Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA SU140/19IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE O COMPAÑERO (A) PERMANENTE A CARGO-No se producía derogatoria orgánica por cuanto tal declaración se da en sede de control abstracto de constitucionalidad (salvamento de voto)IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE O COMPAÑERO (A) PERMANENTE A CARGO-Operaba regla sobre presunción de inconstitucionalidad para efectuar control estricto respecto a derecho de contenido social mediante verificación de proporcionalidad utilizando test de no regresividad (salvamento de voto)Decisiones como la adoptada en esta oportunidad por la mayoría de esta Corporación parecieran encontrar fundamento esencial en la teoría del costo de los derechos sociales, al compatibilizar con el supuesto de que los derechos siempre cuestan dinero y que requieren permanente inversión estatal, pues de lo contrario no podrían preservarse o decrecerían. Esta hipótesis validada y a la vez cuestionada por muchos autores y decisiones judiciales, no se opone finalmente a que deban ser garantizados y efectivizados en democracias constitucionales como la colombiana, al determinarse por el constituyente de 1991 la forma organizativa de Estado social de derecho, fundado en el respeto de la solidaridad, el pluralismo y la dignidad humana. Ello en la pretensión de una igualdad real y efectiva, y la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, protegiendo especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o situación de discapacidad se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. De este modo, un culto ciego a una visión eminentemente economicista se constituye en un reto al poder judicial desde la exigibilidad de los derechos, y la senda por la disminución de las brechas económicas mediante el otorgamiento de prestaciones. En este contexto, los derechos de bienestar, la inclusión social, la justicia distributiva, la igualdad de derechos y oportunidades, entre otros, no tienen otro objetivo que revelar la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconociendo así al individuo como sujeto, razón de ser y fin último del poder público (Estado personalista). Uno de los derechos sociales reconocidos por la Carta Política, también denominado de segunda generación o derecho social económico, es la seguridad social a la cual la Constitución le confiere directamente una doble connotación: derecho irrenunciable y servicio público obligatorio. Hoy es reconocida como un derecho fundamental, autónomo y justiciable, incluso en tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto. De esta manera, este abreboca a la premisa que fundamenta el presente salvamento de voto, evidencia como la decisión acogida por la Sala Plena termina por anular derechos fundamentales, concretamente la seguridad social, bajo el prurito exclusivo y excluyente del eficientismo económico. Pareciera que el juez constitucional no fuere la herramienta de escucha, garante y expresión de la sintomatología de una sociedad, en un país reconocido en Latinoamérica por las grandes brechas sociales. Con ello no pretendo desconocer la importancia constitucional del principio de eficiencia de la seguridad social o la sostenibilidad financiera del sistema pensional, y de ahí que los argumentos económicos deban siempre valorarse o tenerse en cuenta. No obstante, como lo ha reclamado esta Corporación, no revisten carácter absoluto, toda vez que deben interpretarse y articularse con los demás principios que guían la seguridad social, como la universalización y la solidaridad. Economía y derecho pueden compaginarse en orden a la eficacia de los derechos humanos. El neoconstitucionalismo “diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (…), de la consagración de ciertos y determinados valores como el orden justo y la paz social, los principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal”. También la Carta dota al Estado de instrumentos de intervención en la esfera privada y en el mundo social y económico, con el objeto de que a partir de la acción institucional se corrijan los desequilibrios que la propia Constitución reconoce y se pueda pretender, de forma real y efectiva, “el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento”.Entonces, en el Estado social de derecho el juez de amparo también es portador de la visión del interés general al relacionar la Constitución con los hechos sociales, económicos, políticos y culturales. Tratándose de derechos como la seguridad social en Colombia han empezado a ralentizarse o dar marcha atrás cuando más bien deben avanzar bajo la concepción amplia o el carácter inclusivo, que abarca por tanto un conjunto de prestaciones que compromete al Estado, la sociedad y la familia. Hay que evitar pasar a una sociedad de malestar. En la relación costo -beneficio no va a resultar fructífero para el Estado el recortar y aplazar indefinidamente la garantía de los derechos sociales o fundamentales. La faceta positiva de un derecho no siempre está sujeta a una protección gradual y progresiva, toda vez que existen unas obligaciones correlativas básicas que por su incumplimiento exponen al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado. Particularmente, el principio de progresividad de la seguridad social comporta:“(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos”.La decisión en sede de control concreto que cuestiono trató sobre el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, que previo el incremento de la pensión mínima legal (vejez e invalidez) del 7 y 14% por hijo menor, mayor estudiante o en situación de discapacidad, o cónyuge a cargo, dependientes económicamente y que no gocen de una pensión, en el sentido de que: i) salvo se trate de derechos adquiridos, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el derecho al incremento pensional desapareció del ordenamiento jurídico por derogatoria orgánica, además de resultar incompatible con el artículo 48 superior, luego de que fuera reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que la discusión sobre la prescriptibilidad de la acción resulta inane; y ii) no puede entenderse tal beneficio como parte integrante del derecho a la seguridad social, al no corresponder al núcleo esencial, principalmente por no estar relacionado con la dignidad, por lo que debe ceder ante la sostenibilidad financiera del sistema.La Corte en su jurisprudencia ha patentizado que con el instituto jurídico de la pensión se plasman los objetivos trazados por el constituyente de 1991, entre los cuales puede destacarse: la defensa de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, el derecho irrenunciable a la seguridad social de los habitantes del país, la obligación del Estado de proteger a los menores de edad, la protección de los adultos mayores y las personas vulnerables, la garantía del mínimo vital y móvil, etc. Además, nada se opone a que el Estado pueda consagrar normativamente, sin contraprestación alguna, otro tipo de beneficios o prestaciones que ligadas a la pensión busquen hacer realizables los deberes sociales del Estado, como el mejoramiento de la calidad de vida de la población, especialmente cuando fungen como complemento de montos irrisorios para la subsistencia.No era evidente la derogatoria orgánica y más cuando tal declaración se da en sede de control concreto de constitucionalidad -efectos inter partes-. La instancia constitucional correspondiente, como lo es el Consejo de Estado, en sentencia de 16 de noviembre de 2017 había determinado que al no haberse regulado en forma integral por la Ley 100 de 1993 la materia referida a los incrementos, y por el respeto a los derechos adquiridos de quienes se jubilaron de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, era evidente que no se producía la derogatoria orgánica.En cuanto a la regresividad en materia de pensión y prestaciones conexas (concepto amplio de seguridad social) operaba la regla de la presunción de inconstitucionalidad prima facie, que involucraba efectuar un control estricto al comprometer un derecho de contenido social, mediante la verificación de la proporcionalidad utilizando el test de no regresividad, que la Corte en ejercicio de sus competencias ha realizado esencialmente en control abstracto. Fundamentalmente este Tribunal terminó sustrayéndose a la problemática jurídica constitucional originalmente planteada en su labor de unificación de la jurisprudencia, que definitivamente imponía la aplicación de caros postulados constitucionales producto de luchas sociales, como la favorabilidad, in dubio pro operario y condición más beneficiosa. Sin embargo, la Corte al adentrarse en nuevas categorías terminó por anular el reconocimiento de un derecho social originado con anterioridad a la Constitución de 1991. En los anteriores términos dejo sentado mi desacuerdo.Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado