Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Referencia: SU-167 del 18 de mayo de 2023 Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera. Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Estoy de acuerdo con la decisión de dejar sin efectos la sentencia tutelada, debido a que esta materializa un defecto procedimental absoluto y, como tal, resulta lesiva del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes. También comparto los razonamientos de la providencia en los que se concluye que no se desconoció el precedente vigente y aplicable. Sin embargo, no comparto una de las conclusiones a las que llegó la mayoría de la Sala Plena, según la cual la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico. En mi criterio, las pruebas que se alegaron omitidas daban cuenta de que los demandantes conocieron de la participación estatal más de dos años antes de que se presentara la demanda, incluso, de la solicitud de conciliación promovida. En efecto, diversos documentos del expediente daban cuenta de que no es cierto que los accionantes "creyeran" la versión oficial que el Ejército Nacional habría querido ocultar, supuesto central del argumento sobre imposibilidad material de acudir a la justicia en términos y de la configuración del defecto fáctico. Las entrevistas que la madre y la hermana de la víctima rindieron ante la Fiscalía General de la Nación permiten concluir que el grupo familiar nunca aceptó la versión según la cual su ser querido era miembro de un grupo armado al margen de la ley y que murió en un enfrentamiento con las fuerzas militares legítimas171. En otras palabras, los elementos de prueba del plenario mostraban que ellos sabían de la participación del Estado en los hechos y de la posibilidad de imputarle responsabilidad por la muerte de su ser querido. Explícitamente, la sentencia reconoce esta situación, también valorada en el fallo penal condenatorio dictado por los hechos sub examine en el 2018172, pero se aparta de sus efectos con fundamento en lo siguiente: "(...) si bien es cierto que antes del 02 de septiembre de 2008, en los expedientes penales y disciplinarios existían algunos testimonios de familiares de las víctimas que hacían referencia a una posible ejecución extrajudicial, los mismos tan solo mostraban su sospecha en relación con ese aspecto y se enfrentaban al cúmulo de evidencias que había presentado el Ejército Nacional para sostener que se trataba de una operación legítima relacionada con el servicio (...)" (pág. 41, fj. 203). En mi criterio, esta línea de argumentación parecería dar a entender que solo es posible empezar a contar el término de caducidad en casos como el sub examine, cuando se inicia un proceso penal o, lo que es peor, que el término de caducidad de la acción únicamente se puede empezar a computar cuando las partes pueden recaudar las pruebas suficientes para demostrar la responsabilidad estatal, lo que resulta inconveniente, irrazonable y desconocedor de que lo determinante para contar la caducidad de la reparación directa es la ocurrencia del suceso causante del daño y la posibilidad de los afectados de conocerlo, según el precedente contencioso reiterado pacíficamente. De todos modos, como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado aplicable al caso173, si los actores creían que el proceso penal podría determinar el sentido del fallo de responsabilidad extracontractual, debieron "ejercer en tiempo la pretensión de reparación directa y, luego, cuando el proceso se encuentre para dictar sentencia, solicitar la suspensión por "prejudicialidad", [permitiendo que sea] el juez de lo contencioso administrativo el que defina si existe o no una relación de dependencia o si puede definir el asunto sin esperar la condena penal"174. Esto, en mi criterio, no era una carga excesiva si se tiene en cuenta que los accionantes actuaron en el proceso ordinario de reparación directa por medio de un profesional del derecho. Por lo demás, no estoy de acuerdo con dos razonamientos avalados por la mayoría. Primero, no creo que la "imposibilidad de contar con elementos para demandar al estado" sea un criterio que haya definido la jurisprudencia contenciosa para estudiar la aplicación de las normas sobre caducidad de la acción. Lo que se debe valorar para tales efectos, de acuerdo con la sentencia de unificación mencionada en el párrafo precedente, es si, a pesar de conocer el daño y la participación del Estado en su causación, las víctimas tuvieron dificultades materiales para acudir ante los jueces. Al pasar por alto esto, y en aplicación de un estándar probatorio que la Corte calificó como "amplio y flexible" (pág. 46, fj. 239), la Sala Plena parece haber avalado una regla en virtud de la cual solo es posible iniciar el cómputo de caducidad, cuando la parte demandante haya recolectado las pruebas que estime suficientes y necesarias. Segundo, considero que, aun haciendo caso omiso de todo lo anterior, la aproximación al defecto fáctico sigue siendo problemática e inconveniente, en el entendido de que la línea de argumentación que desarrolló el proyecto no fue propuesta en la demanda ordinaria, ya que la tesis de los demandantes, reiterada en el libelo de tutela, era que no se debió computar el término de caducidad por tratarse de un caso de "graves violaciones a los derechos humanos", por lo que, para mí, no resulta claro cuál fue el fundamento jurídico para haberle reprochado a los jueces accionados que no hubieran ejecutado una valoración probatoria que la parte demandante ni siquiera mencionó durante el proceso. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada