SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Y ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA SU.167/23 TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA-Contabilización del término cuando no hay duda u oscuridad respecto de los elementos constitutivos de la responsabilidad estatal (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configuración de defecto procedimental absoluto (Salvamento de voto) Expediente: T-8.473.096 Asunto: Acción de tutela presentada por María Lucelly Herrera Monsalve contra la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado. En la sentencia SU-167 de 2023 la mayoría de la Sala Plena resolvió confirmar parcialmente la decisión de tutela de primera instancia que concedió el amparo y que ordenó al Consejo de Estado, de un lado, dejar sin efectos la declaratoria de caducidad de la acción de reparación directa y, del otro, que dicte una nueva decisión. La Sala Plena consideró que dicha autoridad judicial incurrió en (i) un defecto fáctico al no advertir que la accionante vio obstaculizado temporalmente su acceso a la administración de justicia por cuenta del ocultamiento de la realidad por algunos miembros del Ejército Nacional y de decisiones judiciales y disciplinarias que dotaron de credibilidad la versión oficial de los hechos; y (ii) un defecto procedimental absoluto al no readecuar la fase de alegatos y permitir a las partes presentar nuevamente sus argumentos de conclusión, en los que los demandantes habrían podido -por ejemplo- exponer los obstáculos que impidieron su acceso inmediato a la administración de justicia. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvamos el voto en el asunto de la referencia porque consideramos que, en el presente caso, (a) se desconoció que las presuntas dificultades que enfrentó la accionante para acceder a la jurisdicción se relacionaron con el momento a partir del cual tuvo conocimiento de la antijuridicidad del daño, momento que, de tomarse la fecha que la actora señaló -como fecha de inicio del término de caducidad del medio de control-, en todo caso no habría impedido que la acción caducara; y (b) se acreditó un defecto procedimental absoluto que no fue alegado en la solicitud de tutela.
1. Las presuntas dificultades que enfrentó la accionante para acceder a la jurisdicción se relacionaron con el momento a partir del cual tuvo conocimiento de la antijuridicidad del daño, momento que, de tomarse la fecha que la actora señaló -como fecha de inicio del término de caducidad del medio de control-, en todo caso no habría impedido que la acción caducara En el escrito de tutela se alegó que existían elementos probatorios que permitían advertir un "ocultamiento" de los hechos por parte del Ejército Nacional, lo cual supuso un obstáculo al acceso a la administración de justicia de los familiares de la víctima. Así, se adujo que "el actuar de los militares en sentido de ocultar las verdaderas circunstancias en las que se desarrollaron los hechos, impidiendo que se hiciera evidente la antijuridicidad del daño, es una limitante material y jurídica que impidió el acceso a la jurisdicción por cuenta de los demandantes y por ello, el término de caducidad no debió contarse en este caso desde cuando ocurrieron los hechos, pues se insiste, el actuar de los militares estaba provisto de la presunción de legalidad que reviste sus actos" (subrayado fuera de texto). De otra parte, se indicó que, aunque los demandantes conocieron el daño causado por la muerte del señor Galeano desde el día posterior a su deceso, no sabían que este era antijurídico, lo cual sólo se supo a partir de dos situaciones: (i) cuando la accionante acudió a la Fiscalía 74 de DDHH y DIH y se le informó que el caso del homicidio de su hijo y de los otros jóvenes podría tratarse de una ejecución extrajudicial; y (ii) cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, condenó a uno de los involucrados en la muerte de su hijo a la pena de 264 meses de prisión. En este sentido, se señaló que la caducidad de la acción de reparación directa no debió contabilizarse desde el día en que ocurrieron los hechos que llevaron al deceso del hijo de la accionante, sino a partir de uno de los dos instantes antes mencionados. Con base en lo expuesto se observa que las presuntas dificultades que enfrentó la accionante para acceder a la jurisdicción se relacionaron con el momento a partir del cual tuvo conocimiento de la antijuridicidad del daño, momento que, de tomarse la fecha que la actora señaló -como fecha de inicio del término de caducidad del medio de control-, en todo caso no habría impedido que la acción caducara. Esto último fue advertido en la propia sentencia SU-167 de 2023. Sin embargo, al analizar las presuntas dificultades que enfrentó la accionante para acceder a la jurisdicción la sentencia señaló que solo hasta el 02 de septiembre de 2008 (cuando la Fiscalía le solicitó a la justicia penal militar la remisión de la investigación penal con ocasión de los hechos) los familiares de Francisco Javier Galeano Herrera pudieron contar con elementos de juicio que desvirtuaban la versión oficial de los hechos, por lo cual el Consejo de Estado debió tomar dicha fecha como inicio del término de caducidad del medio de control. Así, la sentencia SU-167 de 2023 señaló que, al tomar el 2 de septiembre de 2008 como momento de inicio de la caducidad, la demanda de reparación directa podía ser presentada hasta el 03 de septiembre de 2010 y, como se formuló el 02 de marzo de 2010, cumplió el plazo de dos años previsto en la ley procesal para el efecto y, por tanto, debió ser fallada de fondo por parte del Consejo de Estado. Si bien la solicitud que tuvo lugar el 2 de septiembre de 2008 es un hecho objetivo que evidencia que el caso fue asumido en ese momento por la fiscalía general, decidirse por esta fecha para iniciar el cómputo del término de caducidad olvida que es el conocimiento por parte del demandante sobre la posibilidad de imputar responsabilidad del estado lo que viabiliza el inicio del conteo del término de caducidad. Así lo establece tanto (i) el artículo 164, numeral 2, ordinal i) del CPACA al disponer que "cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia"; como (ii) la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando explicó que "(...) el conocimiento de la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado es lo que da paso al conteo del término de caducidad", lo cual se reitera en las reglas objeto de unificación al indicar que el plazo para demandar "salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial". Aunque la referida sentencia de unificación también señaló que "el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley", en el presente caso, como se explicó, las presuntas dificultades que enfrentó la accionante para acceder a la jurisdicción se relacionaron con el momento a partir del cual tuvo conocimiento de la antijuridicidad del daño. En consecuencia, para el conteo del término de la caducidad de la acción la Sala Plena debió atender los momentos en los cuales la accionante alegó tener conocimiento de dicha antijuridicidad, y no a partir de una fecha que no fue propuesta ni en el trámite del proceso de reparación directa como tampoco en la acción de tutela. Esto, además, implicó una valoración propia de los elementos de prueba.
2. El defecto procedimental absoluto no fue alegado en la tutela La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el defecto procedimental absoluto se presenta cuando el operador judicial (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido o (iii) pasa por alto realizar el debate probatorio170. En el escrito de tutela se alegó, entre otras, que el Consejo de Estado, al aplicar un estándar jurisprudencial posterior para decidir el recurso de apelación, desconoció las garantías procesales de los demandantes, pues estos sustentaron el recurso con las reglas vigentes al momento de la presentación de la demanda y no frente a su variación, ocurrida en la sentencia de unificación del año 2020. Así, se indicó que debido a esto no se tuvo oportunidad de "demostrar otros criterios para el conteo de la caducidad al momento de sustentar la oposición al recurso, ni en las alegaciones en segunda instancia." De lo expuesto se advierte que la accionante no alegó la configuración de un defecto procedimental absoluto y tampoco es claro que este se infiera de su argumentación. Por consiguiente, la Sala Plena no debió proceder al análisis de oficio de dicho defecto. En los anteriores términos, dejamos consignado nuestro