salvamento de voto del magistrado Álvaro Tafur Galvis) la Corte Constitucional decidió lo siguiente: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. Folio 13 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 13 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato fue proferido por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca estando en curso el trámite arbitral (más exactamente, fue proferido el 17 de septiembre de 2001, esto es, con posterioridad a la notificación de la demanda arbitral al Departamento del Valle del Cauca (24 de mayo de 2001), y a la contestación de la demanda arbitral por parte de este Departamento (6 de julio de 2001), pero con anterioridad a que se efectuara la audiencia de conciliación prearbitral (21 de noviembre de 2001) y a la instalación del Tribunal de Arbitramento (8 de febrero de 2002)]. Folio 91 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Folios 91 y 92 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611.En el Auto No 20 del 31 de mayo de 2002 el Tribunal de Arbitramento resolvió el referido recurso de reposición y confirmó la decisión que había adoptado en el Auto No 18, aclarándola en el sentido de que el Departamento del Valle del Cauca sólo debía exhibir “el documento relativo al recurso interpuesto por la parte convocante contra el acto de liquidación” (Folio 101 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611).Al respecto, el Tribunal de Arbitramento señaló lo siguiente: “(...) tal como lo manifestó la parte convocante en su escrito de demanda, y lo expresó el apoderado de la parte convocada en esta audiencia, la demanda no busca pronunciamientos del Tribunal sobre aspectos de legalidad de acto administrativo alguno. Este es un asunto que el Tribunal tiene muy claro. Las pretensiones de la demanda que circunscriben el ámbito de competencia del Tribunal en ningún momento solicitan declaratoria alguna relacionada con la legalidad o ilegalidad de actos administrativos y por tanto este tema no está incluido en las pretensiones de la demanda.“Decir que con la exhibición del documento relacionado con el recurso interpuesto por la parte convocante contra el acto de la liquidación del contrato, implica que el Tribunal se pronunciara sobre la legalidad del mencionado acto, es una afirmación que carece de lógica y de fundamento jurídico(...)” Folio 100 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Respecto de la competencia de los Tribunales de Arbitramento para liquidar los contratos administrativos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la consulta 1417 del 25 de abril de 2002 (CP: Susana Montes de Echeverri) señaló lo siguiente:“En ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pueden válidamente, cuando no han logrado un acuerdo sobre la liquidación de un contrato estatal, con invocación de la facultad legal otorgada por la ley 80 de 1.993, artículos 68 y 70, convenir que un tercero realice tal liquidación. En efecto, en el primero de los artículos citados, la ley dispuso:‘Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.‘Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción’. (las negrillas no son del texto de la ley),“Y el artículo 70 agregó:‘En los contratos estatales podrá incluírse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación’. (las negrillas no son del texto de la ley)“Como antes se enunció, es propósito de la ley que se busque la solución de común acuerdo alrededor de los conflictos o diferencias que puedan surgir de la ejecución del contrato, incluyendo su liquidación.“Por ello, resulta acorde con el espíritu de la ley que, en orden a solucionar sus diferencias en una manera directa, las partes utilicen los mecanismos de solución alternativa de conflictos y, como en el caso narrado por el Señor Ministro de Gobierno en su consulta, acuerden llevar a un Tribunal de Arbitramento sus diferencias específicas”. (Folio 125 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980.611).En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 (CP: María Elena Giraldo Gómez) expuso lo siguiente:“La Sala se remite a los antecedentes (fácticos y normativos) de la causal anterior para destacar que si bien en la cláusula compromisoria (en forma tácita) y en el acuerdo de convocatoria (en forma expresa) se incluyó dentro de los temas a ser sometidos a la decisión de árbitros, el de la liquidación del contrato, ello de acuerdo al marco normativo de competencia establecido a la justicia arbitral, no genera la ilegalidad de la cláusula o del acuerdo de convocatoria, dado que se trata de un asunto susceptible de ser definido por el juez ordinario o de excepción”. (Folios 243 y 244 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611). Folios 80, 81 y 90 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611. Folio 148 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980.611. El Departamento del Valle del Cauca alegó las siguientes cuatro causales de anulación: (i) “el haberse fallado en conciencia, cuando el laudo debió haberse pronunciado estrictamente en derecho”, (ii) “contener la parte resolutiva del laudo errores y disposiciones contradictorias”, (iii) “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido” y (iv) “la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita” (Folios 192 al 204 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folio 202 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. La redacción textual de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 es la siguiente: “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”. El siguiente es un aparte del extracto citado de la sentencia 20.356 del 4 de abril de 2002 de la Sección Tercera: “a. Las imputaciones hechas por la Fábrica de Licores del Tolima contra el laudo por conceptos de dicha causal son las relativas a que los árbitros se pronunciaron sobre puntos que no estaban sujetos a su decisión como son, de una parte, la inaplicación por invalidez de una cláusula y, de otra, el análisis sobre un acto administrativo, como fue el contenido en la manifestación de la citada Fábrica de suspender el contrato.“b. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse: “=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).“=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)”. (negrillas y subrayado del texto original). Folios 202 y 203 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Folio 203 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Al respecto, señaló lo siguiente la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004: “Como puede apreciarse, los reproches formulados se encuentran ligados a la competencia de los árbitros. Los hechos aducidos como reproche aluden a la competencia de la justicia arbitral la cual está delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) sobre controversias que por su naturaleza son transigibles y materializada en la demanda, mediante la formulación de pretensiones”. (Folio 265 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 61 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado). La Sección Tercera fijó la siguiente estructura para el análisis de los argumentos presentados por el Departamento del Valle del Cauca frente a la procedencia de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993: “El Consejo de Estado para determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitaron la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda arbitral; en tercer lugar a la naturaleza y contenido de las decisiones emitidas por el Tribunal y si esos pronunciamientos alteraron, según afirma el recurrente, “el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de contrato” y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre decisión unilateral de la Administración” (negrilla del texto original). Folios 265 y 266 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde a los folios 61 y 62 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La sentencia que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación fue proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de marzo de 2004. Los tutelantes interpusieron la acción de tutela el 21 de mayo de 2004. El proceso arbitral está cimentado en la voluntad de las partes. Son éstas las que deciden si las controversias que se susciten entre ellos van a ser resueltas o no por un tribunal de arbitramento; de igual manera son las partes las que definen específicamente cuáles controversias serán resueltas por el tribunal y qué fundamentos (en derecho o en equidad) se tendrán en cuenta en la decisión. Son las partes, por su propia voluntad, las que habilitan a los árbitros para conocer de sus controversias. Al respecto, el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 establece lo siguiente: “La primera audiencia de trámite se desarrollará así:“1. Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes estimando razonablemente su cuantía.“2. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición.“3. El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias.“4. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el estado que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en contrario.“5. Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.“Parágrafo. Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral . (Artículo 124 Ley 446 de 1998)”. Art. 1466, Código de Procedimiento Civil de Francia; Art. 186.1, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, 1987; Art. 8-1 del Concordato Suizo; Art. 1697 del Código Judicial de Bélgica, 1972; Art. 1052(1) del Código de Procedimiento Civil de Países Bajos, 1986; Art. 23(3) de la Ley 36 de 1988 de España; Art. 21(1) de la Ley 31 86 de Portugal, sobre arbitraje voluntario; Sección 30 de la Ley de Arbitraje de Inglaterra, 1996; Art. 1040 del ZPO Alemán, 1997. Ver el art. V-3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional; el art. 41 de la Convención de Washington que creó el CIADI; y la Ley Modelo de UNCITRAL, Art. 16-3. Art. 15.1 de las Reglas de la American Arbitration Association; Art. 8.3. de las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional; Art. 14.1 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA). Art. 21.1 de las Reglas de UNCITRAL Ver a este respecto: Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): Fouchard Gaillard Goldman “On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999. También se puede consultar: Bühring-Uhle, Christian: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44; Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000; Várady, Tibor, Barceló, John y von Mehren, Arthur: “International Comercial Arbitration”. American Casebook Series – West Group, St. Paul, 1999, p.
111. Ver el caso Nottebohm (1953) y el caso relativo al Laudo Arbitral adoptado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (1960), ambos de la Corte Internacional de Justicia. Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017. Folio 42 del cuaderno de anexos número 6 del expediente T-980611, que corresponde al folio 30 del contrato GM-95-04-017. En el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes hacen referencia al parágrafo único de la cláusula trigésimo octava del contrato de concesión (en el que se pactó la cláusula compromisoria del contrato), y a dos documentos, uno fechado el 6 de junio de 2000 y otro fechado el 21 de octubre del mismo año. Al respecto se debe señalar que en los considerandos 3 y 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento se mencionan estos dos documentos y se afirma que mediante el primero, las partes fijaron un nuevo plazo para realizar la liquidación del contrato por mutuo acuerdo. Adicionalmente, según lo señalado en el considerando 4 del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento, en el acuerdo del 16 de junio de 2000 se pactó lo siguiente: “Que en el evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del contrato, ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará mediante convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos previstos en el contrato”. El segundo documento mencionado en el numeral primero del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento es uno fechado el 21 de octubre, mediante el cual, según lo establecido en el considerando 4 de la referida Acta de Acuerdo de Convocatoria, las partes prorrogaron nuevamente el plazo para liquidar el contrato y establecieron que “todos los puntos contemplados en el documento de fecha 16 de junio quedan vigentes y entre otros el siguiente: ‘Que en el evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del contrato, ambas se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará mediante convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos previstos en el contrato’”. Folios 72 y 73 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folios 73 y 74 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. En el numeral segundo del Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes pactaron lo siguiente: “REGLAS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Que de acuerdo a lo expresado en la Cláusula Trigésimo Octava parágrafo único el tribunal presentará las siguientes reglas:“1. Las diferencias emanadas del Contrato de Concesión, serán resueltas por árbitros colombianos.“2. Su fallo será siempre en Derecho.“De igual manera y de mutuo acuerdo las partes convienen:“3. La solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento se presentará ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, rigiéndose por el Reglamento Interno que dicho organismo posee.“4. Los árbitros serán tres (3).“5. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la admisión de la demanda por parte de la Cámara de Comercio de Cali, cada una de las partes presentará una lista con tres (3) árbitros por ellas designados, eligiéndose de la lista propuesta por la contraparte uno de los árbitros, siendo seleccionado el tercer árbitro por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. de su lista de árbitros, comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación. PARAGRAFO: En el evento de que en las listas de árbitros presentadas inicialmente por las partes, existiere uno o varios nombramientos en común, automáticamente uno de ellos será designado como tercer árbitro y se procederá a la elección de los otros dos (2) árbitros por cada una de las partes de la lista restante propuesta por la contraparte, comprometiéndose cada una de ellas a su aceptación.“6. La duración del proceso arbitral será de seis (6) meses contados desde la primer audiencia de trámite, plazo que podrá ser prorrogado por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo, sin perjuicio de las prórrogas o suspensiones que de común acuerdo las partes propongan en el proceso.“7. Los costes derivados de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento así como los que se deriven de su desarrollo hasta el laudo arbitral final serán costeados a partes iguales entre la Gobernación del Valle del Cauca y el Concesionario, comprometiéndose ambas partes a proveer los fondos requeridos por el tribunal en forma, cantidad y plazo.“8. En lo no regulado en este documento, el Tribunal de Arbitramento se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia”. Folios 74 y 75 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folios 1 al 129 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.-Que se declare en relación con el Contrato de Concesión No. GM 95 - 04 - 0017 celebrado el 4 de octubre de 1995 por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA con la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S. A. CISA, la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión No. GM 95 -04-0017 en contra del concesionario”. Folio 9 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.-Que se declare el incumplimiento por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA del Contrato de Concesión No. GM 95-04-0017 celebrado entre este Departamento y la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S. A. CISA el día 4 de octubre de 1995, y cuyo objeto, de conformidad su cláusula primera, consistió en la realización por el concesionario de: ‘1. La realización de los estudios, diseños definitivos, rehabilitación y construcción de conformidad con el anexo No. 1 adjunto al presente contrato y que forma parte integrante del mismo.
2. Operación, conservación y mantenimiento del proyecto por el tiempo que dure la concesión. Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: el diseño para la construcción, la financiación, la construcción, el suministro, la instalación, el montaje y la prueba de equipos, la puesta en funcionamiento y la operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en la propuesta del concesionario de fecha 19 de abril de 1995 y 11 de mayo de 1995, aceptada por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS en el Preacuerdo de Adjudicación de fecha 11 de mayo de 1995 y en el Anexo Técnico No. 1 adjunto en lo no modificado por los documentos anteriores”. Folio 9 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. “PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al restablecimiento de los derechos del concesionario, sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S. A. -CISA, a través del reconocimiento y pago de la totalidad de la inversión realizada por el contratista junto con la rentabilidad esperada sobre la misma, según la oferta presentada por éste y la ejecución del contrato de concesión No. GM 95-04-0017 y sus modificaciones, así como de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que a ésta le fueron causados, bien sea en razón del incumplimiento contractual por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato, y a la imposibilidad de su ejecución integral, todo de conformidad con los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, según resulten probados en este proceso”. Folio 10 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. “PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo ya sea por su incumplimiento contractual o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato en contra de la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S. A.- CISA (Artículo 884, Código de Comercio)”. Folio 10 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. CISA presentó tres pretensiones subsidiarias, una referente al reconocimiento de intereses comerciales desde la fecha de causación de la obligación de repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso; otra referente al reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordenara pagar intereses legales doblados sobre el monto de los perjuicios (ya actualizado) y para el mismo periodo de tiempo; y la última, referente al reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su favor en el laudo arbitral, desde la fecha de causación de la obligación de repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordenara pagar intereses legales sobre el monto de los perjuicios (ya actualizado) y para el mismo periodo de tiempo. A continuación se cita el texto de las referidas pretensiones subsidiarias:“PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.-En subsidio de la pretensión tercera principal, solicito que se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales desde la época de la causación de la obligación de repago de la inversión realizada por el contratista concesionario, y de la causación de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en los que éste incurrió, hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio”.“PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.-En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera subsidiaria a la pretensión tercera principal, solicito que se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de la obligación de repago de la inversión realizada por el contratista concesionario, y de la causación de los perjuicios y sobrecostos en que éste incurrió, hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1993, art. 4, num. 8)”.“PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.-En subsidio de la pretensión tercera principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias a la pretensión tercera principal, solicito que se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de la obligación de repago de la inversión realizada por el contratista concesionario, y de la causación de los perjuicios y sobrecostos en que éste incurrió, hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1993, art. 4, num. 8)”. Folios 10 y 11 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. “PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL.- Que se liquide el contrato estatal de concesión No. GM 95-04-0017 celebrado el 4 de octubre de 1995 por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA con la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A.-CISA”. Folio 11 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. “PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.-Que se ordene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. Folio 11 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. “PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho”. Folio 11 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. El objeto de la primera audiencia de trámite (realizada el 15 de marzo de 2002) incluyó entre otros asuntos, la definición de la competencia del Tribunal de Arbitramento. Para tal efecto, en primer lugar, el presidente del Tribunal le solicitó a la Secretaria que diera lectura a la cláusula compromisoria, contenida en el parágrafo único de la cláusula trigésima octava del contrato y al Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento (folio 3 del Acta No 2 del Tribunal). Posteriormente el Tribunal hizo una serie de consideraciones respecto de: (i) “las controversias sometidas al Tribunal de Arbitramento” (folios 3 al 5 del Acta No 2 del Tribunal), (ii) la “competencia del Tribunal” (folios 5 al 9 del Acta No 2 del Tribunal), (iii) la “capacidad para ser parte” (folio 9 del Acta No 2 del Tribunal), (iv) la “capacidad procesal” (folio 10 del Acta No 2 del Tribunal), (v) la “demanda” (folio 10 del Acta No 2 del Tribunal), (vi) el “trámite prearbitral” (folio 10 del Acta No 2 del Tribunal) y (vii) las “consignaciones” (folio 10 del Acta No 2 del Tribunal). Una vez efectuadas tales consideraciones el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho la demanda presentada por CISA ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali (folio 11 del Acta No 2 del Tribunal). Respecto del primer punto planteado en las consideraciones (“las controversias sometidas al Tribunal de Arbitramento”) el Tribunal hizo un resumen de las pretensiones planteadas por CISA en la demanda. Respecto del segundo punto (“competencia del Tribunal”) el Tribunal señaló que la cláusula compromisoria y el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento “se ajustan a los requisitos consagrados por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993”y que en la primera, las partes “manifestaron su decisión espontánea, expresa y clara que ‘las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho’ y en la segunda “esta decisión se reiteró y ratificó por ambas partes, de manera prístina, reflexiva y expresa” (folio 5 del Acta No 2 del Tribunal). Adicionalmente señaló lo siguiente respecto de las pretensiones planteadas por CISA: “analizadas las pretensiones incoadas (...) el Tribunal encuentra que ellas se comprenden en las diferencias enunciadas en la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión GM 95-04-017 y en el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento (...)”(folio 7 del Acta No 2 del Tribunal). Posteriormente afirmó que la cláusula trigésima octava del contrato y el Acta de Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento debían considerarse en su conjunto como un solo pacto arbitral, y expuso las razones que justifican tal conclusión (folio 7 del Acta No 2 del Tribunal). Folios 9 al 17 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 3 al 11 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento. Folios 14, 15 y 17 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 8, 9 y 11 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento. El Tribunal de Arbitramento adoptó la decisión sobre su propia competencia mediante el Auto No 2 del 15 de marzo de 2002. Este fue publicado en el Acta No
2. Folios 28 al 30 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Folio 28 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Folio 28 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Folio 29 del cuaderno de anexos número 10 del expediente T-980611. Folios 17 al 19 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 11 al 13 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento. El Tribunal de Arbitramento adoptó la decisión sobre el recurso de reposición interpuesto por el Departamento del Valle del Cauca contra el Auto No 2 del 15 de marzo de 2002 (en el que el Tribunal decidió sobre su propia competencia) mediante el Auto No 3 del 15 de marzo de 2002. Este fue publicado en el Acta No
2. Folios 17 y 18 del cuaderno de anexos número 15 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 11 y 12 del Acta No 2 del Tribunal de Arbitramento. En el laudo, el Tribunal de Arbitramento resume la excepción presentada por el Departamento del Valle del Cauca, referente a la falta de jurisdicción y de competencia, en los siguientes términos:“Alega la parte convocada que en la Cláusula Compromisoria no se facultó a los árbitros para efectuar la liquidación final del contrato; que según la cláusula trigésimo segunda del contrato de concesión se estableció que la liquidación se efectuaría en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, lo cual fue ratificado en el Acuerdo de Terminación del Contrato; que el Acuerdo de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento bien se le considere como un nuevo pacto arbitral o como una ampliación de la cláusula compromisoria, la estipulación que le confirió al Tribunal de Arbitramento la facultad de liquidar el contrato de concesión ‘está viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito, porque conlleva la renuncia de una potestad legal otorgada al Departamento del Valle, en aras del interés público y que por lo tanto no tiene el carácter de transigible’. Cita jurisprudencias y conceptos de comentaristas del derecho que ella considera apropiados para fundamentar sus argumentos. Y para concluir que el Tribunal de Arbitramento deberá declararse incompetente para conocer de la demanda por cuanto la jurisdicción arbitral no tiene dentro de sus facultades judiciales la potestad de liquidar el contrato”. Folio 142 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 21 del laudo arbitral. Folio 143 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 22 del laudo arbitral. Ley 80 de 1993, artículo 72, numeral 2: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. En el recurso extraordinario de anulación, el Departamento del Valle del Cauca alegó que el Tribunal de Arbitramento, al decidir las excepciones de mérito y las objeciones contra los dictámenes periciales, se apartó a tal punto de las normas que regulan la liquidación de los contratos estatales, que no se puede afirmar que el laudo haya sido proferido en derecho. Los accionantes citan al respecto la sentencia 6695 del 3 de abril de 1992 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se señala lo siguiente: “sólo cuando el fallo que se dicte en derecho deje de lado en forma ostensible el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia”. (Folios 194 al 199 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folios 248 y 249 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 44 y 45 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Folio 258 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 54 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Folio 258 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 54 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Ley 80 de 1993, artículo 72, numeral 4: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”. Respecto de la ocurrencia de la referida causal de anulación, el Departamento del Valle del Cauca alegó lo siguiente: “(...) en el caso en análisis los árbitros admitieron su competencia y produjeron un laudo, no obstante constituir pretensión axial de la demanda arbitral la liquidación de un contrato estatal. La capacidad de los árbitros es limitada y por fuera de ella se encuentra cualquier pronunciamiento que implique emitir un juicio sobre la legalidad de actos administrativos. Hacerlo significa que los árbitros produjeron un laudo sobre puntos no sujetos a su decisión y pronunciarse sobre actos preparatorios de la liquidación de un contrato estatal implica que los árbitros concedieron más de lo que puede ser válidamente pedido”. (Folio 203 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folios 275 y 276 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 71 y 72 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Decreto 1818 de 1998, artículo 163, numeral 1: “La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”. Respecto de la ocurrencia de la referida causal de anulación, el Departamento del Valle del Cauca alegó lo siguiente: “Un pacto arbitral, llámese cláusula compromisoria o compromiso, en el cual se faculte a los árbitros para decidir sobre la liquidación de un contrato estatal, tiene objeto ilícito, y como tal, se impone la declaratoria de su nulidad (...) El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA siempre ha hecho hincapié en que es facultad suya exclusiva e indelegable, decidir unilateralmente sobre la liquidación del contrato. De igual manera ha objetado sin excepciones la pretendida habilitación de los árbitros para decidir sobre actos administrativos incluidos los relacionados con la liquidación del contrato”. (Folio 204 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folios 243 y 244 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde a los folios 39 y 40 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Folios 189 al 191 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 68 al 70 del laudo arbitral. Al respecto, se debe señalar que en la parte resolutiva del laudo arbitral acusado, el Tribunal de Arbitramento demandado ni siquiera hizo mención a este acto administrativo. Ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo. Ordinal primero de la parte resolutiva del laudo. En la parte resolutiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento se pronunció acerca de: (i) las excepciones presentadas por el Departamento del Valle del Cauca en la contestación de la demanda (ordinal primero de la parte resolutiva del laudo), (ii) las objeciones presentadas por este Departamento contra el dictamen de los peritos financieros y contra el dictamen de los peritos ingenieros civiles (ordinal segundo de la parte resolutiva del laudo), (iii) la comprobación de si ocurrieron circunstancias imprevistas que produjeron el desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato GM-95-04-017 y si éstas ocasionaron controversias de tipo patrimonial entre las partes del contrato GM-95-04-017, que debían ser saldadas, tal como fue plateado por CISA en la demanda arbitral (ordinal tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva del laudo), (iv) la decisión de conceder o negar la pretensión relativa a liquidar el contrato GM-95-04-017 (ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo), (v) la condena en costas (ordinal séptimo de la parte resolutiva del laudo), (vi) la decisión sobre si el Departamento del Valle del Cauca debía reembolsarle a CISA, la mitad del valor pagado por esta sociedad, por concepto de gastos del Tribunal de Arbitramento y de honorarios de los árbitros, dado que CISA había asumido la totalidad de tales costos (ordinal octavo de la parte resolutiva del laudo), (vii) el cumplimiento de lo establecido en el inciso primero del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, respecto del envío inmediato del laudo, a quien sea competente para ejercer las funciones del Ministerio Público ante la entidad territorial, dado que ésta fue condenada en el laudo (ordinal noveno de la parte resolutiva del laudo), y (viii) lo referente a la protocolización del laudo y a la expedición y entrega de copias auténticas del mismo a las partes convocante y convocada y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali (ordinal décimo y undécimo de la parte resolutiva del laudo). Ley 80 de 1993, artículo 72, numeral 4: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”. Respecto de la ocurrencia de la referida causal de anulación, el Departamento del Valle del Cauca alegó lo siguiente: “(...) en el caso en análisis los árbitros admitieron su competencia y produjeron un laudo, no obstante constituir pretensión axial de la demanda arbitral la liquidación de un contrato estatal. La capacidad de los árbitros es limitada y por fuera de ella se encuentra cualquier pronunciamiento que implique emitir un juicio sobre la legalidad de actos administrativos. Hacerlo significa que los árbitros produjeron un laudo sobre puntos no sujetos a su decisión y pronunciarse sobre actos preparatorios de la liquidación de un contrato estatal implica que los árbitros concedieron más de lo que puede ser válidamente pedido”. (Folio 203 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Folio 275 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 71 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Folios 275 al 276 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde a los folios 71 y 72 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Folio 280 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 76 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En el ordinal sexto de la parte resolutiva del laudo, el Tribunal del Arbitramento señaló lo siguiente: “SEXTA. Denegar la pretensión Cuarta principal”. Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral. Folios 187 al 189 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde a los folios 66 al 68 del laudo arbitral. Folio 188 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 67 del laudo arbitral. Folio 266 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 22 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Dicho evento está previsto en el numeral 2 del artículo 167 del Decreto 1818 de 1998 como uno de los que genera que el Tribunal de Arbitramento cese en sus funciones.Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuando emitió su concepto respecto de los interrogantes que le fueron formulados por el Ministro del Interior, por petición del Gobernador del Valle del Cauca, respecto de la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017, señaló lo siguiente: “Una vez instaurada la demanda (ordinaria o arbitral) y dentro del trámite judicial respectivo, existe la posibilidad legal de que las partes lleguen a un acuerdo y desistan del pleito (Art. 342 C.P.C.), o de que se celebre una conciliación entre ellas [arts. 101 (derogado por el artículo 49 de la ley 640 de 2001) y 104 L. 446 98] ante el juez de conocimiento y de esta forma se de por terminado el proceso y, más aún, de que las partes celebren un contrato de transacción (art. 2496 C.C. y 340 C.P.C.) y de esta manera pongan fin a las diferencias que son motivo del juicio.“Por ello, es claro que durante el trámite del proceso, si bien la administración en forma unilateral no puede proceder a la liquidación del contrato por cuanto la competencia fue trasladada por determinación legal en virtud de la demanda instaurada y admitida al juez de conocimiento, por el contrario sí resulta procedente la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades antes enunciadas”.(Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta 1417, 25 de abril de 2002, CP: Susana Montes de Echeverri, peticionario: Ministro del Interior). Folio 129 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. Folio 276 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 72 y 73 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “(…) La Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida”(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2000, Radicación 12723, CP: María Elena Giraldo Gómez, actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A).En el mismo sentido, esa Corporación sostuvo lo siguiente: “(…)En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la Administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la Administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente en que la Administración no lo liquidó. De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio de 2000”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2001, Radicación 17952, CP: María Elena Giraldo Gómez, actor: Departamento de Casanare).En el caso específico que se revisa, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció respecto de la obligación de la Gobernación del Departamento Valle del Cauca de no sustraerse unilateralmente de la jurisdicción del Tribunal de Arbitramento convocado y no desconocer el acuerdo existente entre las partes respecto de someter las controversias derivadas del contrato GM-95-04-107 al conocimiento del Tribunal. Al respecto señaló lo siguiente en los considerandos del referido concepto:“Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1.995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación, ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del Departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A”. De igual manera, en la parte final del concepto emitido, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió en los siguientes términos la pregunta que le fue formulada respecto de la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017: “1. No es procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a la Sala por el Señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de Arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1.995, la Gobernación del Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral”. (las notas de pie de página del original fueron omitidas) (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta 1417, 25 de abril de 2002, CP: Susana Montes de Echeverri, peticionario: Ministro del Interior) (Folios 129, 133 y 134 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado al estudiar la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que alegó el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo de la referencia, señaló lo siguiente respecto de la imposibilidad de la Gobernación de este Departamento para sustraerse de manera unilateral de la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado y para desconocer unilateralmente el acuerdo existente entre las partes en lo referente a someter la liquidación del contrato al conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado: “Así lo reconoce la ley cuando, en materia de liquidación del contrato, se refiere primero a la competencia de las partes contratantes, segundo a la competencia unilateral de la administración, y tercero y en defecto de las dos anteriores, a la competencia del juez y a la imposibilidad de que coexistan éstas últimas, una vez el juez asume el conocimiento de la controversia liquidatoria, entre otras. “Se destaca el artículo 136 numeral 10 literal del Código Contencioso Administrativo cuando señala que en los contratos que requieren liquidación y esta no es efectuada por la Administración dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto al establecido por la ley, “( ) el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar ( )”. “Así también lo ha reconocido la jurisprudencia desde hace décadas cuando al pronunciarse sobre la competencia de la Administración para liquidar en forma unilateral el contrato estatal, ha señalado que dicha facultad se extingue con la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, ya que es a partir de este momento en que se integra la relación jurídico procesal entre las partes y se torna la controversia en judicial, con efectos vinculantes tanto para el juez como para las partes; a continuación se citan apartes de algunas de estas decisiones.(…) “Así, cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre los temas indicados no desconoció el acto de liquidación unilateral del contrato, por la sencilla razón de que la competencia para liquidar el contrato fue suya a partir del momento en que la Administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la justicia arbitral. “Se llega a la anterior conclusión al observar que para el momento en que se dio inicio a la función judicial de excepción con efectos vinculantes para las partes - a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria al convocado -, la Administración no se había pronunciado mediante decisión unilateral productora de efectos jurídicos, sobre la liquidación unilateral del referido contrato de concesión (art. 61 ley 80 de 1993)”. (negrillas del texto original) (Folios 277, 278 y 281 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponden a los folios 73, 74 y 77 de la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado). El Tribunal de Arbitramento convocado declaró en el laudo que ocurrieron circunstancias imprevistas que rompieron el equilibrio económico del contrato GM-95-04-017 (numeral tercero de la parte resolutiva del laudo), y como consecuencia de ello, el Departamento del Valle del Cauca debía a pagarle a CISA la suma de quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y nueve mil doscientos veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos), por concepto de inversión o capital no recuperado, a diciembre 31 de 1999 (numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo). (Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral). Según lo señalado en el laudo, la suma de quince mil doscientos catorce millones trescientos diez y nueve mil doscientos veintiocho pesos ($15.214´319.228 pesos) resultaba de descontar de la inversión o capital no recuperado por CISA, a diciembre 31 de 1999 (la cual ascendía a la suma de $17.999’801.539 pesos), las sumas de dinero que para la fecha en la que fue proferido el laudo permanecían en los fideicomisos del proyecto y que ascendían a la suma de $2.785´482.311 pesos. (Folio 175 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 54 del laudo arbitral). De igual manera, el Tribunal de Arbitramento reconoció a CISA la suma de cinco mil quinientos veintiocho millones novecientos ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($5.528´983.646 pesos) por concepto de intereses sobre el capital no recuperado, a la tasa establecida en el contrato, liquidados entre el 1° de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003 (fecha en la que fue proferido el laudo arbitral) (numeral quinto de la parte resolutiva del laudo). (Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral). Respecto del valor tenido en cuenta por el Tribunal de Arbitramento como inversión o capital no recuperado por CISA, se debe señalar que éste provino del segundo dictamen financiero (el primero fue objetado por el Departamento del Valle del Cauca), y acogiendo, de los cuatro modelos financieros presentados en este dictamen (que ascendían respectivamente a las sumas de $23.756’172.697 pesos, $22.243’377.816 pesos, $19.855’320.745 pesos y $18.342’525.865 pesos; folio 171 del cuaderno principal número del expediente T-980.611), el modelo correspondiente al flujo de caja del proyecto ajustado, el cual ascendía a la suma de $19.855’320.745 pesos y descontaba el valor del anticipo no amortizado (que ascendía a la suma de $1.589’000.000 pesos) y efectuaba los cálculos desde el segundo semestre de 1995 hasta diciembre de 1999 (fecha en el que se terminó el contrato por mutuo acuerdo). Sobre este valor, el Tribunal de Arbitramento consideró necesario descontar (i) el valor de los bienes muebles adquiridos por el concesionario y que no eran objeto de reversión, y que ascendían a la suma de $126’772.392 pesos (folio 174 del cuaderno principal número del expediente T-980.611) y (ii) el valor de una asesoría en el diseño del proyecto, que ascendían a la suma de $ 554’724.816 pesos, y que no fue pactada en el contrato. Sobre esta nueva suma el Tribunal de Arbitramento aplicó la metodología del flujo de caja ajustado expuesta en el dictamen número 2 (tal metodología está descrita en el folio 172 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611) y arrojó como resultado la suma de $17.999’801.539 pesos. Dicha suma, una vez descontados los valores que se encontraban en los fideicomisos, fue la que tuvo en cuenta el Tribunal de Arbitramento para compensar a CISA “por el desequilibrio económico-financiero del contrato consistente en el déficit que se registró entre los ingresos y egresos del proyecto y con ella se retorna la inversión que no alcanzó su punto de equilibrio durante la ejecución del proyecto hasta diciembre de 1999”. (folio 175 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980.611) El Tribunal de Arbitramento negó las pretensiones planteadas por CISA en la demanda arbitral, relativas (i) al reconocimiento y pago de sobrecostos y de perjuicios (numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo), (ii) al pago de intereses moratorios o comerciales sobre las sumas que le fueran reconocidas por concepto de inversión o capital no recuperado (numeral quinto de la parte resolutiva del laudo) y (iii) al pago de la actualización monetaria sobre el capital no recuperado que le fuera reconocido por el Tribunal de Arbitramento (numeral quinto de la parte resolutiva del laudo). (Folio 190 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611, que corresponde al folio 69 del laudo arbitral). Respecto de la negación del reconocimiento de la actualización monetaria sobre el capital no recuperado se debe señalar que, el Tribunal de Arbitramento consideró que en el contrato de concesión no se previó que además de reconocer una tasa de interés, se aplicara la actualización monetaria (Folio 57 del laudo arbitral, que corresponde al folio 178 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Con fundamento en esto negó la referida pretensión. El 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca profirió la Resolución 095 de 2001 “por medio de la cual se liquida unilateralmente el Contrato No GM-95-04-017 de 1995, suscrito entre el Departamento del Valle del Cauca y la Firma Concesiones de infraestructura S.A. CISA”. En el numeral segundo de la referida resolución, la Gobernación del Valle del Cauca estableció que el valor neto que el Departamento debía retribuirle a CISA, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, era siete mil trescientos sesenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y nueve pesos ($7.364.438.799 pesos), teniendo en cuenta (i) el nivel de ejecución del contrato, para el 21 de diciembre de 1999, fecha en la que fue terminado por mutuo acuerdo por las partes, (ii) la inversión de capital efectuada por CISA, (iii) la tasa interna de retorno pactada en el proyecto, aplicada durante el periodo comprendido entre la fecha en la que ingresaron los dineros de capital de riesgo a una de las fiduciarias del proyecto (29 de febrero 1996) y la fecha en la que se dio la reversión de la concesión (24 de abril de 2000), y (iv) efectuando una serie de descuentos que la Gobernación consideró necesarios practicar para mantener el balance del contrato y de las sumas reconocidas a CISA, los cuales ascendieron a la suma de veintidós mil seiscientos diecisiete millones quinientos veinticinco mil novecientos treinta y dos pesos ($22.617´525.932 pesos). Respecto a los mencionados descuentos, la Gobernación del Valle del Cauca señaló en la Resolución 095 de 2001 que los siguientes conceptos serían deducidos de la suma de dinero que se le reconocería CISA: (i) valores que se encuentran en los fideicomisos del proyecto y la rentabilidad de los mismos ($4.543’851.517 pesos), (ii) “el valor del anticipo pendiente por amortizar, $1.769.216.933 a diciembre de 1998 y cedido por el concesionario al constructor (…)” y la rentabilidad sobre el mismo, de acuerdo con la TIR del proyecto, (iii) los valores pagados por la Gobernación del Valle a la interventoría del proyecto, y la rentabilidad sobre éstos, de acuerdo con la TIR del proyecto ($2.018.935.170 pesos) y (iv) “los valores en proceso de pago por parte de la Gobernación a la Interventoría por $219’718.850 y por el pago de un lote en CAVASA, $314’472.000 (…)”. De igual manera señaló que en el proyecto hubo excesos en los costos y que éstos también le serían descontados a CISA. Al respecto, afirmó lo siguiente: “El valor ejecutado del proyecto $29.556’316.795, a pesos de diciembre de 2000, se comparó con los gastos totales del concesionario, efectuados durante el periodo Febrero 29 de 1996 a Abril 24 de 2000, originados en los flujos de caja presentados por los fideicomisos. Estos desembolsos deberían equivaler a una suma similar al valor ejecutado. Sin embargo, evaluando el valor presente neto de esos desembolsos a la TIR estimada del proyecto, se encontraron diferencias en exceso por valor de $10.955’259.107, que también son deducidas del valor a retribuir (…)”. Folios 33 al 57 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611. Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: C-543 de 1992 (MP: José Gregorio Hernández Galindo), T-079 de 1993 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-158 de 1993 (MP: Vladimiro Naranjo Mesa), T-231 de 1994 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-1031 de 2001 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), SU-1184 de 2001 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), SU-159 de 2002 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), C-800 A de 2002 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), T-983 de 2001 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-949 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-200 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-774 de 2004 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) y C–590 de 2005 (MP: Jaime Córdoba Triviño) Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló lo siguiente en la sentencia: “En esta forma, para la Sala es claro que los planteamientos de los Señores Gobernador y Secretario Jurídico del Departamento del Valle del Cauca están dirigidos a controvertir las decisiones adoptadas en dos providencias judiciales y, por tanto, es forzoso concluir que la acción de tutela ejercida resulta improcedente.(...)“Esta Sala, aún antes de la citada sentencia de la Corte Constitucional [haciendo referencia a la sentencia C-543 de 1992] ha sostenido la improcedencia de la tutela respecto de las providencias judiciales, puesto que su aceptación implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e incluso la independencia de los jueces, consagrada en el artículo 228 de la Carta Política.“Esa posición la mantiene a pesar de que la Corte Constitucional, con posterioridad a la sentencia que declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, a partir de la Sentencia T-173 del 3 de marzo de 1993, introdujo la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues considera que sigue siendo válida la tesis de la improcedencia expuesta por esa misma Corporación en la Sentencia C-543 92(...)“En esta forma, la Sala llega a la conclusión de que la tutela propuesta contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali y la Selección Tercera del Consejo de Estado resulta improcedente, en cuanto se dirige a controvertir lo decidido por esos organismos en el laudo del 24 de abril de 2003 y la sentencia del 11 de marzo de 2004, respectivamente.“En esta forma, definida la improcedencia de la acción de tutela ejercida por los Señores Gobernador y Secretario Jurídico del Valle del Cauca, la Sala modificará la sentencia impugnada en cuanto negó la solicitud de tutela para, en su lugar, rechazarla por improcedente”. (Folios 431, 434 y 435 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611). Artículo
61. De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Artículo
27. Ley 80 de 1993. Artículo 5 ídem. Así en la misma sentencia C-1436 de 2000 citada anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose a las excepcionales], no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.” Estos mismos criterios fueron utilizados por la Corte Constitucional en las sentencias T-048 de 1999 y T-009 de 2000 para determinar cuándo existía cosa juzgada en materia de tutela. SC-479 92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero). SC-244 96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). ST-520 92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543 92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368 93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575 93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-214 94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319 94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-652 96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). ST-652 96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). SC-096 93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez). ST-413 92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096 93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319 94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259 95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244 96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de enero 18 de 1983 (MP. José María Esguerra Samper). En la sentencia SU-047 de 1999 la Corte Constitucional dijo: “la ratio dedicendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.” Ver por ejemplo Auto A-031A de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Auto del 1º de agosto de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett; Auto 003A de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero. Auto 276 de 2001. Auto 131 de 2004. Auto 031 A de 2002