SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA SU172 15RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Motivación del acto administrativo (Salvamento de voto) En esta oportunidad los fallos atacados vía tutela, a mi modo de ver, no están incursos en los defectos que se le atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos administrativos discrecionales, como desde siempre se ha entendido, no necesariamente deben motivarse, lo cual no significa que no tengan que estar inspirados en razones de mejora de servicio, lo que, en principio se presume, con las implicaciones que ello supone en materia de la carga de la prueba. Tales decisiones también evaluaron el cumplimiento del requisito de la recomendación del comité evaluador correspondiente, aun frente a las buenas calificaciones registradas por el demandante. Trámite cuya valides también se presume con las implicaciones probatorias ya advertidas. El problema estriba en que esta Corte exige la acreditación de unas circunstancias que los fallos atacados presumen a partir de las reglas probatorias que han informado estos asuntos y de cara también al principio de la buena fe que cobija a todos los ciudadanos, incluido en, este caso, a los nominadores. Las buenas calificaciones no descartan absolutamente que se incurra en actuaciones indebidas.ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de necesidad de motivación del acto de retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública (Salvamento de voto) No advierto que en esta oportunidad se haya desconocido ningún precedente vinculante de la Corporación, que para este caso, mayormente, debió ser el configurado por la sentencia C-525 de 1995, por la trascendencia que reviste al emanar de la Sala Plena, la cual declaró exequible, sin condicionamiento alguno la norma que regula el trámite administrativo correspondiente. Defecto fáctico tampoco veo por el alcance probatorio que se hizo valer en relación con las presunciones.Referencia: Expediente T-4076348Acción de tutela instaurada por Fernando Cristancho Ariza contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de EstadoMagistrada Ponente:GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADOBrevemente advierto que mi discrepancia con la decisión de mayoría obedece a que no encuentro acertado que no obstante que esta Corporación en sentencia C-525 de 1995 declaró la exequibilidad, sin condicionamiento alguno, de los artículos 11 y 12 del Decreto 573 de 1995 que permiten, en su orden, el retiro discrecional de los agentes de policía y de los oficiales y suboficiales de dicha institución de forma discrecional, con la única exigencia previa de que se emita una recomendación en ese sentido por un comité de evaluación creado con esa finalidad, en la práctica, vía acciones de tutela (no en todas las Salas de Revisión) se establecieron pautas, requisitos, trámites y procedimientos que desdicen no solo los efectos del pronunciamiento efectuado por la Corte de declarar la norma ajustada a la Carta, sino las líneas argumentativas que, a modo de “ratio decidendi”, lo justificaron, lo cual, ha venido generando situaciones complejas como la aquí dilucidada en la que, vía sentencia de unificación, no obstante que el actuar de la entidad nominadora se ajustó, en principio, a los dictados del ordenamiento legal respectivo, como lo corroboraron los jueces especializados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que, en sendas instancias revisaron el asunto, la Corte concluye que se han desconocido formalidades adicionales impuestas por las salas de revisión en casos concretos, muchas de las cuales no se desprenden del contenido normativo del precepto correspondiente, ni de las razones que justificaron su declaratoria de exequibilidad. Decisión esta última que, en realidad, es la única que ha debido servir de precedente, junto con sus considerandos, para orientar las particularidades de la actuación administrativa que se adelanta en estos casos.Ocurre entonces que sin importar que la norma declarada ajustada a la Carta permita el retiro voluntario y discrecional de los miembros de la Policía previo, eso sí, de la indispensable recomendación del comité evaluador, se han impuesto pautas y formas que aquella no establece y a las que el fallo de constitucionalidad tampoco aludió ni como “racio” ni como condicionamiento, lo cual incorpora un amplio margen de incertidumbre frente a la manera correcta de aplicar el respectivo precepto.En esta oportunidad los fallos atacados vía tutela, a mi modo de ver, no están incursos en los defectos que se le atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos administrativos discrecionales, como desde siempre se ha entendido, no necesariamente deben motivarse, lo cual no significa que no tengan que estar inspirados en razones de mejora de servicio, lo que, en principio se presume, con las implicaciones que ello supone en materia de la carga de la prueba. Tales decisiones también evaluaron el cumplimiento del requisito de la recomendación del comité evaluador correspondiente, aun frente a las buenas calificaciones registradas por el demandante. Trámite cuya valides también se presume con las implicaciones probatorias ya advertidas.El problema estriba en que esta Corte exige la acreditación de unas circunstancias que los fallos atacados presumen a partir de las reglas probatorias que han informado estos asuntos y de cara también al principio de la buena fe que cobija a todos los ciudadanos, incluido en, este caso, a los nominadores. Las buenas calificaciones no descartan absolutamente que se incurra en actuaciones indebidas.Así las cosas, no advierto que en esta oportunidad se haya desconocido ningún precedente vinculante de la Corporación, que para este caso, mayormente, debió ser el configurado por la sentencia C-525 de 1995, por la trascendencia que reviste al emanar de la Sala Plena, la cual declaró exequible, sin condicionamiento alguno la norma que regula el trámite administrativo correspondiente. Defecto factico tampoco veo por el alcance probatorio que se hizo valer en relación con las presunciones.Dejo así sucintamente explicada la razón de mi disentimiento.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Folio 15 cd. inicial. El Decreto y su acta de notificación se encuentran visibles a folios 17 y 18 ib. Evaluación del señor Cristancho Ariza, para el periodo 1999-2000, visible a folios 19 y 20 ib. Sentencia del 9 de diciembre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. Folios 21 a 28 ib. Sentencia del 15 de julio de 2004, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Folios 29 a 33 ib. Folio 2 ib. Auto del 4 de septiembre de 2012, dictado por la Sala Especial Transitoria del Consejo de Estado. Folios 34 a 40 ib. Folio 15 ib. Las pretensiones en la demanda contenciosa eran: 1. el reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad,
2. El pago de todo lo dejado de percibir por concepto de salarios, prestaciones, cesantías, vacaciones y cualquier otra suma que signifique salario y
3. La reparación del daño. Folio 6 ib. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa M. P. Alfredo Beltrán Sierra. C-525 de 1995, citada en la demanda de tutela. Folio 6 ib. En ambas, M. P. Jaime Araújo Rentería. T-995 de 2007, citada en la demanda de tutela. Folio 6 ib.
C. P. Clara Forero de Castro
C. P. Gerardo Arenas Monsalve
C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado Folio 9 ib. Frente a este punto, el señor Cristancho Ariza relata que él mismo solicitó a la Policía abrir una investigación disciplinaria en su contra, por la compra de un vehículo automotor que él había realizado. Lo anterior, a fin de demostrar que había obtenido el carro a través de un préstamo que hizo con el Banco Popular. Sin embargo, ese ente no abrió la referida investigación. Folio 14 ib. Folio 43 ib. Folio 54 ib. El escrito del 3 de diciembre de 2012, allegado al expediente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra visible en los folios 48 y 49 ib. La respuesta de la Policía Nacional del 5 de diciembre de 2012, se encuentra visible en los folios 50 y 51 ib. La respuesta de esta Sala Especial fue presentada el 6 de marzo de 2013. Folios 59 a 66 ib. Folios 68 a 76 ib. En esta sentencia, con ponencia de la Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, aclararon voto los Consejeros Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y Martha Teresa Briceño de Valencia, dado que mediante sentencia de julio 31 de 2012,
C. P. María Elizabeth García González (exp. 2009-01328-01), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su posición frente a la tutela contra providencias de los órganos de cierre y aceptó su procedencia excepcional, siempre que exista una flagrante violación de algún derecho fundamental y se cumplan las reglas fijadas por la Corte Constitucional. Folios 74 ib. Con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. M. P. José Gregorio Hernández Galindo Al respecto ver, entre otras, las sentencias SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealgre Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última se indicó expresamente: “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”. Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.” Cfr., entre otras, SU-159 de 2002, precitada. Cfr., entre otras, T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, precitadas. “Sentencias T-636 de 2006 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-590 de 2009.” SU-198 de 2013, precitada. Cfr., sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero. C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.” Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable.” Según lo establecen algunas corrientes doctrinales del derecho. Reseña tomada de: “La reforma o la tutela: ¿ajuste o desmote?”, publicado en UPRIMNY, Rodrigo y otros. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Editorial Norma, Bogotá, 2006. Texto original: “That motive is the importance, and even necessity of uniformity of decisions throughout the whole United States, upon all subjects within the purview of the constitution. Judges of equal learning and integrity, in different states, might differently interpret the statute, or a treaty of the United States, or even the constitution itself: if there were no revising authority to control these jarring and discordant judgments, and harmonize them into uniformity, the laws, the treaties and the constitution of the United States would be different, in different states, and might, perhaps, never have precisely the same construction, obligation or efficiency, in any two states.” Tomado de: http: www.princeton.edu aci cases-pdf aci2.martin.pdf M. P. Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-. Artículo 209 de la Constitución. Cfr. C-031 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara, C-333 de 1999 y C-1161 de 2000, en ambas, M. P. Alejandro Martínez Caballero y C-144 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, entre otras. CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2009. Pág.
196. CASSAGNE, Juan Carlos. Op., Pág.
216. Artículo 4º. Por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con el solo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 47 del Decreto - ley 1212 de 1990. “Por el cual se toman medidas para aumentar la eficacia de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” Este decreto fue expedido bajo un estado de excepción por conmoción interior decretado para la época, por lo tanto fue sometido a la revisión automática por parte de la Corte Constitucional. M. P. Carlos Gaviria Díaz Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Durante este periodo hubo diversas demandas contra este artículo, por lo cual se emitieron las C-072 y C-120 de 1996, en ambas, M. P. José Gregorio Hernández Galindo y la C-193 de 1996, M. P. Hernando Herrera Vergara. En todas ellas se declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-525 de 1995. Esta Corporación en fallo C-564 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz, declaró la exequibilidad de la facultad del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales para emitir sus conceptos, “bajo el entendimiento de que las actuaciones… deben constar en acta en donde aparezcan los motivos del retiro que se recomienda, dentro de las reglas del debido proceso administrativo” y “precedida de la aplicación de circunstancias objetivas, justas y razonables”. Los artículos 54, 55 y 62 de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-253 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, debido a que el Presidente excedió las facultades extraordinarias que le había otorgado en esa ocasión. Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta sentencia se citan los casos más relevantes que constituyen la línea jurisprudencial en materia de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional. Otros casos en los cuales se habla del tema, por ejemplo aquellos en que operó el retiro discrecional para miembros de las Fuerzas militares o por la causal del llamamiento a calificar servicios, no son citados. M. P. Fabio Morón Díaz. M. P. Jaime Araújo Rentería. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. M. P. Jaime Araújo Rentería. Frente a uno de los restantes encontró que éste sí conocía los motivos de la desvinculación (referidos a hechos ciertos y objetivos, relacionados con denuncias hechas en su contra por su dudoso comportamiento y lealtad policial) por lo cual el acto no fue arbitrario. Y respecto del último, la Sala de Revisión declaró la improcedencia de la acción de tutela, pues el accionante había dejado pasar el tiempo para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin justificación alguna, con lo cual pretendía que la acción de tutela fuera un medio alternativo y no subsidiario. M. P. Clara Helena Reales Gutiérrez. “Sentencias C-525 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-871 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo.” “Al respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-432 de 2008 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.” “Sentencia T-1168 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería.” En ese sentido se dejan de lado las sentencias que estudiaron la discrecionalidad, pero desde el llamamiento a calificar servicio. Asimismo no hace referencia a otro tipo de retiros de los miembros de la Policía. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de mayo con radicado 16833,
C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Ver entre otras las siguientes sentencias, todas del Consejo de Estado y la Sección Segunda: Del 31 de julio de 1997, con radicado 14608, Subsección B,
C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.Del 21 de mayo de 1998, con radicado 16833, Subsección B,
C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.Del 30 abril de 1998, con radicado 15257, Subsección A,
C. P. Dolly Pedraza de Arenas.Del 17 de junio de 1999, con radicado 14686, Subsección B,
C. P. Silvio Escudero Castro. Con radicación 05001-23-31-000-1997-1860-01(0346-02),
C. P. Ana Margarita Olaya Forero. Esta posición fue posteriormente reiterada en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 12 de septiembre de 2002, con radicación 25000-23-25-000-1997-3608-01(3769-01),
C. P. Ana Margarita Olaya Forero. En su argumentación se precisó: “Por otra parte, el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. La consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular.” Con radicación 05001-23-25-000-1997-1223-01(2366-02),
C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Ver entre otras las siguientes sentencias, todas del Consejo de Estado y la Sección Segunda:Del 27 de marzo de 2003, con radicación 08001-23-31-000-1999-2295-01(5003-01), Subsección B,
C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.Del 8 de mayo de 2003, con radicación 25000-23-25-000-1998-7979-01(3274-02), Subsección B,
C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.Del 3 de agosto de 2006, con radicación 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05), Subsección B,
C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Del 25 de noviembre de 2010, con radicación 25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10), Subsección B,
C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Del 21 de noviembre de 2013, con radicación 05001-23-31-000-2002-04567-01(0254-12), Subsección A,
C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Con radicación 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05), Subsección B,
C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Si bien pueden encontrarse sentencias disidentes. Ver por ejemplo la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda del 21 de noviembre de 2013, con radicación 05001-23-31-000-2002-04567-01(0254-12), Subsección A,
C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia. F. 27 ib. Como se precisó en los antecedentes de este proyecto, el señor Cristancho Ariza relató que compró un vehículo, a través de un crédito que hizo con el Banco Popular. Él mismo solicitó a la Policía abrir una investigación disciplinaria en su contra, por tal adquisición; sin embargo, el proceso disciplinario se archivó. F. 32 ib. Por ejemplo los identificados en los fundamentos jurídicos 44 a 49 (Corte Constitucional) y 55 a 58 (Consejo de Estado) de esta providencia. El texto del Decreto 1763 de 2000, es el siguiente: “Artículo 1º: Retirase en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad del Gobierno, a partir del 25 de septiembre de 2000, al siguiente personal de oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del decreto 41 de 1994, numeral 1, literal c, modificado por el artículo 7ª, numeral 2º, literal f del Decreto 573 de 1995 y artículo 12 ibídem:[…]Subteniente FERNANDO CRISTANCHO ARIZA 80024798[…]Artículo 2º: El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.” Acta Nº 325 del 22 de agosto de 2000. Referenciada en la sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. F. 23 ib. Acta Nº 486 del 24 de agosto de 2000. Referenciada en la sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. F. 23 ib. Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia. Fs. 19 y 20 ib.