objeto ilícito. Resulta contrario a los principios constitucionales y legales que sustentan el derecho laboral, considerar que el acuerdo de voluntades en el que se origina el contrato de trabajo puede ser consecuencia de la aceptación forzada de una de las partes a las condiciones que señala la otra -usualmente con mayor poder-, antes que el fruto de la libre expresión de cualquiera de las partes”. M.P. Alfredo Beltrán Sierra En términos de la Corte: “…A partir de la realidad de la desigualdad estructural de las relaciones laborales, de la obligación del Estado de intervenir con acciones positivas encaminadas a mantener el equilibrio en las relaciones entre empleador y trabajador, de la subordinación del trabajador al empleador, de considerar que el contrato de trabajo corresponde a un contrato por adhesión, es donde se debe ubicar la restricción legal de suscripción de la cláusula compromisoria”. “Entonces, si bien no está en discusión la importancia constitucional de la justicia arbitral en asuntos laborales, lo que sí debe examinar la Corte es si la ley está garantizando que cuando el trabajador renuncie a recurrir a la justicia ordinaria, lo haga con pleno convencimiento de su decisión. Es decir, que no sea producto de la imposición de una de las partes de hacer suscribir a la otra, de manera individual, la cláusula compromisoria”. Dijo la Corte: “El compromiso, como se sabe, no forma parte del contrato inicialmente pactado entre las partes, sino que es un acto jurídico de nacimiento posterior, que surge cuando así se conviene por ellas para que se le dé solución a un conflicto posterior al contrato que, de no mediar el compromiso, debería ser decidido por la jurisdicción del Estado. El compromiso requiere la preexistencia del conflicto, de la contención, de la controversia jurídica por unos hechos determinados. No puede imponerse unilateralmente por una de las partes a otra, como un ejercicio abusivo del derecho para sustraer la decisión del litigio por los jueces. Exige, necesariamente que se pacte de manera autónoma, esto es, con una voluntad libre, exenta de vicios en el consentimiento, pues se trata nada menos de la derogación de la jurisdicción para el caso concreto”. “Entonces, dada la trascendencia de la decisión del trabajador de renunciar a la justicia ordinaria para la solución de sus conflictos, nace para el Estado, a través del legislador, la obligación de adoptar las precauciones que estime convenientes”. “En el caso sub exámine consideró el legislador que se equilibraban las partes en este aspecto, bajo la presunción de que si la cláusula compromisoria consta en convención o pacto colectivo, querría decir que tal decisión había sido producto de una amplia discusión previa, en la que participaron el sindicato o los representantes de los trabajadores, y, por consiguiente, se adoptaba libre de presiones. De esta manera se limita la posibilidad de que tal renuncia sea producto de una aparente decisión individual del trabajador, quien para no poner en juego su contrato de trabajo, se vería obligado a firmar cláusulas con las que ni esté de acuerdo o que ni siquiera hubiere podido controvertir. Además, la suscripción individual de esta cláusula por parte de los trabajadores podría convertirse en un obstáculo para hacer valer sus derechos laborales, pues, al tener que recurrir a la justicia arbitral, que es onerosa, mejor decidan desistir de demandar al empleador. (…) Por consiguiente, como conclusión se tiene : no sólo no se viola ninguna de las disposiciones constitucionales a las que se refiere el demandante con la restricción acusada, sino que se trata de una intervención legítima del legislador y justificada en la Constitución, con el fin de proteger al trabajador, para que no renuncie a la justicia ordinaria al suscribir individualmente la cláusula compromisoria, salvo si ésta consta en convención o pacto colectivo, pues, en este caso, existe la presunción de que su inclusión fue objeto de amplio debate sobre su conveniencia, por parte del sindicato o de los representantes de los trabajadores, según el caso. (…) se trata de una forma de garantizar el acceso de los trabajadores a la justicia ordinaria, en la que obra el principio de la gratuidad. Además, no se impide al empleado recurrir a la justicia arbitral si la cláusula consta en pacto o convención, o si obra en un compromiso, una vez ya se ha producido el conflicto”. Sentencia C-431 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. En este sentido, en la sentencia C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), se explicó que “el arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada”. Así se explicó en la sentencia C-431 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), al señalar: “Debe anotarse, como aspectos relevantes del arbitramento, que la existencia del pacto arbitral sustrae o excluye el negocio sub-lite, de la competencia de la jurisdicción ordinaria, sustituyéndola, y que, además, la actuación de estos Tribunales está totalmente rituada y desarrollada por la ley. Ello, valga la pena enfatizarlo, no significa que se trate en materia del proceso arbitral, de una jurisdicción propia, independiente, autónoma y que se ejerza en forma permanente, distinta de la jurisdicción ordinaria: como se dejó expuesto, de una parte, el arbitramento no constituye una jurisdicción, y de la otra, el pacto arbitral lo que hace es sustraer de la competencia de la jurisdicción ordinaria, el negocio sub-lite”. La doctrina internacional especializada en el tema del arbitramento también ha resaltado que, por su definición misma, el arbitraje es una forma de administración de justicia basada en un acuerdo entre las partes, en la cual éstas presentan pruebas y argumentos a un tercero neutral que tiene la potestad de adoptar una decisión obligatoria, generalmente con base en estándares objetivos. Se resaltan como elementos constitutivos de este carácter judicial, el que la función de los árbitros es resolver una disputa, y el que su decisión es vinculante para las partes. Ver, a este respecto, Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999, p. 12 y ss: “Los árbitros cumplen su papel judicial mediante la adopción de un laudo. Así, por ejemplo, el Artículo 1496 del Nuevo Código Francés de Procedimiento Civil, que establece que ‘el árbitro resolverá la disputa’, provee una indicación del hecho de que el ordenamiento francés confiere preferencia a este aspecto judicial del rol de los árbitros. Otras indicaciones incluyen las referencias en el Código al ‘tribunal arbitral’ (Art. 1502), y en el artículo 1476, al hecho de que ‘una vez adoptado, el laudo arbitral es cosa juzgada en relación con la disputa que resuelve’. (…) El carácter judicial del arbitramento permite distinguirlo de mecanismos similares, tales como la conciliación, la mediación, el arreglo (…). Hay dos aspectos en el rol judicial de los árbitros: sus decisiones deben ser obligatorias para las partes, y deben resolver una disputa. Estos simples principios determinan si los procedimientos en cuestión constituyen un arbitramento o no. (…) Un laudo arbitral será obligatorio para las partes del arbitramento. Así, se puede distinguir fácilmente al arbitramento de otros procedimientos en los que la intervención de un tercero no culmina en una decisión vinculante (…) Una de las principales características que ilustran la naturaleza judicial del rol de los árbitros es que, en su laudo, resuelven una disputa entre dos o más partes. Esto es reconocido universalmente en los sistemas jurídicos nacionales y en convenciones internacionales. Por ejemplo, en la Convención de Nueva York del 10 de Junio de 1958, las partes someten sus “diferencias” a arbitramento, y los Estados signatarios reconocen los laudos arbitrales como ‘obligatorios’ [Arts. II(1) y III de la Convención de Nueva York]. El artículo 1496 del Nuevo Código Francés de Procedimiento Civil es aún más explícito, al establecer que ‘el árbitro deberá resolver la disputa’.” (traducción libre). También se puede consultar, a este respecto, Christian Bühring-Uhle: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “El arbitramento se puede definir como una adjudicación basada en un acuerdo entre las partes. (…) La adjudicación es un proceso en el que las partes en disputa presentan pruebas y argumentos a un tercero neutral con poder para adoptar una decisión vinculante, generalmente basada en estándares objetivos” (Traducción libre). Así lo explicó la Corte en la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara): “Las características básicas constitucionales de la actuación arbitral han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación:
1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.
2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.
3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.
4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.
5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.(…)”. Se explicó en la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), en este sentido, lo siguiente: “Frente a la afirmación del actor en el sentido de que pactar estatutariamente la celebración de un tribunal de arbitramento, como mecanismo de resolución de las diferencias surgidas en el seno de las empresas de servicios públicos “E.S.P.”, impide el ejercicio de derecho fundamental de acceso a la administración de justicia a las personas particulares que integren dichas empresas, no resulta de recibo por parte de la Corporación, toda vez que, el arbitramento constituye en sí mismo una forma de administrar justicia. Por ello, es necesario aclarar que contrariamente a lo manifestado por el demandante, el arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico; es más, dicho instituto goza de autorización constitucional expresa, con determinadas características, ya señaladas anteriormente, en donde los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que señale la ley”. La doctrina internacional sobre el tema también ha reconocido que los dos elementos determinantes de la naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales son su efecto de cosa juzgada, que precluye el sometimiento del conflicto a un nuevo proceso judicial, y su capacidad de ser ejecutados. Ver a este respecto, Christian Bühring-Uhle: Arbitration and Mediation in International Business. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “Al igual que las decisiones de los jueces, los dos efectos más importantes de un laudo son su poder de precluir un nuevo litigio (su efecto de cosa juzgada) y su capacidad de ser ejecutados. Ambos dependen del reconocimiento del laudo por las cortes nacionales.” A nivel de derecho comparado, numerosos sistemas jurídicos reconocen explícitamente la fuerza de cosa juzgada que ampara a los laudos arbitrales; así sucede en Bélgica (art. 1703 del Código Judicial), los Países Bajos (Art. 1059 del Código de Procedimiento Civil), Alemania (art. 1055 del estatuto de 1997) y Francia (arts. 1476 y 1500 del Código de Procedimiento Civil). Ver, en este sentido: Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999. Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En efecto, en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), se explicó que “el arbitraje es, entonces, una de las posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia, pues se les confiere la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un derecho”. Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Así se dijo en la sentencia C-431 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara): “En primer lugar, cabe señalar que el acto arbitral puede definirse como aquel por medio del cual una persona o varias a nombre del Estado, en ejercicio de una competencia atribuída por éste y consultando solo el interés superior del orden jurídico y la justicia, definen el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial es el efecto del tránsito a cosa juzgada”. Así lo explicó la Corte en la antes citada sentencia C-431 de 1995: “Una vez integrado o constituído el Tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos jurisdiccionales. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido, deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de ese acervo, una consecuencia definitoria, contenida en un proveído, denominado laudo arbitral, que formal y materialmente es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada”. El efecto de cosa juzgada que cobija los laudos también se indicó en la sentencia C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), donde se explicó que “el arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada”. Así se dijo en la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara): “Adicionalmente, la decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad. Claro está, que la ejecución y control de ese laudo corresponde a la jurisdicción ordinaria permanente”. Este punto se explicó así en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz): “El arbitramento, tal como ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico, es una figura procesal. Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las partes en concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros. El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales”. En la sentencia C-431 de 1995 se afirmó, en este sentido, lo siguiente: “Los jueces como autoridades que ejercen en forma permanente la función de administrar justicia, gozan de ciertos poderes, a saber: a) El poder de decisión, por medio del cual resuelven con fuerza obligatoria la controversia. b) El poder de coerción, mediante el cual se procuran los elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión. c) El poder de documentación o investigación, en virtud del cual se le otorga la facultad de decretar y practicar pruebas, ya sea de oficio o a petición de parte, para llegar con la valoración de ellas, a una verdad real y de esa forma poder adoptar la decisión que en derecho corresponda, y d) El poder de ejecución, que está íntimamente ligado con el de coerción, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que se derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito. En principio, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, estos poderes son atribuíbles tanto al juez como al árbitro, en cuanto éste goza de los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces consagran las normas del Código de Procedimiento Civil, así como por su asimilación a los jueces del circuito. Sin embargo, esta misma ley impone una limitación al Tribunal de Arbitramento con el objeto de evitar un cambio de competencia, ya que en el parágrafo del artículo 40 ibídem, establece en forma expresa que de la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, lo cual ha sido reiterado por la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia, como de la Corte Constitucional”. Se afirmó en la sentencia C-163 de 1999, específicamente en relación con el poder de los árbitros de vincular a terceros al proceso arbitral, lo siguiente: “si unos particulares suscriben un pacto arbitral en virtud del cual aceptan someter sus diferencias a la decisión de un árbitro, es razonable entender que están habilitando a este tercero a que tome todas las medidas permitidas legal y convencionalmente para la resolución del conflicto específico. Por lo tanto, las partes facultan expresa o tácitamente la intervención de terceros en el proceso, pues el principal objetivo de la instalación del tribunal de arbitramento y de la intención plasmada en el acuerdo es resolver el litigio. En tales circunstancias, no resulta razonable suponer que quienes ya aceptaron que su conflicto fuera resuelto por un tribunal arbitral tengan a su vez la posibilidad de impedir la participación de un tercero en ese proceso, puesto que la persona ya había habilitado al tribunal para que resolviera ese conflicto específico”. Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C-426 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C-163 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dijo la Corte: “Así las cosas, la Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse “en los términos que determine la ley” (C.P. art. 116). En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo cual permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral. Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución”. Se explicó en esta oportunidad: “Ya se ha expresado que el arbitramento surge por voluntad de las partes de someter un conflicto ante un tercero -árbitro-, habilitado por ellas para proferir un fallo en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. De esa manera, entonces, es a la ley a quien corresponde determinar: a) los asuntos y la forma en que los particulares pueden administrar justicia en la condición de árbitros; b) los límites y términos en que los árbitros están habilitados para administrar justicia, y c) sus funciones y facultades, que son las mismas que tienen los jueces ordinarios”. El tema de la arbitrabilidad ha sido explorado por la doctrina especializada en la materia. Así, se ha explicado que además de estar basado en el consentimiento válido de las partes, el pacto arbitral debe ser lícito, en el sentido de que debe referirse a asuntos susceptibles de ser resueltos mediante arbitramento, y debe haber sido suscrito por partes que pueden someter sus disputas a este mecanismo, condiciones que apuntan a la promoción del interés general. Ver, en este sentido, Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999: “Hemos visto que para que un acuerdo arbitral sea efectivo, debe ser el resultado del consentimiento válido de las partes. Sin embargo, también debe ser lícito. Esto quiere decir, en primer lugar, que el acuerdo debe referirse a un asunto de fondo que sea susceptible de ser resuelto mediante arbitraje y, segundo, que el acuerdo debe haber sido celebrado por partes con capacidad de someter sus disputas a arbitramento. Estas consideraciones se agrupan bajo la categoría de ‘arbitrabilidad’, y se fundan en la protección del interés general. Lo anterior en oposición al requisito de validez del consentimiento, que busca proteger los intereses privados de las partes al acuerdo arbitral” (traducción libre). Otros sistemas jurídicos extranjeros contemplan claros límites a las materias que pueden ser objeto de arbitramento. Así, por ejemplo, en Argentina, están excluidas expresamente de la posibilidad de ser sometidas a arbitramento las materias que no pueden ser objeto de transacción, de conformidad con el artículo 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo cual incluye: las acciones penales derivadas de hechos ilícitos –aunque se puede pactar respecto de los efectos civiles del delito-, asuntos relativos al matrimonio y al estado civil y capacidad de las personas, derechos eventuales sobre una sucesión, cosas fueras del comercio, y asuntos en los que esté interesado el orden público. Ver, a este respecto, Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000. La norma legal objeto de examen estaba contenida en el primer inciso del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que reza: “Definición y modalidades. El artículo 1° del Decreto 2279 de 1989 quedará así: ‘Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral (…)’”.La decisión adoptada por la Corte fue: “Declárase EXEQUIBLES las expresiones ‘de carácter transigible’ contenidas en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998”. Se dijo en esta oportunidad: “De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta límites respecto de su ámbito material y temporal, en razón a que no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter transitorio para su realización”. Explicó la Corte: “Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil. Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico". Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene tener presente que, según el artículo 2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, de conformidad con el 2473 del mismo Código, "No se puede transigir sobre el estado civil de las personas". En virtud de todas estas normas, están, pues, excluídas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer”. Se dijo en esta providencia: “El arbitramento es excepcional. La habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas. Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los trabajadores-, o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como "la fijación del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular disponer"”. Dijo la Corte en esta oportunidad: “De otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan derecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal, pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro. A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad”. El texto de dichos artículos es el siguiente:"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo. En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional. Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación. En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos.”La decisión adoptada por la Corte en esta oportunidad fue: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. Dijo la Corte: “El arbitramento, así concebido, está definido hoy como ‘ un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’ (Ley 446 de 1998, artículo 111). De la definición que hace el legislador, se infiere que la competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo ha señalado esta Corporación ‘no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, …’ (sentencia C-247 de 1994)”. En términos de la sentencia: “Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos”. Explicó esta Corporación: “La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1991, señaló sobre el particular que “es la jurisdicción la llamada a despejar la certidumbre que el particular suscite sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar estatal”. Y en relación con la procedencia de la conciliación contenciosa administrativa, frente a la legalidad de los acto, expresó: “Bajo la óptica de la institución de la conciliación administrativa prevista en las normas sub-judice (ley 23 de 1991) y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no entrañan posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional.” En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “... a diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991 (según el cual se podía conciliar sobre los aspectos individuales y patrimoniales que pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a través de las acciones de nulidad y restablecimiento; reparación directa (...) el artículo 6 de éste (decreto 2651 de 1991) sólo permite la conciliación en las dos referidas controversias contencioso administrativas (responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del Estado) para excluir de modo inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias contencioso administrativas que se funden en peticiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos. Ello debido a que todas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por fundamento la infracción de normas de derecho público que, como tal, no pueden ser objeto de renuncia, conciliación o transacción”. “Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible”. “Tanto es ello así, que de manera exclusiva y excluyente, el citado artículo 238 de la Constitución autoriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para "suspender provisionalmente" los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por la vía judicial, asunto este que, ni por asomo, podría dejarse dentro del campo de acción de los particulares investidos en forma transitoria de jurisdicción como árbitros. Entonces, a fortiori, ha de concluirse que si dentro de la competencia de los árbitros no queda comprendida, ni puede quedar en ningún caso, competencia para la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, con mucha mayor razón queda excluida tal competencia para decidir sobre la legalidad de tales actos, pues, en guarda de la lógica jurídica, ha de reiterarse que quien no puede lo menos, jamás podrá lo más. De idéntica manera, ha de recordarse que la regla general es la de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los litigios con la administración y sólo por excepción de ellos conocerán los árbitros, en virtud de la autorización constitucional contenida en el artículo 116 de la Carta. Por ello, lo atinente a la competencia de los árbitros es de interpretación restrictiva, sin que pueda llegar a trocarse lo que es la excepción en la regla general, ni tampoco autorizarse como legítima una interpretación que transforme la regla general, es decir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en la excepción para concluir en contravía de la Constitución que esta sólo puede actuar en ausencia de los Tribunales de Arbitramento”. La sección pertinente de la parte resolutiva dice: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. En algunos sistemas jurídicos existe una distinción entre las entidades públicas y empresas estatales regidas por el derecho privado para efectos de la posibilidad de someter sus disputas a arbitramento; en dichos ordenamientos, mientras que prácticamente no existen restricciones para las compañías regidas por el derecho privado, incluso si son de propiedad del Estado, existen diversas restricciones en el caso de las entidades públicas en cuanto al sometimiento de controversias a arbitraje. Así, según un estudio comparado efectuado a mediados de los ochentas, (a) mientras que no existen restricciones en Austria, Gran Bretaña, Italia, los Países Bajos, Suiza, Canadá o Australia (b) en países como Bélgica y Luxemburgo las entidades públicas en principio no pueden acordar pactos arbitrales en relación con sus contratos, sean estos nacionales o internacionales, salvo excepciones establecidas expresamente en la ley para el caso de Bélgica, (c) en Francia las entidades públicas requieren permiso especial para someter sus conflictos contractuales internos –no internacionales- a arbitramento, (d) en Alemania se requiere el consentimiento del Ministro de Finanzas para que el Estado o las entidades públicas recurran al arbitramento, a excepción de lo cual no existen restricciones, (e) en Finlandia no hay restricciones para el sometimiento de disputas a arbitraje, pero las entidades públicas mantienen abierta la opción de recurrir a las cortes a pesar de la existencia de pactos arbitrales, y (f) en los Estados Unidos, aunque no existe una restricción expresa, el gobierno federal y algunos gobiernos estatales a menudo argumentan que no tienen autorización para recurrir al arbitramento, mientras que la mayoría de los gobiernos locales y las autoridades públicas cuentan con dicha autorización. Ver, a este, respecto: Böckstiegel, Karl-Heinz: “Arbitration and State Enterprises”. Kluwer Law and Taxation Publishers – ICC, 1984. Dijo la Corte: “Tanto las personas privadas en ejercicio de su libre autonomía, cuando contratan entre sí, como las entidades públicas, en la contratación administrativa, pueden pactar la cláusula compromisoria, sometiendo a la decisión de árbitros las eventuales diferencias y los conflictos que puedan surgir en relación con un determinado contrato. Al hacerlo con base en el recíproco consentimiento, radican en cabeza de los árbitros la competencia para resolver sobre las consiguientes controversias y se obligan a acatar lo decidido por aquéllos”. En los términos de esta sentencia, la legislación nacional “sigue, además, la tendencia, que siempre ha imperado en la legislación nacional, de permitir el arbitramento en los asuntos susceptibles de transacción que se susciten entre personas capaces legalmente y que puedan disponer de los derechos en conflicto”. Expresó la Corte, en la parte pertinente: “Al expedir la ley 80 de 1993, el legislador decide terminar con la distinción que venía rigiendo los contratos celebrados por la administración, al señalar que los contratos en donde intervienen las entidades estatales, sin distingo alguno, son contratos estatales (artículo 2 y 32), regidos por las disposiciones comerciales y civiles correspondientes (artículo 13), salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley, y asignó la competencia para conocer de las controversias originadas en ellos, exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 75). De esta forma, a partir del año 1993, los conflictos surgidos de la actividad contractual del Estado, quedó radicada definitivamente en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68). Prohibiendo expresamente a las autoridades, impedir el uso de estos mecanismos, o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69). Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años”. En la actualidad, el Legislador ha previsto que contra todo laudo arbitral nacional, que verse sobre materias civiles, comerciales o referentes a contratos administrativos, procede el recurso extraordinario de anulación. Las causales de anulación varían dependiendo de la materia para la cual haya sido convocado el Tribunal de Arbitramento. En el caso de los laudos proferidos por Tribunales de Arbitramento convocados para dirimir conflictos originados en contratos administrativos, las causales de anulación aplicables son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998); para las demás materias, las causales de anulación aplicables son las previstas en el artículo 38 del Decreto 1279 de 1989 (compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998). Respecto del recurso extraordinario de anulación, es importante señalar que las causales aplicables a los laudos nacionales referentes a controversias suscitadas en contratos administrativos (Art. 230 del Decreto 1818 de 1998), no son las mismas que aquellas aplicables a los laudos nacionales proferidos en materia civil y comercial (Art. 163 del Decreto 1818 de 1998). Al comparar unas y otras, se evidencia que, para el caso de los laudos nacionales referentes a controversias suscitadas en contratos administrativos, el legislador no previó expresamente como causales de anulación las siguientes: (i) “la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, ni los demás motivos de nulidad absoluta o relativa del pacto arbitral, cuando éstos hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo (Art. 163, numeral 1 del Decreto 1818 de 1998); (ii) “no haberse constituido el tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite” (Art. 163, num. 2 del Decreto 1818 de 1998); y (iii) “haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga” (Art. 163, num. 5 del Decreto 1818 de 1998).Sin embargo, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al conocer de los recursos de anulación interpuestos contra laudos nacionales referentes a controversias derivadas de contratos administrativos, ha señalado que si bien la nulidad absoluta del pacto arbitral no fue incluida por el legislador como una de las causales de anulación que puedan alegar los recurrentes contra este tipo de laudos (Art. 230 del Decreto 1818 de 1998), esto no obsta para que de oficio, el juez del recurso (en este caso, la Sección Tercera) esté obligado a declarar la nulidad del pacto arbitral, en el evento que constate la ocurrencia de cualquiera de las causales de nulidad absoluta del mismo, y se cumpla con los requisitos previstos en el inciso 3 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, referentes a que la causal de nulidad absoluta esté plenamente demostrada en el proceso y que en éste hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las que se resolvieron recursos de anulación interpuestos contra laudos arbitrales nacionales que versaron sobre controversias derivadas de contratos administrativos: Rad. 16973 (8 de junio de 2000); Rad. 21041 (1º de Agosto de 2002).De otro lado, respecto de la causal de anulación relativa a “haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga” (Art. 163, num. 5 del Decreto 1818 de 1998), no prevista expresamente por el legislador frente a los laudos nacionales referentes a controversias derivadas de contratos administrativos (Art. 230, del Decreto 1818 de 1998), se debe señalar que existen providencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las que ha interpretado que la circunstancia de hecho prevista en la referida causal de anulación, implica que el Tribunal de Arbitramento actuó sin competencia (Art. 167, num. 5 del Decreto 1818 de 1998). Por tal razón, la Sección Tercera ha reconocido que dicha circunstancia de hecho puede ser alegada mediante la causal referente a que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (Art. 230, num. 4 del Decreto 1818 de 1998), dado que esta última causal de anulación ha sido interpretada por la Sección Tercera en el sentido de que involucra tanto los asuntos que las partes dispusieron no someter al conocimiento de los árbitros, como aquellos que la ley previó excluir de su conocimiento (como serían en este caso, los asuntos respecto de los cuales ya venció el término previsto para que se pronunciara el Tribunal de Arbitramento). Respecto de la procedencia de la causal de anulación del numeral 4 del Art. 230 del Decreto 1818 de 1998 para alegar que el laudo fue expedido por fuera del término previsto, ver entre otras la siguiente sentencia: Rad. 24245 (18 de marzo de 2004). En este sentido, el ordenamiento colombiano es más amplio que la tendencia mundial. Ver, a este respecto, Christian Bühring-Uhle: Arbitration and Mediation in International Business. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “Aunque algunos países todavía permiten la revisión judicial del fondo del caso en su totalidad, en tiempos recientes se ha limitado el estándar en la mayoría de los países (o, como en Inglaterra desde 1979, puede ser limitado por medio de un ‘acuerdo de exclusión’ [exclusion agreement] [Cf. Sección 2-3 de la Ley Inglesa de Arbitramento de 1979] a la revisión de errores procedimentales serios tales como la falta de jurisdicción (v.g. inexistencia de un pacto arbitral válido), constitución impropia del tribunal arbitral, desconocimiento de los términos del mandato impartido a los árbitros (que puede incluir un ‘desconocimiento manifiesto de la ley’) (…), corrupción, y otras violaciones serias del debido proceso (…) que incluye fundamentalmente el principio de igualdad de trato y el derecho de cada parte a ser escuchada”. (Traducción libre). La Corte Constitucional, en la sentencia T-570 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en un caso sobre arbitramento comercial, explicó que el recurso de anulación puede ser interpuesto para controlar judicialmente tan solo algunos posibles errores in procedendo e in judicando en los que haya incurrido el tribunal de arbitramento: “Es cierto que en la regulación por la que optó el legislador, no se les asignó a esas corporaciones judiciales una competencia igual a la que ejercen cuando conocen de un fallo en razón del recurso de apelación, caso en el cual están facultadas para revisar in integrum la providencia recurrida y modificarla con el único límite de la prohibición de la reformatio in pejus. Pero la ley vigente (Decreto Extraordinario 2279 de 1.989, reformado por la Ley 23 de 1.991) sí complementó la regulación del proceso excepcional tramitado por los árbitros, otorgando competencia al Tribunal para revisar el aspecto sustancial del laudo (los posibles errores in judicando), en los asuntos contemplados en las causales 7, 8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1.989, y para pronunciarse sobre las cuestiones formales enunciadas en las seis primeras causales de anulación. Además, el artículo 41 del Decreto 2279 de 1.989, dispone que el laudo arbitral y la sentencia que decide sobre la anulación del mismo, pueden revisarse -conocen del recurso el Tribunal Superior o la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema-, por los motivos y mediante los trámites determinados en los artículos 379 a 385 del Código de Procedimiento Civil”. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En este caso, un tribunal de arbitramento dictó un laudo para resolver una disputa comercial entre socios particulares. Se interpusieron recursos de anulación por las partes desfavorecidas con el laudo, pero el Tribunal Superior competente los declaró infundados. Los afectados presentaron recursos de apelación contra la decisión del Tribunal Superior, pero éste los denegó por no estar previstos en la ley; contra esta decisión se interpusieron recursos de reposición que fueron negados, y luego un recurso de queja, que también fue denegado por la Corte Suprema de Justicia. Se interpuso tutela por considerar los afectados que con estas decisiones se violó su derecho a la doble instancia y al debido proceso, argumentando que no existe norma legal vigente que exceptúe a estas dos decisiones del principio general de procedencia de la apelación. Explicó la Corte: “No hubo violación a la garantía de la doble instancia en la solución del conflicto existente entre los hermanos Suárez Cavelier y sus socios comerciales porque, según el último inciso del artículo 116 de la Constitución: ‘Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley’. Y consta en el expediente que los actores y su contraparte habilitaron a los árbitros para fallar en derecho las diferencias existentes entre ellos. El tribunal de arbitramento fue conformado, sesionó y decidió en los términos que determina la ley vigente, así que se cumplió con la primera instancia. En contra del laudo arbitral se interpuso el recurso de anulación, que tramitó el Tribunal Superior del Distrito Judicial en el que tuvo su sede el tribunal de arbitramento. En contra de lo que dan por sentado los hermanos Suárez Cavelier, este trámite no constituye la primera instancia -lo es el proceso ante el tribunal de arbitramento-; tampoco puede afirmarse que sea una instancia con las mismas características de aquélla a la que da lugar el recurso de apelación; pero, sí puede afirmarse que con el recurso de anulación, se satisface la garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución, pues, materialmente, se cumplen las finalidades que la doble instancia está llamada a alcanzar”. “Así, la regla general es que las sentencias sean apelables o consultables, y, también que sean proferidas por una autoridad judicial con superiores jerárquicos que puedan conocer de tales recursos. Pero tales reglas generales tienen excepciones permitidas por la Constitución y desarrolladas por el legislador”. En términos de la Corte: “Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley en desarrollo del mandato constitucional, los particulares se someten a la decisión judicial de una corporación esencialmente transitoria, que no tiene superior jerárquico y, por ende, quienes a ella acuden, optan por una organización excepcional de la administración de justicia, donde la naturaleza de las cosas hace imposible la aplicación de la regla general de la doble instancia (a través del recurso ordinario de apelación), que rige en la Rama Judicial (artículo 3° del Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, desde dos décadas antes de la expedición de la actual Carta Política, el legislador consideró que el proceso arbitral era excepcional, y en contra del laudo arbitral no procedía recurso alguno. En lugar de crear un superior jerárquico de los tribunales de arbitramento, que pudiera conocer de los recursos ordinarios interpuestos en contra de los laudos, el legislador asignó a los Tribunales Superiores y a la Corte Suprema, la competencia para conocer de tales decisiones, a través de los recursos extraordinarios de anulación y revisión”. “Así, esta Sala encuentra que, como reclaman los actores, no hay una norma que expresamente diga que no procede el recurso de apelación en contra de la sentencia que decide sobre la nulidad de un laudo arbitral. Pero sí existe regulación legal que, desarrollando el mandato constitucional, otorga a los particulares la posibilidad de sustraerse a la aplicación de justicia por parte de la Rama Judicial -en cuyo funcionamiento operan los recursos ordinarios-, para acudir a un proceso excepcional, el arbitral, en el que las decisiones de primera instancia pueden ser impugnadas, no ante un superior jerárquico inexistente, sino ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente y la Corte Suprema de Justicia, a través de los recursos de anulación y revisión, con los que la ley complementó el trámite debido de un proceso, se insiste, excepcional. Es claro entonces que no hubo violación del debido proceso, ni las decisiones del Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia constituyen, bajo ningún aspecto, vías de hecho pasibles de ser corregidas mediante tutela”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este caso la acción de tutela fue interpuesta tanto contra el laudo como contra la sentencia de homologación del mismo. Sin embargo, se trataba de un arbitramento laboral obligatorio en equidad, no de un arbitraje voluntario. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Dijo la Corte: “la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se ha incurrido en una vía de hecho que afecte derechos constitucionales fundamentales, pero siempre que se observen los demás requisitos de procedibilidad de la citada acción. Así, atendiendo al carácter subsidiario y residual del recurso de amparo (art. 86 C.P.), éste sólo procede contra una vía de hecho judicial cuando el ordenamiento jurídico no tiene previstos otros mecanismos de defensa que puedan invocarse, o cuando, existiendo, se utiliza la tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la orden de protección permanece únicamente hasta que resuelva de fondo la autoridad competente (art. 8° del Decreto 2591 de 1991)”. En términos de la sentencia: “En el caso sub examine, se controvierte el laudo proferido dentro del proceso arbitral de Daniel J. Fernández & Cia Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A., el cual, no obstante asimilarse por mandato constitucional y legal a una decisión judicial, tiene dispuestos en el ordenamiento jurídico otros mecanismos de control que en manera alguna pueden ser ignorados o desconocidos por el juez constitucional. En efecto, atendiendo al contenido de los artículos 37 y 41 del Decreto 2279 de 1989, compilados en el Decreto 1818 de 1998, contra los laudos arbitrales proceden los recursos de anulación y de revisión. El primero se surte ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento y, el segundo, que también actúa contra la sentencia que resuelve sobre la anulación, se surte ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en los términos y circunstancias previstas por los artículos 379 a 385 del Código de Procedimiento Civil” . “…no podría el juez constitucional, y en particular esta Sala de Revisión, invadir la órbita de competencia asignada por la ley al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, decidiendo en forma paralela y casi simultánea sobre el mismo asunto: la presunta ilegalidad del laudo arbitral recurrido. Más aún, si como obra en las pruebas recogidas por esta Sala de Revisión (a folio 276), Fiberglass sustentó el recurso de anulación en varias de las causales consagradas en el artículo 38 del Decreto 2779 89, particularmente las contenidas en los numerales 2°, 8° y 9°, para lo cual utilizó, respecto de las dos últimas, los mismos fundamentos jurídicos que ahora promueven la acusación en sede de tutela; es decir, aquellos dirigidos a demostrar el error de interpretación del tribunal de arbitramento al reconocer la existencia de un contrato de agencia comercial entre las partes y desconocer el de suministro”. Dijo la Corte: “no encuentra la Sala justificación alguna para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta vía de hecho en que incurrió el tribunal de arbitramento, convocado para dirimir el conflicto de naturaleza contractual surgido entre Fiberglass Colombia S.A. y Daniel J. Fernández & Cía. Ltda., pues como ha quedado explicado, dicho pronunciamiento corresponde hacerlo, por mandato legal, al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá quien en la actualidad está conociendo del referido recurso de anulación tanto por errores in procedendo (causal 2a.) como por errores in judicando (causales 8a. y 9a.). Así, ha de reiterarse entonces, que la acción de tutela es una institución procesal de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado la posibilidad de acceder a ella de manera discrecional, promoviendo su ejercicio en forma simultánea y concurrente con otros recursos legales que, como ocurre con el de anulación, han sido dispuestos en el ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de quienes son parte en una actuación judicial”. “Como consecuencia de lo anterior, tampoco podría proceder la acción de amparo como mecanismo transitorio, ya que no se alegó ni se demostró en el curso del proceso, como tampoco lo observa esta Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Precisamente, la circunstancia de que Fiberglass haya utilizado el recurso de anulación en aras de resolver el asunto planteado en esta oportunidad, y el hecho de que la definición del recurso puede conducir a una eventual modificación o anulación del laudo arbitral en favor de sus intereses jurídicos y económicos, permite concluir a la Sala que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable -inminencia, urgencia y gravedad- y, por tanto, no puede tenerse como excusa para darle curso a la presente acción”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Para el caso específico de la interposición de tutela contra laudos arbitrales en material laboral, la Corte precisó que en estas hipótesis debe presentarse la tutela también contra la sentencia de homologación: “Una vez se ha surtido la homologación de un laudo arbitral por fallo judicial, el laudo adquiere fuerza de sentencia (art. 143 CPT), reemplazando la convención colectiva existente hasta ese momento. Por ello, en estricto sentido, la acción de tutela se dirige contra el laudo arbitral y la sentencia de homologación como unidad inescindible (…). En caso de que la sentencia de homologación convalide el laudo arbitral pese a constituir éste una vía de hecho violatoria de los derechos fundamentales, el vicio de inconstitucionalidad se comunica a la sentencia de homologación. Esto porque la justicia laboral habría errado gravemente en el control que sobre el laudo había debido realizar, lo cual trae como consecuencia el que derechos fundamentales resulten vulnerados por el laudo en virtud de su exequibilidad declarada por la sentencia de homologación”. Dijo la Corte: “Si bien la acción de tutela por vías de hecho procede contra el laudo y la sentencia que lo homologa, los defectos predicables de uno y otro acto son diferentes. Esto porque los árbitros deciden en equidad, mientras que los jueces fallan en derecho. Es así que los defectos de las decisiones judiciales –sustantivos, fácticos, orgánicos o procedimentales- no se aplican, en su integridad ni en el mismo sentido, a los laudos arbitrales en equidad y a las providencias judiciales. Aunque la equidad impone límites sustanciales a los árbitros y a la manera como deben decidir, estos límites son diferentes a los que se derivan de las reglas legales para los jueces que deciden en derecho una determinada controversia. Es así como las causales de las vías de hecho se restringen y adquieren un significado diferente en materia de tutela contra laudos. Por su parte, el laudo arbitral presenta un defecto grave y manifiesto cuando carece de motivación material o es manifiestamente irrazonable. Se trata de un defecto por falta de motivación material o evidente irrazonabilidad que torna arbitraria la decisión arbitral. La sentencia de homologación que pasa por alto la falta de motivación o la evidente irrazonabilidad del laudo cae bajo la hipótesis del defecto sustantivo. Ello porque por mandato legal la justicia laboral está obligada a surtir un control de legalidad a la vez que de constitucionalidad sobre el laudo arbitral, sin que sea aceptable limitarse a realizar un mero control formal del trámite, sin examinar si el laudo desconoce los derechos y facultades constitucionales de las partes”. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En efecto, señaló esta Corporación que el problema a resolver se relacionaba con la obligatoriedad de contar con permisos de explotación para la mina de carbón correspondiente: por una parte, Carbones de los Andes afirmaba que no existían las autorizaciones ambientales correspondientes, y que la falta de valoración de estas pruebas por el tribunal de arbitramento constituía una vía de hecho por defecto fáctico que, de haberse considerado, habría modificado el laudo, porque era obligación de Carbones Soria garantizar la existencia de tales autorizaciones; por otra, Carbones Soria afirmaba que sí existía autorización ambiental, cuya obtención correspondía a Carboandes, y que no se planteaba una discusión probatoria sino un problema de interpretación de las obligaciones contractuales. Ante estas dos posiciones, la Corte afirmó que el tema central del caso era uno de interpretación contractual, para determinar si existía claridad en las obligaciones de las partes, y posteriormente establecer, en caso de que existiera certeza sobre dichas obligaciones, si el tribunal había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico: “En vista de lo anterior, la Corte deberá abordar, en primera medida, lo relativo a la interpretación del contrato “acuerdo de operación conjunta”, pues es necesario establecer si existe claridad sobre las obligaciones de las partes contractuales. Una vez establecidas dichas obligaciones, podrá entrar a establecer si el tribunal de arbitramento incurrió en defecto fáctico. …El primer punto que la Corte debe abordar es lo relativo a la certeza sobre las obligaciones de SORIA y CARBOANDES, pues únicamente si existe dicha certeza es posible establecer si el tribunal de arbitramento erró de manera grave y con violación de derechos fundamentales, la valoración probatoria. En este orden de ideas, resulta decisivo establecer si era responsabilidad de SORIA obtener las autorizaciones ambientales para realizar la exploración en el área estipulada en el contrato 056-90 (con sus modificaciones) o si le competía a CARBOANDES. Intentar resolver este punto genera un pregunta que la Corte no puede eludir: ¿puede el juez de tutela entrar a resolver esta cuestión? De manera abstracta, esta pregunta lleva a indagar sobre los alcances del juez constitucional frente a las tutelas interpuestas en contra de sentencias judiciales”. “Por definición, la acción de tutela únicamente procede si existe amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de la parte demandante (C.P. art. 86). Esta constituye la primera restricción al juez de tutela, pues únicamente le compete analizar la violación de los derechos fundamentales producida con ocasión, en este caso, de dictar una sentencia judicial. Por otra parte, el principio de autonomía judicial impone una segunda y fuerte restricción a la competencia del juez constitucional. En virtud de dicho principio, el juez constitucional no puede invalidar las actuaciones judiciales e invadir la órbita funcional del juez (derecho al juez natural), más que cuando (i) el juez desconozca (o se aparte sin justificar debida y suficientemente) el precedente judicial aplicable al caso; (ii) el juez interprete el ordenamiento jurídico de manera incompatible con la Constitución; (iii) incurra en vía de hecho (defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental); y, finalmente, (iv) la protección efectiva del derecho fundamental violado demande del juez constitucional que resuelva el problema de fondo. De lo anterior se desprende que (i) el juez constitucional tiene facultades limitadas para estudiar el proceso y la sentencia judicial sometida a su control; (ii) únicamente podrá cuestionar aquellos aspectos del trámite del proceso y la sentencia que, de suyo, conlleven a la violación de un derecho fundamental. Así las cosas, frente al caso que ocupa a la Corte, salvo que resulte claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez natural”. “La presente demanda de tutela está dirigida contra una decisión judicial. Por lo mismo, cualquier análisis sobre la conducta de los árbitros deberá partir de las precisiones que estos hicieran en el fallo. Lo primero que debe anotarse, es que el tribunal se limitó a interpretar los acuerdos privados celebrados entre SORIA y CARBOANDES. Según se desprende de la lectura de la sentencia, en ningún momento se estudiaron las obligaciones derivadas del Contrato 056-90 y los Otrosí n° 1 y
2. Las partes nunca objetaron la ausencia de dicho análisis, salvo referencias claras al alcance de dichos instrumentos contractuales, que se hicieran ante la Corte Constitucional. Observa la Corte, con todo y sin que ello implique que la Corporación realice interpretación alguna de tales documentos, que al aceptar ECOCARBON la cesión de SORIA a CARBOANDES, se estipuló que las partes serían solidariamente responsables ante el Estado colombiano”. “En los alegatos de conclusión (ver numeral 7 de esta sentencia), las partes plantearon su posición sobre las obligaciones derivadas de las cláusulas quinta y sexta del acuerdo de operación conjunta, ante el Tribunal. SORIA considera que cumplió con su obligación de mantener vigentes las licencias ambientales de explotación y que las correspondientes a la exploración eran un asunto de competencia de CARBOANDES. Esta, por su parte, afirma que estaba probado que existían licencias ambientales para explotación, pero que SORIA incumplió su obligación de mantener vigentes u obtener licencias para exploración. Este antecedente resulta decisivo, pues limita el conflicto jurídico y, por lo mismo, restringía el objeto de análisis del tribunal. En punto a lo anterior, no sobra recordar que en la cláusula vigésima octava del acuerdo de operación conjunta, que regula la cláusula compromisoria, se acordó que “toda controversia de hecho o de derecho que se origine entre las partes..., de no ser resuelta directamente por las partes, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento...”(Negrillas añadidas). Así las cosas, habiendo SORIA y CARBOANDES coincidido en que las autorizaciones ambientales para explotación estaban vigentes, no existía conflicto y el tribunal no podía entrar a estudiar el asunto”. “Tal como se desprende de lo trascrito en los antecedentes de esta sentencia (ver numeral 8), el Tribunal no hizo precisión absoluta sobre las obligaciones que se derivaban para las partes en virtud de las cláusulas quinta y sexta del acuerdo de operación conjunta. Sin embargo, ello no impide establecer, de manera razonable, lo que el tribunal entendió. El Tribunal manifiesta explícitamente que SORIA “cumplió con su obligación de mantener al día sus permisos ambientales”, así mismo que respecto de la excepción de contrato no cumplido “se contradice con las copias remitidas por CORPOCESAR a este proceso”. De lo anterior se desprende que el Tribunal entiende que a SORIA únicamente le competía mantener vigentes los permisos ambientales relativos a la explotación. Ello se confirma con lo dicho respecto de la solicitud de referencia para elaborar el estudio de impacto ambiental: “de su contenido no se deriva certeza de incumplimiento alguno”. Es decir, el Tribunal entiende que el que SORIA hubiese solicitado los términos de referencia no implica que sea prueba de su incumplimiento. Antes bien, a lo largo del laudo arbitral el Tribunal señala que CARBOANDES no realizó actividad alguna relativa a la explotación y la exploración. Ello implica que el Tribunal entiende que SORIA solicitó los términos de referencia ante el incumplimiento de CARBOANDES, habida consideración de su responsabilidad solidaria ante MINERCOL. Esta interpretación se compagina con el entendimiento del contrato “asociación de operación conjunta” que tenía MINERCOL (entidad con evidente interés en el contrato, habida consideración de que es parte en el contrato 056-90 y los dos otrosí), como se desprende del testimonio de Jhonny Alfonso Hernández Igirio –Gerente de Fiscalización Minera en MINERCOL (ver literal c) del numeral 6.2 de esta sentencia). Podría, con todo, oponerse, como lo hace CARBOANDES, que el mismo Tribunal afirma que CARBOANDES no probó el incumplimiento de SORIA. Para invalidar la anterior interpretación, debería resultar manifiesto que lo único que CARBOANDES podía probar era que SORIA no tenía vigentes todas las autorizaciones ambientales. Empero, existen elementos que CARBOANDES podía probar: (i) que SORIA no suministro la información de que trata la cláusula sexta; (ii) que había requerido a SORIA para que obtuviera los permisos ambientales para exploración; que elaboró estudios dirigidos a SORIA para que ésta realizara los trámites, etc. Es decir, no existen argumentos que desvirtúen como razonable la interpretación que hizo el Tribunal de las obligaciones derivadas de las cláusulas quinta y sexta”. “La existencia de un defecto fáctico, en relación con la prueba del cumplimiento o incumplimiento de una obligación contractual, supone que (i) existen pruebas decisivas sobre el cumplimiento o incumplimiento y que (ii) existen problemas de valoración probatoria: el juez no las tomó en consideración o que a partir de ellas arribó a conclusiones que lógicamente no se derivan de las mismas. Es decir, que se dio como probado el cumplimiento o el incumplimiento, cuando no lo estaban, o viceversa. Obsérvese, en todo caso, que las pruebas pertinentes son aquellas que apuntan a probar o improbar el cumplimiento o no de la obligación. En el presente caso, existe prueba de que no existía autorización para la exploración. Tal es el argumento de entrada de CARBOANDES, tanto en la demanda de reconvención, como en la demanda de tutela. La supuesta inexistencia de las autorizaciones ambientales para la explotación no es objeto del proceso arbitral, pues, como ya se indicó, CARBOANDES aceptó que existía y, por lo mismo, no existía conflicto en la materia. Cabe preguntarse ¿ qué prueba el hecho de que no existían autorizaciones ambientales para explorar? Por si solas, las pruebas en este sentido no prueban nada distinto que no estaba permitido explorar. La valoración de que no existían las autorizaciones ambientales para explorar debe hacerse de acuerdo con las obligaciones contractuales, pues estaba en discusión el incumplimiento del contrato “acuerdo de operación conjunta”. Conforme entiende la Corte la posición del Tribunal de Arbitramento, la obtención de las mismas correspondía a CARBOANDES, sea porque fuera su obligación lograr la autorización o simplemente la realización de los estudios para que SORIA los pudiera solicitar. En este orden de ideas, no puede afirmarse que el Tribunal hubiese incurrido en defecto fáctico, pues, en últimas, entendió que CARBOANDES confesaba que no había cumplido”. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Dijo la Corte: “para resolver la procedencia de la acción, debe en consecuencia la Sala considerar si La Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contó con las oportunidades previstas en el Decreto 1818 de 1998, para contradecir las decisiones adoptadas por la árbitro Yolanda Higuera de Gómez sobre su competencia y respecto de los aspectos probatorios, atinentes a resolución de las controversias que la entidad mantenía con las sociedades Grasas y Derivados GRADESA S.A., Navarro Vives e Hijos Ltda. y Cooperativa Industrial Lechera de Colombia CIDELDO Ltda”. “…la notificación de la providencia que se reseña se surtió en estrados, y que las partes intervinientes ‘expresaron estar conformes con lo decidido’, no es dable, por tanto, asegurar que la accionada no resolvió sobre su competencia y que quebrantó por ello el debido proceso de la entidad pública comprometida en la controversia, porque lo que en realidad ocurrió fue que la decisión se tomó y fue aceptada y convalidada expresamente, por las dos partes”. “Notificadas las partes de la anterior decisión, en estrados, por conducto de sus apoderados, manifestaron su interés en la designación de un solo perito, y nada dijeron sobre la persona designada, como tampoco respecto del procedimiento seguido para ello”. “No puede en consecuencia el señor Representante de La Nación sostener que la árbitro accionada incurrió en vía de hecho, porque dispuso que el dictamen lo rendiría un solo perito, puesto que fue la aquiescencia de la Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a la propuesta de su contraparte, prevista en la ley, la condición que originó tal decisión, y la realización de los valores constitucionales comprometidos en los juicios se verían resquebrajados si el Juez constitucional desconociera el consentimiento y la convalidación de las actuaciones procesales, por parte de los sujetos de la litis”. “Según lo revela el expediente, el apoderado de las sociedades demandantes se pronunció en tiempo sobre el experticio, sin objetarlo, a fin de advertir el error en que habría incurrido el perito al calcular los intereses de mora(…), sin que el apoderado de La Nación se pronunciara sobre el asunto; quiere decir entonces que la accionada bien podía acoger el experticio y fundar en éste su decisión, porque las partes convalidaron cualquier error del experto, si es que lo hubo”. “Observa la Sala que la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural aportó al proceso arbitral los elementos fácticos y jurídicos que, a su juicio, debían constituir el soporte del Laudo, es decir ejerció su derecho a presentar alegaciones, de modo que no puede el Ministro accionante aducir que el derecho a la defensa de la entidad que representa, por este aspecto, fue quebrantado. No resulta tampoco posible retrotraer la actuación, para que los alegatos se repitan, a fin de abogar porque la parte vencida obtenga otro resultado, porque las oportunidades procesales precluyen así las partes no las utilicen debidamente, y no son los jueces los llamados a inmiscuirse en el debate adecuando las actuaciones defensivas de las partes, sino los obligados a resolver las controversias con imparcialidad, con sujeción al imperio de la ley, a fin de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo –artículo 2° C.P.”. “Mediante Auto 009, proferido el 16 de 1999, concluida la etapa de alegatos, la árbitro convocó a las partes para la celebración de la audiencia de fallo, que se adelantaría el 3 de diciembre del mismo año, y, el día señalado, quedó resuelto en forma definitiva el conflicto que fuera sometido a consideración de la accionada, ya que - como se dijo- lo decidido no fue recurrido. Para finalizar la Sala debe destacar que no le compete analizar los aspectos sustantivos debatidos entre La Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y las sociedades contratistas, ya varias veces relacionadas, como tampoco adentrarse en el Laudo que los dirimió, porque dichos aspectos ya fueron dilucidados con efectos definitivos, con sujeción al ordenamiento constitucional, por el juez del contrato, al punto que no es dable volver sobre el asunto”. “El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural invoca la protección del Juez constitucional, “como último mecanismo de defensa judicial”, a fin de que se restablezca el derecho fundamental al debido proceso de La Nación, quebrantado por la árbitro Yolanda Higuera de Gómez, al proferir el Laudo protocolizado mediante Escritura Pública 241 de 2000, otorgada en la Notaría Cincuenta y Uno de esta ciudad, pero la acción es improcedente, porque el ordenamiento cuenta con mecanismos adecuados para que las partes contradigan las decisiones arbitrales, que los apoderados de La Nación no utilizaron, y la acción de tutela no ha sido establecida para solventar la incuria procesal de las partes”. “Como se ve, el accionante y el Ministerio Público pretenden revivir el conflicto resuelto por la árbitro accionada - con sujeción a la ley -, con el argumento de que la posición defensiva propia - asumida por el apoderado legalmente designado por el Ministerio para representarla- fue equivocada o deficiente, sin reparar en que la defensa es una garantía constitucional incondicional concedida por la Carta a todo aquel que comparece o debe ser llamado a un juicio, a fin de asegurarle la representación de sus intereses, conforme cada parte lo considere oportuno y conveniente, sin sujeción al resultado. Quiere decir lo anterior que el derecho a la defensa de la Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no fue quebrantado por la accionada, porque aquella actuó en el asunto por intermedio de un profesional del derecho en quien depositó su confianza, defendió su posición sin restricciones frente a la de su contrario, efectuó sus alegaciones, y realizó la actividad probatoria que consideró útil para influir en el convencimiento del juez, de acuerdo a sus intereses. De suerte que las decisiones de instancia deberán confirmarse, toda vez que a los jueces no les compete inmiscuirse en las posiciones defensivas de las partes, así estas representen intereses públicos, sino actuar con imparcialidad adoptando las medidas necesarias para evitar la indefensión de los contendientes, sin valorar las actuaciones concretas de uno u otro, y es deber de las partes procesales cumplir las decisiones judiciales sin dilaciones”. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “La entidad accionante solicita se deje sin validez el Laudo por la incorrecta interpretación de los términos del contrato suscrito entre AFA y Electrocosta y la indebida valoración del dictamen pericial rendido, actuaciones que, en parecer de la demandante, constituyen vías de hecho. La Sala observa que para atacar estos presuntos errores no es procedente ninguno de los recursos cuyas causales se trascriben. Por tal motivo, entrará a determinar el problema jurídico del caso y, posteriormente, pasará a darle solución (…)”. “En la presente ocasión, corresponde a la Sala Sexta determinar si el Tribunal de Arbitramento demandado desconoció abiertamente el debido proceso de AFA (i) al considerar a la luz de los términos del contrato COMER 005 y el Acta de liquidación del 9 de febrero de 2001 que no existía la obligación de realizar la auditoría a la obra entregada, y la visita conjunta para verificar los resultados de la auditoría, en los términos señalados por AFA, y (ii) al juzgar procedente la objeción por error grave propuesta por Electrocosta frente al peritazgo realizado, por haberse pronunciado más allá de lo pedido”. “Tanto jueces como árbitros pueden llegar a incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia. Es necesario para estar incurso en tal figura haber actuado arbitrariamente. La arbitrariedad en la actividad de los jueces de la República se ha encuadrado dentro de las siguientes tipos de defectos: orgánico, sustancia, procedimental y fáctico. La Corte ha aclarado que tratándose de arbitramentos en equidad si bien se puede incurrir en conductas arbitrarias, éstas no serían encuadradas dentro de los posibles efectos de un fallo en derecho. Así las cosas, los posibles defectos serían: falta de motivación material o evidente irrazonabilidad. No obstante, si el arbitraje es en derecho los tipos de defecto bajo los cuales se analizaría la conducta serían los mismos en los que podría incurrir un juez de la República. Para tal fin, se considera oportuno reiterar la sistematización de causales de vía de hecho realizada por esta Corte”. “En la presente ocasión, la Sala Sexta de revisión negará la tutela al debido proceso de AFA, por considerar que (i) la interpretación de las cláusulas del contrato realizada por el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral del 23 de mayo de 2003 y el Auto de Aclaración del 20 de junio del mismo año es razonable y, en esa medida no constituye grave error sustantivo, y (ii) si bien se presentó un error de carácter procedimental al haber considerado que la objeción por error grave en el dictamen pericial estaba llamada a prosperar, tal error no es constitutivo de una vía de hecho, puesto que así se hubiera considerado el peritazgo como prueba no hubiera cambiado el sentido del Laudo”. El Magistrado Álvaro Tafur Galvis salvó su voto, por considerar que en este caso era procedente el recurso de anulación contra el laudo, y no la tutela. Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; reiterada en la sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; reiterada en la sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia SU-047 de 1999, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-159 de 2002, MP Manuel José Cepeda Espinosa Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994. Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994. Ibíd. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se dijo en esa oportunidad: “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía. En aquella oportunidad se concedió la tutela, pues todos estos antecedentes, y, en especial, el hecho de que el Inspector tomó la decisión en contra de la parte lanzada sin sustento probatorio, conducirán a la Sala a la conclusión de ver aquí una vía de hecho, y a la decisión de tutelar el derecho al debido proceso de Norma Sánchez, aclarando que si bien, en principio, la Corte no puede sustituir al funcionario de policía en la apreciación de las pruebas, cuando hay una transgresión ostensible y grave de los más elementales principios jurídicos probatorios, la Corporación no puede permanecer impasible frente a la violación del derecho al debido proceso, derecho constitucional fundamental según el artículo 29 de la Carta. Cfr. sentencia T-239 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”. Idem Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se debe señalar que el hecho de que en algunos de sus argumentos, los accionantes planteen desacuerdos interpretativos respecto de las leyes aplicables (Ley 80 de 1993), el contrato (GM-95-04-017) y el Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, no impide que se entienda que en esencia, en la acción de tutela, los accionantes están acusando al Tribunal de Arbitramento de haberse pronunciado en el laudo sobre la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.“Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.“El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo arbitro.“La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.“Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.“En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construído u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional”. Si bien los accionantes no citan el texto del artículo 71 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una mejor comprensión de la vía de hecho alegada, se citará a continuación el texto de este artículo. “ARTICULO
71. DEL COMPROMISO. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. “En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo”. Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 16 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.Al comparar la primera formulación de las vías de hecho en las que incurrieron los entes accionados, frente a esta segunda enunciación, anteriormente citada, se vislumbra que en esta última, los accionantes omiten mencionar la vía de hecho relativa al “mal uso, por indebida interpretación, de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993”. En el mismo sentido, en apartes posteriores de la demanda de tutela, los accionantes afirman lo siguiente: “(…) dicho Tribunal (el de Arbitramento) se pronunció y decidió sobre aspectos que eran del resorte exclusivo del acto liquidatorio. Así las cosas es evidente que las pretensiones instauradas por la Sociedad de Concesiones de Infraestructura S.A. CISA se circunscribían a la liquidación del contrato y así fueron decididas por el Tribunal sin tener en cuenta la existencia previa de la Resolución por medio de la cual la Gobernación del Valle ya había liquidado el contrato y que se encontraba en firme y revestida por la presunción de legalidad que cobija todo acto de la administración que se encuentre vigente, desbordando así los límites que la ley ha conferido a los particulares que se envisten transitoriamente de árbitros”. (folio 10 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 12 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 13 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 10 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. En la demanda de tutela, los accionantes hicieron mención, a lo que denominaron la “disyuntiva” en la que se encontraba para ese momento el Departamento del Valle del Cauca y que describieron de la siguiente manera: “Por una parte, existe la Resolución No 095 de 2001 por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de concesión No GM-95-04-017 de 1995, suscrito entre el Departamento del Valle del Cauca y la firma Concesiones de Infraestructura S.A. CISA y se ordena a esta última pagar la cantidad de $7.364.438.799.oo.“Dicha resolución se encuentra en firme, no ha sido demandada y ya prescribió el término que tenía la empresa concesionaria para instaurar la acción contenciosa.“Por la otra de acuerdo al Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el día 24 de Abril de 2003 y confirmado por el Honorable Consejo de Estado, el Departamento del Valle debe cancelar a la empresa concesionaria la cantidad de $20.743.302.874.oo por según la liquidación hecha por el Tribunal de Arbitramento” (Folio 15 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). En el mismo sentido, en el acápite de hechos de la demanda de tutela, los accionantes señalaron lo siguiente: “En la actualidad existen dos actos jurídicos que afectan el patrimonio económico del Departamento del Valle. Uno, la liquidación unilateral contenida en la resolución 095 del 17 de septiembre del 2001, y el segundo, el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de manera posterior el día 24 de abril de 2003 el cual no fue anulado por el Honorable Consejo de Estado”. (folio 4 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Al revisar la sustentación del recurso de anulación interpuesto por la Gobernación del Valle se observa que la segunda causal de anulación alegada (contenida en el punto tercero del memorial) a la que hace referencia el aparte citado, corresponde a la causal del numeral 3 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (el cual fue compilado en el numeral 3 del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) que se refiere a cuando la parte resolutiva del laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, pero exige para su procedencia que esta situación haya sido alegada oportunamente ante el tribunal de arbitramento.Al comparar la causal de anulación a la que se refiere el párrafo de la sentencia acusada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citado por los accionantes en la demanda de tutela, con la causal de anulación sobre la que versa el aparte del memorial de sustentación del recurso de anulación, citado por los accionantes en la demanda de tutela, y mediante el cual pretenden demostrar que la liquidación del contrato “fue un hecho alegado por las partes mediante la invocación del recurso de anulación” (folio 6 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611), la Corte constata que no se trata de la misma causal de anulación (el párrafo de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citado en la demanda de tutela, corresponde al estudio de la causal relativa a cuando el laudo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o éstos concedieron más de lo pedido y el párrafo del memorial de sustentación del recurso de anulación, citado en la demanda de tutela, corresponde a la causal relativa a cuando la parte resolutiva del laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias). Al respecto, ver los folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, los folios 199 al 203 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611 y los folios 264 al 289 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 60 al 85 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. En la parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000 (MP: Alfredo Beltrán Sierra, con