SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA SU150/21 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No se configuraron los requisitos de la agencia oficiosa frente a los habitantes de las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz (Salvamento de voto) El H. Senador accionante no manifestó expresamente actuar en calidad de agente oficioso. Tampoco individualizó a los sujetos en favor de los cuales promovió la acción de tutela ni demostró que estuviesen en una situación de desamparo o indefensión tal que les impidiera ejercer por sí mismos la defensa de sus derechos. Además, dado que se alude a más de seis millones de personas, es manifiestamente irrazonable asumir que ninguna de ellas estaba en condiciones de promover la defensa de sus presuntos derechos vulnerados. ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES LEGISLATIVAS O CONGRESIONALES-Se debió declarar improcedencia por incumplir requisito de inmediatez (Salvamento de voto) El accionante instauró la acción de tutela cerca de un año y medio después de la ocurrencia de los hechos que, presuntamente, ocasionaron la vulneración de sus garantías fundamentales. Ello, teniendo en cuenta que la decisión final objeto de controversia la adoptó la Mesa Directiva del Senado el 30 de noviembre de 2017 y la demanda de tutela la presentó el 31 de mayo de 2019. COMISION DE CONCILIACION-Función (Salvamento de voto) Efectuar "un estudio a fondo, responsable e integral" de los textos divergentes aprobados en una y otra cámara al final del proceso legislativo, con miras a subsanar las discrepancias no sustanciales existentes mediante la preparación de un "texto único" que concilie tales divergencias, el cual deberá ser sometido a aprobación en las plenarias de Senado y Cámara con el quórum y las mayorías exigidas constitucionalmente. COMISION DE CONCILIACION-Alcance de las modificaciones sustanciales (Salvamento de voto) Cuando en el debate constituyente o en el debate legislativo, una Cámara le introduce modificaciones sustanciales a un proyecto que viene de la otra Cámara en la cual fue aprobado en primer debate en la Comisión Constitucional Permanente y en la Plenaria, lo que procede es devolverlo a la Cámara de origen para que tanto la Comisión Permanente como la Plenaria se ocupen por primera vez de un texto que nunca debatieron ni mucho menos votaron en este caso afirmativamente. COMISION DE CONCILIACION-Informes distintos (Salvamento de voto) Habiéndose aprobado en las plenarias de ambas corporaciones informes de conciliación disímiles, lo que correspondía, según la regla establecida en el artículo 161 de la Constitución, era considerar negado el proyecto y proceder a su archivo inmediato. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Irregularidades del proceso constituyente determinan la improcedencia del trámite de conciliación (Salvamento de voto) La sentencia SU-150 de 2021, al avalar la actuación manifiestamente irregular de convocar la conciliación para resolver las diferencias sustanciales de un proceso constituyente y el trámite surtido para tal efecto, bajo la tesis improvisada y al margen del ordenamiento superior del "carácter dinámico de la instancia de conciliación", desconoce que de la propia Constitución surge el límite material a la convocatoria y la actuación de las comisiones de conciliación o de mediación, cuando en su artículo 161 impone utilizar el trámite de la conciliación o la mediación únicamente para resolver discrepancias no sustanciales y repetir en consecuencia del segundo debate en ambas cámaras, al tiempo que les impone a las Comisiones, cuando proceda su convocatoria, la obligación de presentar a las plenarias el "texto escogido" para que, con base en un mismo articulado, cada cámara pueda adelantar el debate y la aprobación del proyecto sobre el texto conciliado y, en caso de que persistan las diferencias, aquel se entienda negado. QUORUM DECISORIO Y MAYORIAS REQUERIDAS-Jurisprudencia Constitucional (Salvamento de voto) En la Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018(...), la Corte Constitucional determinó que "la única forma de garantizar el principio de unidad de la Constitución en la interpretación del ámbito de aplicación de la regla contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución -relativa a la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no puedan ser reemplazadas por las causales previstas en su inciso segundo y/o por impedimentos y recusaciones aceptadas-, es la de entender que dicha regla se aplica tanto para efectos de establecer el quórum como para efectos de establecer las mayorías, cuando quiera que ellas se deban calcular en función del número de miembros o integrantes de la corporación." QUORUM DECISORIO Y MAYORIAS REQUERIDAS-Extralimitación al aplicar retroactivamente la Sentencia C-080 de 2018 (Salvamento de voto) La Corte aplicó a un hecho prexistente la nueva lectura del artículo 134 de la Constitución adoptada en la Sentencia C-080 de 2018 y, con base en ello, concluyó que el informe de conciliación sometido a votación de la plenaria del Senado en la sesión del 30 de noviembre de 2017 había sido aprobado con la mayoría absoluta de 50 votos afirmativos, pues del total de 102 senadores que integran esa corporación debían descontarse las 3 curules no susceptibles de ser reemplazadas, reconfigurándose su composición sobre un total de 99 senadores. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Se debió declarar respecto del período constitucional 2018-2022 para las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz (Salvamento de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Improcedencia de tutela La acción de tutela no es el medio judicial idóneo para resolver las discrepancias que surjan durante y con motivo de los procesos constituyentes o legislativos, los cuales tienen sus propios medios de control previstos en la Constitución Política. Tampoco lo es para revisar la existencia o inexistencia, la validez o invalidez o los vicios o irregularidades en que incurra el Congreso de la República durante los procesos constituyentes para reformar la Constitución o durante los procesos legislativos para expedir las leyes. Si los jueces, entre ellos la Corte Constitucional como tribunal de cierre, por vía de decisiones de tutela, interviene en los procesos constituyentes, asume una competencia que, única y exclusivamente, le fue conferida para el trámite y decisión de los mecanismos de control judicial abstracto de constitucionalidad de los actos resultantes de dicho proceso. PROCESO DE FORMACION DE ACTO LEGISLATIVO-Corte Constitucional no tiene competencia para participar en el proceso de reforma de la Constitución (Salvamento de voto) La Corte no tiene competencia alguna para participar del proceso de reforma de la Constitución, como para que se permita dar por aprobado un proyecto de Acto Legislativo. Sus funciones son de control judicial posterior en los precisos términos de los artículos 241 y 379 permanentes o de las normas transitorias que le atribuyen facultades de control judicial. En este caso, de manera evidente y preocupante, la Corte Constitucional colombiana ha resuelto participar, con su sentencia, en el proceso de formación del Acto Legislativo, sin que la Constitución le atribuya dicha facultad, atribución, competencia o potestad. Y su participación no fue menor, sino que a ella se debe, ni más ni menos, la aprobación de la reforma, debido a la orden dada. Este proceder, además de no estar conforme con el principio de separación de funciones dentro de la estructura del poder público, desconoce de manera significativa el principio democrático. Expediente: T-7.585.858 M.P. Alejandro Linares Cantillo Con absoluto respeto por las decisiones de la Sala Plena de la H. Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a apartarme de la decisión de la Sala Plena al adoptar mayoritariamente la Sentencia SU-150 del 21 de mayo de 2021. En esta providencia la Corte Constitucional amparó el pretendido derecho fundamental al debido proceso de un Senador de la República que afirmó representar a varios millones de víctimas, a quienes presuntamente le fueron vulnerados sus derechos a raíz de la decisión adoptada por la Mesa Directiva del Senado de la República en la sesión plenaria del 30 de noviembre de 2017, de dar por no aprobado el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara, "por el cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026". Acogiendo los planteamientos del demandante, la mayoría de la Sala Plena le dio validez a una actuación irregular que finalmente se consumó el 30 de noviembre de 2017 y aceptó que en ella se produjo una decisión, que en los términos del artículo 149 de la Constitución Política, no produce efecto alguno, consistente en aprobar el informe de conciliación del proyecto de reforma constitucional, aparentemente con las mayorías exigidas para el efecto, pues del número total de miembros del Senado debían descontarse las curules no susceptibles de ser reemplazadas en virtud de la aplicación del artículo 134 de la Carta, dando como mayoría absoluta cualquier número igual o superior a 50 votos afirmativos, que fueron los que se obtuvieron en la votación de la plenaria. Bajo esa comprensión, como remedio para la protección de los presuntos derechos invocados, al revisar la decisión judicial que había resuelto una acción de tutela, la Corte Constitucional dio "por aprobado el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara" y, apartándose inclusive de la letra del Acuerdo Final celebrado entre el Gobierno Nacional y una parte de las FARC-EP, el 24 de noviembre de 2016, ordenó que las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz ya no aplicarán para los períodos constitucionales 2018-2022 y 2022-2026, como dice tal Acuerdo en los términos de los artículos 2.3.6. y 6.1.10. y en tal virtud venía incorporado en la iniciativa de reforma, sino para los períodos 2022-2026 y 2026-2030. Para ello, entonces, suprimió el período 2018-2022 y sin competencia alguna, lo reemplazó por uno nuevo para el período 2026 - 2030. De igual forma, ordenó: i) el desarchivo y ensamblaje del proyecto conforme al texto conciliado en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes en la sesión celebrada el 30 de noviembre de 2017; ii) la suscripción del documento y el posterior envío al Presidente de la República para su promulgación; iii) la remisión de copia auténtica del Acto Legislativo, una vez promulgado, a la Corte Constitucional para su control automático; y, iv) la modificación del calendario electoral con el fin de permitir la inscripción y ulterior elección de candidatos a ocupar las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz. Contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala Plena, con todo respeto considero que: i) el H. senador que impetró la acción no estaba legitimado para ello; ii) no se configuró la vulneración alegada y, por lo mismo, no había lugar a conceder el amparo constitucional deprecado; iii) no obstante que el proceso constituyente relacionado con el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara se tramitó de manera irregular especialmente convocando un improcedente trámite de conciliación y durante éste, pues no se surtió acatando las precisas condiciones y reglas previstas en el artículo 161 de la Constitución Política ni fue aprobado por las mayorías exigidas por la Constitución, la acción de tutela no es el instrumento judicial idóneo para revisar dicha actuación constituyente; y, iv) no le es dable a la Corte Constitucional proferir órdenes en sede de revisión de tutela para validar o invalidar un proceso constituyente, tramitado por el Congreso de la República en ejercicio de su poder de reforma, so pena de invadir sin facultad constitucional la órbita de una competencia constituyente.
1. Advertencia preliminar. El proceso de paz y la regular adopción de las decisiones de política pública para su implementación Con el objeto de resolver el último conflicto político interno que desde 1962-1964 padece Colombia, desde 1984, se inició un proceso de paz que ha avanzado en varias etapas, la primera de ellas en el período comprendido entre 1984 y 1986 en virtud del cual se celebraron varios acuerdos al cese al fuego y se acordó la participación política de algunos actores en conflicto que directamente o en alianza con otros partidos y movimientos políticos llegaron a ocupar un número significativo de curules o escaños en las corporaciones públicas de elección popular. El proceso prosiguió entre 1986 y 1990, al término del cual se logró un avance significativo con la reincorporación a la vida civil de importantes movimientos subversivos que luego se sumaron al propósito mayoritario de la sociedad colombiana de convocar una Asamblea Constitucional que terminó con la expedición de la Constitución Política de 1991, como un gran acuerdo de paz. Seguidamente, el proceso continuó entre 1991 y 1998, luego de reanudar los diálogos con otros grupos que no se habían desmovilizado y más adelante continuó con una fase más dinámica pero luego fallida entre 1998-2002. Otras alternativas de diálogo surgieron con otros actores del conflicto entre 2002 y 2010 y de nuevo entre 2011 y 2016, el proceso de diálogo se reanudó con aquellos grupos que en el período anterior se habían marginado de los diálogos, pero permanecían activos en el accionar contra el Estado y la sociedad civil. Luego de fijar en 2012 las bases iniciales de un nuevo proceso de justicia transicional y más adelante con base en el avance de los diálogos, se adoptaron nuevas medidas a cuyo amparo el Gobierno Nacional suscribió del 24 de noviembre de 2016, con una parte importante de las FARC-EP, un Acuerdo final, cuya implementación se abrió paso con decisiones constituyentes y medidas legales transitorias que fueron revisadas por esta Corte Constitucional. El proceso continúa y debe continuar hasta que algún día se alcance la paz que no se ha logrado con los demás actores políticos en conflicto, como un deseo de esperanza, reconciliación y concordia nacional entre los colombianos y como una realización del mandato por la paz contenido en el propio orden constitucional que logre consolidar el Estado de Derecho. Así, todo el proceso de paz iniciado desde 1984, en sus diferentes etapas hasta hoy, ha sido rodeado de las más exigentes reglas constitucionales que les permita a todos los actores y desde luego a las autoridades públicas, no solo obrar dentro del marco del orden constitucional y del respeto del Derecho Internacional, sino que esté rodeado de la legitimidad que demanda la comunidad nacional e internacional. Por ello, toda decisión del constituyente derivado debe adoptarse con el riguroso y exigente cumplimiento de los requisitos que establece la misma Constitución, so pena tanto de ineficacia como de ilegitimidad, pues en el ejercicio del poder constituyente está envuelta una decisión política que corresponde a la esfera del poder político. Le corresponde a la Corte Constitucional velar porque tales requisitos se cumplan pues para tal efecto se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política, sin que la exigencia o el reclamo por el estricto cumplimiento de los mismos sea rechazado como si se tratara de una emboscada contra la paz, especialmente de aquellos que también estamos comprometidos con ella no solo por ser una aspiración y un anhelo general, sino porque, como lo ordena la Constitución, la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, derecho que se halla estrechamente relacionado con el respeto efectivo de los demás derechos iguales e inalienables de todo ser humano como lo ha señalado reiteradamente este Tribunal Constitucional.
2. Sobre la falta de legitimidad por activa para instaurar la acción de tutela El actor no estaba legitimado por activa para formular la acción de tutela en calidad de agente oficioso de los 6.670.368 habitantes que conformarían las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz. Esto se debe a que no acreditó el cumplimiento de los requisitos que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, se requieren para que un tercero pueda agenciar la protección de derechos fundamentales de las víctimas y de sujetos de especial protección. Dichos requisitos son: i) que el agente oficioso manifieste expresamente actuar en tal calidad y ii) que la persona titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados no esté en condiciones de promover su propia defensa.547 En relación con este último, es decir, cuando el amparo se promueve en favor de un grupo de sujetos, la jurisprudencia exige, además, que estos sean individualizados y que se acredite el grado de vulneración de los derechos fundamentales de cada uno de ellos.548 En el presente caso, se observa que el H. Senador accionante no manifestó expresamente actuar en calidad de agente oficioso. Tampoco individualizó a los sujetos en favor de los cuales promovió la acción de tutela ni demostró que estuviesen en una situación de desamparo o indefensión tal que les impidiera ejercer por sí mismos la defensa de sus derechos. Además, dado que se alude a más de seis millones de personas, es manifiestamente irrazonable asumir que ninguna de ellas estaba en condiciones de promover la defensa de sus presuntos derechos vulnerados. En esa medida, el interés general e impersonal perseguido por el actor no es suficiente para acreditar los requisitos de la agencia oficiosa que exige la jurisprudencia constitucional.
3. Sobre la falta de inmediatez en el ejercicio de la acción Si solo en gracia de discusión se llegara a aceptar que el actor estaba legitimado para formular la acción de tutela, encontramos que en todo caso aquel acudió tardíamente a instaurarla. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, esta Corte ha señalado de manera reiterada y uniforme que el propósito ínsito de la acción de tutela es la protección "urgente e inmediata" de los derechos fundamentales. Por ello, la eficacia de esta acción constitucional, frente a la protección de los derechos fundamentales, se encuentra relacionada directamente con el cumplimiento del requisito de inmediatez, presupuesto sine qua non para su procedencia. El requisito de inmediatez exige acudir a dicho mecanismo excepcional de manera oportuna, es decir, dentro de un término razonable y prudencial respecto de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración. En líneas generales, un término superior a seis meses se considera prima facie irrazonable y da lugar a declarar la improcedencia de la acción, salvo que existan circunstancias que justifiquen la tardanza. Para establecer si el lapso trascurrido entre el momento en que se entiende configurada la amenaza o vulneración del derecho y la fecha de presentación de la demanda de tutela conlleva o no una tardanza injustificada e irrazonable, la Corte ha fijado algunos criterios orientadores entre los que se cuentan: i) la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos; ii) la eventual afectación de derechos de terceros; iii) la estabilidad jurídica; iv) la complejidad del conflicto; v) el equilibrio de las cargas procesales y vi) la existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta.549 Con todo respeto considero que, en el presente caso, se desconoció el requisito de inmediatez porque el H. Senador Roy Barreras instauró la acción de tutela cerca de un año y medio después de la ocurrencia de los hechos que, presuntamente, ocasionaron la vulneración de sus garantías fundamentales. Ello, teniendo en cuenta que la decisión final objeto de controversia la adoptó la Mesa Directiva del Senado el 30 de noviembre de 2017 y la demanda de tutela la presentó el 31 de mayo de 2019. A lo anterior, cabe agregar que tampoco aportó elementos de juicio suficientes que permitieran concluir que dicho período de inactividad se encontrara justificado. La Sentencia C-080 de 2018 no significó un "hecho nuevo" que habilitara reabrir el término para la formulación de nuevas solicitudes de tutela y, si aún en gracia de discusión se aceptara dicha tesis, lo cierto es que el accionante tardó más de nueve (9) meses en acudir al amparo constitucional, pues esta providencia fue proferida el 15 de agosto de 2018, lapso que, evidentemente, supera el límite de lo razonable.
4. Sobre la irregular actuación del proceso constituyente para convocar y surtir el trámite de conciliación y la decisión de la mayoría de tenerla como válida El artículo 161 de la Carta dispone que, cuando llegasen a surgir discrepancias entre Senado y Cámara respecto de un mismo proyecto de ley o de reforma constitucional, es posible conformar una comisión de conciliación integrada por un mismo número de senadores y representantes, quienes, reunidos conjuntamente, tendrán la tarea de procurar conciliar los textos aprobados en una y otra cámara y, en caso de no ser posible, definir por mayoría. Según la misma norma, el texto escogido "se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias" y "[s]i después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto." A su turno, el artículo 189 de la Ley 5 de 1992 prevé que, si repetido el segundo debate en las Cámaras persistieren las diferencias sobre un proyecto de ley, se considerará negado en los artículos o disposiciones materia de discrepancia "siempre que no fueren fundamentales al sentido de la nueva ley." Sobre la labor que compete llevar a cabo a la comisiones de conciliación, la Corte Constitucional ha precisado que estas están llamadas a efectuar "un estudio a fondo, responsable e integral"550 de los textos divergentes aprobados en una y otra cámara al final del proceso legislativo, con miras a subsanar las discrepancias no sustanciales existentes mediante la preparación de un "texto único" que concilie tales divergencias, el cual deberá ser sometido a aprobación en las plenarias de Senado y Cámara con el quórum y las mayorías exigidas constitucionalmente. En esa medida, para que se entienda cumplida la exigencia prevista en el ordenamiento superior, la labor asignada a las comisiones de conciliación debe concretarse en un mismo texto unificado presentado a ambas cámaras, de modo que resulta constitucionalmente inadmisible someter a discusión y aprobación de las respectivas plenarias textos que no sean iguales en su contenido. En el caso materia de examen, los antecedentes constituyentes demuestran que, finalizados los respectivos debates del proyecto de reforma constitucional, surgieron discrepancias sustanciales entre los textos aprobados en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes. Tratándose de modificaciones sustanciales, no procedía conciliar los textos aplicando la figura de la mediación prevista en el artículo 161 de la Constitución la cual solo es posible usar en caso de modificaciones no sustanciales. En tal virtud, el texto aprobado en sentido diferente en la segunda de las cámaras ha debido regresar a la primera para que se revisara tanto por la Comisión Primera Constitucional Permanente como por la Plenaria de esa Corporación. Ello es así, porque tratándose de modificaciones sustanciales no procede utilizar el expediente de la conciliación según lo precisó la Corte desde la Sentencia C-702 de 1999. En efecto, cuando en el debate constituyente o en el debate legislativo, una Cámara le introduce modificaciones sustanciales a un proyecto que viene de la otra Cámara en la cual fue aprobado en primer debate en la Comisión Constitucional Permanente y en la Plenaria, lo que procede es devolverlo a la Cámara de origen para que tanto la Comisión Permanente como la Plenaria se ocupen por primera vez de un texto que nunca debatieron ni mucho menos votaron en este caso afirmativamente. No hacerlo es violar el principio de consecutividad y permitir que en texto que incorpora una modificación sustancial que pudo haber sido introducido al final del proceso legislativo solo vaya al trámite de conciliación, sin que pueda debatirse y votarse en la Comisión Constitucional Permanente lo cual impide que se surtan todas las etapas del proceso constituyente o del proceso legislativo, según el caso. Diferente es cuando se trata de la modificación no sustancial a un texto ya debatido y aprobado en un sentido en la Cámara de origen, lo cual indica que por lo menos se discutió y aprobó el núcleo esencial de la norma pero ella es modificada accidental o no sustancialmente, en cuyo caso puede prescindirse de repetir el debate y decisión de la Comisión, puede surtirse el trámite de la conciliación y repetirse el segundo debate únicamente en las plenarias. Ese es el sentido y alcance del artículo 161 de la Constitución Política de 1991 que no varió con la modificación introducida en el artículo 9 del Acto Legislativo 1 de 2003. Empero aquí ello no ocurrió y de manera irregular se optó por convocar el trámite de la conciliación. Además de lo anterior, dando aplicación irregular al artículo 161 de la Constitución, se conformó una comisión accidental de conciliación que debía acordar un texto unificado para que, con base en éste, se repitiera el segundo debate en la plenaria de cada cámara. Sin embargo, además, durante dicho trámite ocurrieron varias irregularidades que, en mi criterio, hacían igualmente insalvable el proyecto de acto legislativo, como se explica enseguida: a. En cada corporación se publicaron y aprobaron informes de conciliación distintos Según dan cuenta las Gacetas del Congreso 1050/17 y 1102/17, no se sometió a discusión y aprobación de las plenarias de ambas cámaras un mismo texto conciliado, como lo exige el artículo 161 Superior, sino que en cada una de estas corporaciones se radicaron informes de conciliación distintos. Así entonces, en la sesión del 15 de noviembre de 2017, fue aprobado el informe de conciliación presentado a la plenaria del Senado de la República con una mayoría absoluta de 55 votos por el Sí, como consta en la Gaceta del Congreso 322 de 2018, y en la sesión del 29 de noviembre de 2017, fue aprobado el informe de conciliación presentando a la plenaria de la Cámara de Representantes con una mayoría absoluta de 90 votos por el Sí, como consta en la Gaceta del Congreso 72 de 2018. Tal y como lo acabo de señalar, los textos aprobados en una y otra cámara son distintos, lo que resulta siendo consecuencia lógica de que los informes de conciliación sometidos a deliberación de las plenarias del Senado de la República y de la Cámara de Representantes no fueron los mismos. En el siguiente cuadro se advierten las diferencias entre ambos textos: Texto conciliado publicado para aprobación en la plenaria del Senado Gaceta 1050 de 2017Texto conciliado publicado para aprobación en la plenaria de la Cámara Gaceta 1102 de 2017Artículo 1°. La Constitución Política tendrá los siguientes nuevos artículos transitorios: Artículo transitorio 1o. Creación de Circunscripciones Transitorios Especiales de Paz. La Cámara de Representantes tendrá 16 representantes adicionales para los períodos constitucionales 2018-2022 y 2022-2026, estos serán elegidos en igual número de Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz, uno por cada una de dichas Circunscripciones. La curul se asignará al candidato de la lista con mayor cantidad de votos. Artículo 1°. La Constitución Política tendrá los siguientes nuevos artículos transitorios: Creación de Circunscripciones Transitorios Especiales de Paz. La Cámara de Representantes tendrá́ 16 Representantes adicionales para los periodos constitucionales 2018-2022 y 2022- 2026, estos serán elegidos en igual número de Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz, uno por cada una de dichas Circunscripciones. La curul se asignará al candidato de la lista con mayor cantidad de votos. Las listas deberán elaborarse teniendo en cuenta el principio de equidad e igualdad de género.Artículo transitorio 3o. Inscripción de candidatos. Las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz contarán con reglas especiales para la inscripción y elección de candidatos. Las campañas contarán con financiación estatal especial y acceso a medios regionales. Se desarrollarán mecanismos especiales de acompañamiento para asegurar la transparencia del proceso electoral y la libertad del voto del electorado. Los candidatos solo pueden ser inscritos por organizaciones de víctimas, campesinos o sociales, incluyendo las de las mujeres, y grupos significativos de ciudadanos. [...]Artículo transitorio 3º. Inscripción de candidatos. Las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz contarán con reglas especiales para la inscripción y elección de candidatos. Las campañas contarán con financiación estatal especial y acceso a medios regionales. Se desarrollarán mecanismos especiales de acompañamiento para asegurar la transparencia del proceso electoral y la libertad del voto del electorado. Los candidatos solo pueden ser inscritos por organizaciones de víctimas, organizaciones campesinas u organizaciones sociales, incluyendo las de las mujeres, y grupos significativos de ciudadanos.Artículo transitorio 5o. Requisitos para ser candidato. Los candidatos a ocupar las curules en estas circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes deberán cumplir con los requisitos generales establecidos en la Constitución y en la ley para los Representantes a la Cámara, además de los siguientes requisitos especiales: [...] Parágrafo 2°. No podrán presentarse como candidatos quienes hayan sido candidatos elegidos o no, a cargos públicos con el aval de partidos o movimientos políticos con representación en el Congreso o con personería jurídica, durante el año anterior a la elección de estas circunscripciones especiales de paz, o hayan hecho parte de las direcciones de estos durante el mismo año. Tampoco podrán presentarse como candidatos quienes lo hayan sido por un partido político cuya personería jurídica se haya perdido. Parágrafo 3o. Dado el carácter especial de estas circunscripciones, los miembros de los grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno nacional y/o se hayan desmovilizado de manera individual en los últimos diez años, no podrán presentarse como candidatos a las circunscripciones transitorias especiales de paz. [...]Artículo transitorio 5o. Requisitos para ser candidato. Los candidatos a ocupar las curules en estas circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes deberán cumplir con los requisitos generales establecidos en la Constitución y en la ley para los Representantes a la Cámara, además de los siguientes requisitos especiales: [...] Parágrafo 2°. No podrán presentarse como candidatos quienes hayan sido candidatos elegidos o no a cargos públicos, con el aval de partidos o movimientos políticos con representación en el Congreso o con personería jurídica, o quienes lo hayan sido por un partido político cuya personería jurídica se haya perdido, dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la inscripción, o hayan hecho parte de las direcciones de estos, durante el último año. Parágrafo 3º. Dado el carácter especial de estas circunscripciones, los miembros de los grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno nacional y/o se hayan desmovilizado de manera individual en los últimos veinte años, no podrán presentarse como candidatos a las circunscripciones transitorias especiales de paz. [...]Artículo transitorio 6o. Forma de elección. En cada una de las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz se elegirá́ un Representante a la Cámara. Las listas tendrán voto preferente y estarán integradas por dos candidatos, al menos uno de los cuales deberá́ acreditar su condición de víctima del conflicto. [...]Artículo transitorio 6º. Forma de elección. En cada una de las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz se elegirá un Representante a la Cámara. Las listas tendrán voto preferente y estarán integradas por dos candidatos que deberán acreditar su condición de víctimas del conflicto. La Lista tendrá un candidato de cada género. [...] En consecuencia, habiéndose aprobado en las plenarias de ambas corporaciones informes de conciliación disímiles, lo que correspondía, según la regla establecida en el artículo 161 de la Constitución, era considerar negado el proyecto y proceder a su archivo inmediato, pues, como paradójicamente lo subraya la sentencia de la cual nos apartamos, "la conciliación no promueve que se aprueben dos textos distintos" (FJ. 441). Y esto es así porque, además, todas las normas en las cuales persistió la diferencia eran fundamentales al sentido del proyecto de acto legislativo, razón por la cual no cabía aplicar el artículo 189 de la Ley 5 de 1992 para considerar negados únicamente los artículos o disposiciones materia de discrepancia. Siendo todos ellos fundamentales, entre otras cosas, por tratarse de normas constitucionales, pero, sobre todo, necesarios para la congruencia e integralidad de la decisión normativa. Así, por ejemplo, mientras en el Senado se aprobó que las listas para aspirar a las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz estarían integradas por dos candidatos y que al menos uno de ellos debía acreditar su condición de víctima, en la Cámara se aprobó la exigencia de que ambos candidatos tuviesen la calidad de víctimas del conflicto y, además, que cada uno de ellos fuese de distinto género. Esta preceptiva, por supuesto, era de la esencia del proyecto, pues se refería, nada más y nada menos, que a la naturaleza de los sujetos llamados a ocupar tales curules. Pero, finalizada la instancia de conciliación, ni siquiera hubo acuerdo sobre si todos o solo uno de ellos debía acreditar su calidad de víctima. b. Negado el proyecto no procedía reabrir el debate para volver a discutir y aprobar un nuevo texto en el Senado Ni el artículo 161 de la Carta ni ninguna otra norma constitucional o legal permiten reabrir la votación de un proyecto de ley o de reforma constitucional luego de agotado, sin éxito, el trámite de conciliación. Antes bien, es la propia Constitución, en el citado artículo, el cual prevalece sobre cualquier norma legal o administrativa, con mayor razón si ella es anterior a la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2003, la que impone directamente una consecuencia para estos eventos, según la cual, "...Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto." En el presente caso, se tiene que repetido el segundo debate en Senado y Cámara sin que se hubiese logrado aprobar un articulado igual, la comisión de conciliación escogió el texto que había sido aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes el 29 de noviembre de 2017 y, al día siguiente, esto es, el 30 de noviembre de 2017, lo sometió nuevamente a discusión y aprobación del Senado de la República, no obstante que esa Corporación ya se había pronunciado sobre un informe previo y le había impartido aprobación el 15 de noviembre de 2017, según consta en la Gaceta del Congreso 1050 de 2017. A mi juicio, negado el proyecto porque persistieron las diferencias entre lo aprobado en las plenarias de Senado y Cámara en las sesiones del 15 y el 29 de noviembre de 2017, respectivamente, no procedía reabrir el debate para volver a discutir y aprobar un texto negado, como irregularmente se hizo en la plenaria del Senado de la República el 30 de noviembre de 2017. El carácter preclusivo de las etapas que integran el proceso o procedimiento constituyente impedía volver sobre una actuación ya en firme, pues la posibilidad de una segunda votación se encuentra reservada única y exclusivamente para los casos de empate, según lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 5 de 1992, orgánica del Congreso. Es por ello que no puede admitirse que el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara haya sido aprobado en esta última sesión, como erradamente lo concluye la sentencia de la cual con todo respeto me aparto, puesto que dicha actuación, como es evidente, no satisface las exigencias constitucionales y legales, lo que significa que no es válida, así como tampoco lo es la votación alcanzada y, por lo mismo, no produce efecto alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución. De acuerdo con esta disposición, "Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes." En ese orden de ideas, la sentencia SU-150 de 2021, al avalar la actuación manifiestamente irregular de convocar la conciliación para resolver las diferencias sustanciales de un proceso constituyente y el trámite surtido para tal efecto, bajo la tesis improvisada y al margen del ordenamiento superior del "carácter dinámico de la instancia de conciliación", desconoce que de la propia Constitución surge el límite material a la convocatoria y la actuación de las comisiones de conciliación o de mediación, cuando en su artículo 161 impone utilizar el trámite de la conciliación o la mediación únicamente para resolver discrepancias no sustanciales y repetir en consecuencia del segundo debate en ambas cámaras, al tiempo que les impone a las Comisiones, cuando proceda su convocatoria, la obligación de presentar a las plenarias el "texto escogido" para que, con base en un mismo articulado, cada cámara pueda adelantar el debate y la aprobación del proyecto sobre el texto conciliado y, en caso de que persistan las diferencias, aquel se entienda negado. Admitir, entonces, que en esta etapa adicional del proceso constituyente así como del proceso legislativo cada corporación se pronuncie sobre un informe de conciliación distinto, desconoce que la esencia de dicho trámite radica, precisamente, en lograr la aprobación de un solo texto que concilie las discrepancias que presentan los proyectos aprobados en una y otra cámara, propósito que no se lograría jamás de llegarse a permitir que, repetido el segundo debate en la plenaria de cada corporación constituyente o legislativa, según el caso, terminen aprobándose dos textos diferentes. De hecho, de acogerse la doctrina del carácter dinámico de la instancia de conciliación, no sólo sería posible presentar varios informes de conciliación, con contenidos diferentes a una misma cámara, como se hizo en este caso con el beneplácito de la sentencia, sino que en el futuro no habría ningún obstáculo para que la votación de un informe de conciliación se repitiera sin haber empate y con un texto distinto al inicialmente votado y aprobado, sin que de ello se siguiera ningún vicio. Esto es absolutamente inaceptable en términos constitucionales, pues no sólo quebranta la regla del artículo 161 Superior, al atribuir a este supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la Carta, sino que, además, acaba por adicionar su contenido. La sentencia proferida en sede de revisión de tutela de la cual me aparto, no se limita a interpretar el artículo 161 de la Constitución, sino que acaba por adicionarle en sede de tutela, un contenido que no tiene, lo cual desborda de manera evidente la competencia de la Corte Constitucional. En la hipótesis planteada, que es la que avala la sentencia, la conciliación ha perdido todo su sentido y alcance. Por tal razón, lo que correspondía no era reabrir un debate concluido para, de manera irregular e inconstitucional, venir a enmendar el gravísimo error cometido por la comisión accidental, sino aplicar la consecuencia que el Constituyente previó en caso de que subsistieran las diferencias y que, como lo hemos insistido, estribaba en tener por negado el proyecto. A mi juicio, la búsqueda del objetivo de lograr acuerdos que salvaguarden el principio democrático jamás puede servir de excusa para desconocer los procedimientos y sustituir las reglas establecidas en la Constitución y en la Ley Orgánica que contiene el Reglamento del Congreso, que regulan el trámite de la instancia de conciliación. Menos aún, tratándose de una iniciativa de reforma a la Constitución que, por su naturaleza especial, está supeditada a una mayor exigencia en el cumplimiento de los requisitos de procedimiento, dado el impacto que proyecta sobre la identidad de la Carta y su efecto directo respecto de las demás disposiciones del ordenamiento jurídico. En la Sentencia C-040 de 2010, la Corte recordó que "[e]xiste un consenso jurisprudencial en el sentido que la exigencia del cumplimiento de los requisitos de procedimiento para el caso de los Actos Legislativos es mayor que cuando se trata de normas de índole legal. Ello debido a que la magnitud de las consecuencias, en términos de afectación de la arquitectura constitucional, que conlleva el ejercicio del poder de reforma por parte del Congreso, en tanto constituyente derivado, implica la necesidad inexcusable del cumplimiento de los requisitos de trámite que, por su naturaleza, vinculan a las decisiones del legislativo con la deliberación democrática."551 En línea con lo señalado previamente, considero que no era necesario entrar a analizar, como equivocadamente lo hizo la sentencia, si se alcanzó o no la mayoría requerida en la votación irregular obtenida el 30 de noviembre de 2017 y, mucho menos, aplicar a dicha votación los efectos de la Sentencia C-080 de 2018, que obviamente es posterior y se refirió a un caso de carácter legal totalmente diferente al estudiado en esta oportunidad en sede de tutela. En síntesis, negado el proyecto de acto legislativo en la instancia de conciliación como ocurrió entre el 15 y el 29 de noviembre de 2017, y no como se señala en la sentencia que lo fue el 30 de noviembre siguiente, no podía la Corte Constitucional mediante una decisión de tutela, darlo por aprobado y ordenar a la Mesa Directiva del Senado que lo remitiera al Presidente de la República para su promulgación. Al habilitar como válido el resultado de una actuación manifiestamente irregular, esta decisión, lejos de configurar un amparo constitucional, constituye una violación directa de la Constitución.
5. Sobre las mayorías requeridas para aprobar el informe de conciliación El artículo 134 de la Constitución Política establece el régimen de reemplazos de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, la figura de la "silla vacía" y la reconfiguración del quórum. Se trata de una norma que ha sido modificada en tres oportunidades mediante los Actos Legislativos 03 de 1993, 01 de 2009 y 02 de 2015. Conforme a la última de dichas reformas, "[p]ara efectos de conformación del quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas." [negrita fuera de texto]. Las curules que no pueden ser reemplazadas son aquellas a las que se refiere el inciso segundo de la misma norma constitucional, es decir, las ocupadas por i) quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; delitos dolosos contra la administración pública; delitos contra los mecanismos de participación democrática o delitos de lesa humanidad; ii) quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos; o iii) quienes en su contra se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos. Por su parte, el artículo 145 de la Constitución Política dispone que "[e]l Congreso en pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente." [negrita fuera de texto]. En la práctica constituyente como legislativa, la regla prevista en el artículo 134 superior, relacionada con la forma de determinar el número de miembros del Congreso en los eventos de vacancias que no pueden ser reemplazadas, se entendía referida únicamente a la conformación del quórum y no al cálculo de las mayorías, en especial, cuando la Constitución exige que una iniciativa constituyente o legislativa sea adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes de la corporación (mayoría absoluta). Ello fue así hasta que se profirió la Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018. En dicha providencia, la Corte Constitucional determinó que "la única forma de garantizar el principio de unidad de la Constitución en la interpretación del ámbito de aplicación de la regla contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución -relativa a la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no puedan ser reemplazadas por las causales previstas en su inciso segundo y/o por impedimentos y recusaciones aceptadas-, es la de entender que dicha regla se aplica tanto para efectos de establecer el quórum como para efectos de establecer las mayorías, cuando quiera que ellas se deban calcular en función del número de miembros o integrantes de la corporación." Solo a partir de entonces -y no antes-, cabe entender que las mayorías requeridas para aprobar una iniciativa legislativa también se contabilizan excluyendo las curules no susceptibles de ser reemplazadas (silla vacía) y las de aquellos a quienes se les hubiesen aceptado impedimentos o recusaciones, siempre que la decisión deba adoptarse por mayoría absoluta, como ocurre en la instancia de conciliación de los actos legislativos.
6. La irregular aplicación retroactiva de la Sentencia C-080 de 2018 a un caso no contemplado en ella Aun cuando, como ya lo expresé, creo que no era necesario entrar a analizar si se alcanzó o no la mayoría exigida en la votación irregular obtenida el 30 de noviembre de 2017, porque el proceso constituyente ya había culminado ante el fracaso de la instancia de conciliación, considero que, en todo caso, la Corte se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, en franco desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 121 de la Carta, norma que consagra la prohibición según la cual "[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la ley." Ello, debido a que aplicó de manera retroactiva la Sentencia C-080 de 2018, providencia que se dictó con posterioridad a la decisión de la Mesa Directiva del Senado de dar por no aprobado y archivar el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara. Debe recordarse que en la Sentencia C-080 de 2018 se juzgó la constitucionalidad del Proyecto de Ley número 008 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara, "Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz". Por lo tanto, dado que lo juzgado era un proyecto de ley estatutaria, no era posible que esta decisión se modulara en el tiempo, con efectos retroactivos. El pretender extender en el tiempo esta sentencia, para justificar lo ocurrido antes, equivale a darle efectos retroactivos ad hoc, con el único propósito de sostener que, en una votación irregular, que en ningún caso ha debido hacerse, sí existió el quórum requerido. Por esta vía, se establece un peligroso precedente, pues cualquier irregularidad que ocurra en el proceso de formación de un acto legislativo, puede considerarse como inexistente a partir de lo que la Corte diga en una sentencia posterior a su ocurrencia, pero anterior a su juzgamiento. Para el 30 de noviembre de 2017, el Senado de la República estaba conformado por 102 senadores, tres de los cuales habían sido suspendidos de su investidura con anterioridad a esa fecha. La práctica legislativa de aquel entonces entendía que la regla sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación, contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución, debía aplicarse con respecto al quórum y no para efectos de calcular las mayorías, atendiendo a la interpretación literal del enunciado superior y a su significado normativo. Con base en aquella lectura del inciso tercero del artículo 134 superior que, valga resaltar, para ese entonces no había sido discutida ni descartada por la Corte Constitucional, se determinó que la mayoría absoluta requerida para la aprobación del Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara, en la sesión plenaria del 30 de noviembre de 2017, era cualquier número igual o superior a 52 votos afirmativos, resultado que no obtuvo el informe de conciliación y, por lo tanto, el proyecto se entendió negado. Cerca de nueve meses después de la decisión adoptada por la Mesa Directiva del Senado, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-080 de 2018, al ejercer el control automático de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). En dicha providencia, como ya lo dijimos, la Corte realizó una interpretación del artículo 134 de la Constitución que equivale a una nueva forma de entender la configuración de las mayorías, en especial, de la mayoría absoluta. A partir de dicho pronunciamiento, se determinó que, al igual que el quórum, la mayoría absoluta debe calcularse restando del número de integrantes de la corporación aquellas curules no susceptibles de ser reemplazadas (silla vacía) y las de aquellos a quienes se les hubiesen aceptado impedimentos o recusaciones, en los términos del inciso tercero de la misma norma. Además de todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control tienen, por regla general, efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario para el caso particular y concreto objeto de examen y decisión de la Corte. Esta pauta responde a la necesidad de preservar el principio democrático y la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico y, dentro de ese propósito, la de resguardar la integridad misma de la Carta, así como los valores y principios vinculados a tal presunción, como la seguridad jurídica y la buena fe.552 En esa medida, si la Corte guarda silencio sobre los efectos que le atribuye a una decisión de constitucionalidad, se entenderá que se trata de efectos ex nunc, que aparejan una aplicación general, inmediata, hacia el futuro y con retrospectividad, salvo que la propia Corte expresamente disponga que lo resuelto en la providencia tiene efectos ex tunc, es decir, que sus efectos se proyectan hacia situaciones jurídicas que se materializaron en el pasado al amparo de la norma objeto de control. En la sentencia de la cual disentimos se desconoció por completo dicha regla. La Corte aplicó a un hecho prexistente la nueva lectura del artículo 134 de la Constitución adoptada en la Sentencia C-080 de 2018 y, con base en ello, concluyó que el informe de conciliación sometido a votación de la plenaria del Senado en la sesión del 30 de noviembre de 2017 había sido aprobado con la mayoría absoluta de 50 votos afirmativos, pues del total de 102 senadores que integran esa corporación debían descontarse las 3 curules no susceptibles de ser reemplazadas, reconfigurándose su composición sobre un total de 99 senadores. La solución por la que se decanta la Corte, a mi modo de ver, constituye una aplicación retroactiva de la Sentencia C-080 de 2018, pues la regla interpretativa allí fijada es utilizada para definir una actuación constituyente ya consolidada en el pasado, al punto de ser invalidada por no resultar conforme a la nueva hermenéutica que fue aplicada posteriormente al trámite de un proceso legislativo. Mientras la Corte Constitucional no fije el verdadero significado y alcance de una disposición constitucional, la interpretación que de ella haga el constituyente derivado o secundario no puede catalogarse de "irrazonable" o "contraevidente" por el simple hecho de basarse en su contenido gramatical. Menos aún, puede llegar a anularse una decisión de carácter constituyente adoptada en el marco de un proceso constituyente con fundamento en un criterio interpretativo novedoso que se impone como obligatorio con posterioridad a dicha actuación. Entender lo contrario, como lo hace la sentencia de la cual me aparto, rompe con el principio democrático al desconocer el margen legítimo de apreciación con el que cuenta el constituyente secundario o derivado para interpretar los contenidos de la Carta en el marco de sus competencias, máxime cuando su hermenéutica responde al contenido literal de la norma y sobre la materia regulada en ella no ha existido un pronunciamiento previo de la Corte Constitucional que descarte dicho razonamiento. De esta manera, insisto en que la decisión adoptada por la Mesa Directiva del Senado de dar por no aprobado y archivar el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara es legítima, se ajusta a la Constitución vigente al momento de su expedición y, por lo mismo, resulta válida. No cabe frente a ella ningún reproche porque se ajustó al iter constituyente de aquel momento en el que aún la Corte no se había planteado el interrogante acerca de si la regla contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución debía aplicarse únicamente "para efectos de la conformación del quorum" -como se venía entendiendo- o si, por el contrario, cabía hacerla extensiva para efectos de determinar la mayoría absoluta, cuestión que solo fue resuelta a partir de la Sentencia C-080 de 2018, en los términos ya explicados luego de surtido un trámite de carácter legislativo.
7. El daño consumado en relación con el período constitucional 2018-2022 Incluso si se lograran superar los obstáculos anteriores, de cara a los derechos de las víctimas, encontramos que existe un daño consumado en relación con el período constitucional 2018-2022. El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito entre el Gobierno Nacional y los delegados de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) el 24 de noviembre de 2016 incluyó, dentro de sus seis ejes temáticos, un punto titulado "Participación política: Apertura democrática para construir la paz". Su diseño se sustentó en la necesidad de que los territorios más afectados por el conflicto armado y el abandono estatal tuviesen una mayor representación democrática en el Congreso de la República para asegurar la inclusión política de sus habitantes y la mejor representación de sus intereses. Como medida dirigida a materializar dicho objetivo, se acordó la creación de "16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para elección de un total de 16 Representantes a la Cámara de Representantes, de manera temporal y por dos periodos electorales."553 [negrita fuera de texto]. En cumplimiento de lo pactado en el Acuerdo Final, por iniciativa gubernamental, se tramitó en el Congreso de la República el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2017 Senado, 017 de 2017 Cámara, "Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026." Como su título lo indica, en el artículo 1º del proyecto de reforma se establece que "La Cámara de Representantes tendrá 16 representantes adicionales para los períodos constitucionales 2018-2022 y 2022-2026 [...]". Esto significa que el Congreso, en ejercicio de la función constituyente que le es propia, determinó que los "dos períodos electores" a los que se refiere Acuerdo Final serían los correspondientes al 2018-2022 y 2022-2026. Así quedó establecido desde la elaboración y publicación de la ponencia para primer debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República hasta la presunta aprobación del informe de conciliación discutido en la plenaria de esa célula legislativa el 30 de noviembre de 2017. Empero, reemplazando la voluntad del constituyente derivado, la Corte Constitucional adoptó "una orden extraordinaria y estructural" consistente en disponer que las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz ya no aplicarían para los períodos constitucionales 2018-2022 y 2022-2026, como se había tramitado en los distintos debates que surtió el proyecto de reforma, sino para los períodos 2022-2026 y 2026- 2030. Para sustentar su decisión, adujo que el período constitucional 2018-2022 estaba a punto de fenecer y que, por lo tanto, ya no era posible asegurar que las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz, como medida de satisfacción y garantía de no repetición en favor de las víctimas, se materializaran en dicho período, pero que, en todo caso, ello no significaba que existiese un daño consumado porque el juez de tutela está habilitado para adoptar las órdenes de protección que estime pertinentes mientras no se cumpla el término máximo estipulado en la norma (FJ. 241). Quien suscribe el presente salvamento de voto discrepa de dicha postura. A mi juicio, sí existe un daño consumado con respecto al período constitucional 2018-2022, en razón a que, el 17 de diciembre de 2017, venció el plazo de inscripción de candidatos a las elecciones del Congreso para el año 2018 y, tras haber concluido la jornada electoral, los congresistas electos tomaron posesión de sus curules, lo que hace que, en la práctica, resulte materialmente imposible que las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz puedan entrar a regir para un período que ya comenzó y que está a punto de finalizar. Es doctrina reiterada de esta Corporación que el daño consumado tiene lugar cuando se ha concretado la afectación que se pretendía evitar por medio de la acción de tutela, "de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación."554 En esa medida, su configuración precisa que el daño causado sea irreversible, es decir, que de ninguna manera sea posible el restablecimiento del derecho. La solución adoptada en la Sentencia SU-150 de 2021, además de problemática por desbordar las competencias de la Corte Constitucional en materia de tutela, resulta contradictoria, en la medida en que, implícitamente, se reconoce que respecto del período 2018-2022 -que está cerca a cumplirse- se habría configurado el perjuicio que se pretendía evitar por medio de la acción de tutela. Y esto es así, por la razón elemental de que si no existiese carencia actual de objeto frente a dicho período, como lo asegura la sentencia, no tendría por qué reemplazársele por uno nuevo proyectado desde el 2026 hasta el 2030. Se trata, por consiguiente, de una forma irregular de intervenir en el proceso de creación de una reforma constitucional que, además de usurpar la función constituyente del Congreso de la República -al imponerle la aprobación de unas curules para que empiecen a regir en un período determinado que no surgió como resultado de la voluntad democrática de las cámaras-, terminará siendo objeto de su control automático por vía del fast track.
8. La acción de tutela no es el instrumento judicial idóneo para revisar la existencia o la validez de un proceso constituyente y, por contera, de un acto legislativo resultante de dicho proceso El Congreso de la República, en ejercicio de su función constituyente, tiene asignada la facultad de reformar la Constitución Política mediante la aprobación de actos legislativos. El artículo 241-1 de la Carta le confía a la Corte Constitucional el control constitucional de los actos reformatorios de la Constitución por vicios de procedimiento en su formación, facultad que se extiende al examen de los vicios de competencia en que haya podido incurrir el constituyente derivado. Todo ello por vía del ejercicio ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad, a excepción de los actos legislativos dictados al amparo de Procedimiento Especial para la Paz, cuyo control es automático. En consecuencia, la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para resolver las discrepancias que surjan durante y con motivo de los procesos constituyentes o legislativos, los cuales tienen sus propios medios de control previstos en la Constitución Política. Tampoco lo es para revisar la existencia o inexistencia, la validez o invalidez o los vicios o irregularidades en que incurra el Congreso de la República durante los procesos constituyentes para reformar la Constitución o durante los procesos legislativos para expedir las leyes. Si los jueces, entre ellos la Corte Constitucional como tribunal de cierre, por vía de decisiones de tutela, interviene en los procesos constituyentes, asume una competencia que, única y exclusivamente, le fue conferida para el trámite y decisión de los mecanismos de control judicial abstracto de constitucionalidad de los actos resultantes de dicho proceso. Por otro lado, es menester recordar que, a nivel interno, el propio Reglamento del Congreso establece mecanismos de control a las decisiones de las Mesas Directivas, como lo es la posibilidad de apelar inmediatamente sus determinaciones (Ley 5ª de 1992, art 44), mecanismo que, en el presente caso, NO fue agotado por el actor a pesar de haber tenido oportunidad para ello. Hacer uso de este medio de control resultaba imperativo porque solo así se preservaba la autonomía del constituyente derivado para proceder de forma directa a corregir su propio acto sin tener que acudir al mecanismo excepcional de la acción de tutela, cuyo diseño constitucional no fue concebido para impugnar la validez formal de los actos resultantes del proceso legislativo o constituyente. Si bien es cierto que muchas veces, frente a determinadas decisiones de las Mesas Directivas los mecanismos de control interno pueden resultar insuficientes, en la medida en que la discrecionalidad de las Mesas Directivas no es absoluta ni los mecanismos internos de control de las cámaras son suficientes en todos los casos, las decisiones de dichas Mesas Directivas pueden tener relevancia en el control constitucional de la formación de las leyes y de los actos legislativos. Esas decisiones no pueden entonces ser consideradas actos internos de las cámaras (interna corporis acta), excluidos del control constitucional, por cuanto ellas pueden tener una incidencia decisiva en la formación de la voluntad democrática de las cámaras. Ello explica que esta Corte, en varias oportunidades, como por ejemplo en la Sentencia C-816 de 2004, haya examinado la actuación de las Mesas Directivas como elementos que pueden configurar vicios de procedimiento en la formación de los actos legislativos. El escenario adecuado para ejercer el control judicial de constitucionalidad de lo que acaece en el proceso de formación de una reforma constitucional es el control automático en los casos expresamente contemplados en la Constitución o el que resulta del ejercicio de la acción de inconstitucionalidad como lo permiten los artículos 241 y 379 de la Carta. Es en este evento y no en otro, en el cual la Corte puede revisar si se incurrió o no en vicios en el proceso constituyente, e incluso si en el mismo se llegó a afectar derechos fundamentales. El pretender, como lo hace la sentencia, asumir el control del proceso de formación de los actos legislativos a partir de una acción de tutela, incluso en términos mucho más amplios que los previstos para el control que corresponde a la acción pública de inconstitucionalidad o al control automático en los casos expresamente previstos es, a nuestro juicio, inaceptable. Por esta vía, se ampliaría tanto la competencia de la Corte como el alcance de su control respecto del proceso constituyente, en términos tan inciertos que, en la práctica, no habría un límite claro, como sí existe, por ejemplo, cuando se trata de la acción pública de inconstitucionalidad o del control automático. Por la vía abierta en una sentencia como la que es objeto de examen, no habría obstáculo para que, en el futuro, la persona interesada, incluso sin ser ciudadano, llegue a cuestionar el proceso de formación de una ley o de una reforma constitucional, por medio de una acción de tutela, sin que en este caso le sean exigibles los requisitos propios de la acción pública de inconstitucionalidad ni le sea aplicable el término de caducidad previsto para tal efecto. El camino que se ha abierto es tan ancho que en el caben hasta las personas jurídicas, que no podrían presentar la demanda de inconstitucionalidad, pero sí podrían ejercer entonces la acción de tutela contra actuaciones del proceso legislativo o del proceso constituyente con grave desmedro de los derechos políticos en los términos del artículo 40 de la Constitución Política. Es especialmente delicado que esta apertura que abre un gran boquete abiertamente inconstitucional se haga respecto del ejercicio de la facultad o poder constituyente. Más allá de las eventuales consecuencias que la sentencia genera para el proceso legislativo, lo cierto es que a partir de ahora, la acción de tutela se podría considerar también como un instrumento idóneo para cuestionar el proceso de reforma a la Constitución y, lo que es más grave, que este cuestionamiento puede ser asumido por un juez, como el de tutela, que carece por completo de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad contra una ley o contra un acto legislativo. La sentencia abre así la puerta de par en par para que cualquier persona, por medio de la acción de tutela diseñada para proteger e impedir la vulneración de derechos fundamentales, cuestione el proceso de formación de una ley o de un acto legislativo, incluso ante jueces que no tienen competencia para conocer de tales asuntos.
9. No le es dable a la Corte Constitucional proferir órdenes en sede de revisión de tutela para validar o invalidar un proceso constituyente, tramitado por el Congreso de la República en ejercicio de la función constituyente, so pena de invadir, sin facultad constitucional, la órbita de una competencia exclusiva del constituyente derivado y de desconocer el principio democrático A lo ya dicho sobre la posibilidad de controlar el proceso constituyente por medio de una acción de tutela, que es especialmente grave, debe agregarse que en este caso la Corte llega al extremo de proferir órdenes en sede de revisión de tutela para validar o invalidar un proceso constituyente, tramitado por el Congreso de la República en ejercicio de su función constituyente, lo que es, si cabe, mucho más grave. Constituye un grave precedente judicial que, por vía de seleccionar y ulteriormente revisar una decisión judicial de tutela, la Corte invada el ejercicio del poder de reforma atribuido al Congreso de la República, para ordenar surtir un trámite o una serie de trámites relacionados con el proceso constituyente, siendo que esta es una materia para la cual no está habilitada o autorizada por la Constitución Política. Ahora, si en gracia de discusión fuere procedente el amparo constitucional por esta vía, la sentencia de la cual nos apartamos con absoluto respeto, al momento de dar las respectivas órdenes para restablecer los presuntos derechos fundamentales vulnerados, en lugar de dejar sin efectos las actuaciones de la mesa directiva del Senado, que se califican como la conducta vulneradora de los mismos, y disponer, en consecuencia, que se rehiciera la actuación por el órgano que tiene la competencia para reformar la Constitución, ha procedido a dar por aprobada la reforma. Esta, que es la orden principal, constituye una intromisión inconstitucional e injustificada en el ejercicio de las competencias del Congreso de la República, que es el único que puede dar por aprobado un acto legislativo reformatorio de la Carta, que contraría el principio de separación de funciones en la estructura del poder público colombiano, también denominada en el derecho comparado, como principio de separación de poderes. El que un juez o tribunal, incluso si se trata de la Corte Constitucional, ordene en una decisión de revisión de una decisión judicial de tutela dar por aprobada una reforma constitucional, como en el caso objeto de examen, o de una ley, sin que exista una competencia constitucional que así lo permita, implica una usurpación abiertamente inconstitucional de la competencia del Congreso de la República y una extralimitación en el ejercicio de sus competencias de autoridad judicial que desborda las que la Constitución le ha confiado como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución y que debe ejercer en los estrictos y precisos términos que ella establece. En modo alguno la Constitución Política autoriza a la Corte Constitucional para dar por aprobado un proyecto de acto legislativo. La Corte, en el ámbito de la acción de tutela, no puede reemplazar al Congreso de la República en ejercicio de sus competencias sea como Constituyente derivado o secundario o como legislador. La Corte no tiene competencia alguna para participar del proceso de reforma de la Constitución, como para que se permita dar por aprobado un proyecto de Acto Legislativo. Sus funciones son de control judicial posterior en los precisos términos de los artículos 241 y 379 permanentes o de las normas transitorias que le atribuyen facultades de control judicial. En este caso, de manera evidente y preocupante, la Corte Constitucional colombiana ha resuelto participar, con su sentencia, en el proceso de formación del Acto Legislativo, sin que la Constitución le atribuya dicha facultad, atribución, competencia o potestad. Y su participación no fue menor, sino que a ella se debe, ni más ni menos, la aprobación de la reforma, debido a la orden dada. Este proceder, además de no estar conforme con el principio de separación de funciones dentro de la estructura del poder público, desconoce de manera significativa el principio democrático. Lo anterior no sólo significa que los integrantes de la Corte estarían impedidos para conocer luego del acto legislativo luego de su promulgación, por haber participado en su proceso de formación, sino que muestra que esta reforma a la Carta, por primera vez en los dos siglos de historia republicana de Colombia, fue aprobada por una orden de un juez, la Corte Constitucional. En este sentido, la sentencia puede calificarse como histórica, pero con una grave violación del orden constitucional. En los términos señalados, con todo respeto y absoluta consideración, dejo consignado mi