SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA SU140/19Referencia: Expedientes acumulados T 5.647.921, T-5.647.925, T-5.725.986, T-5.755.285, T-5.766.246, T-5.840.729, T-5.841.624, T-5.844.421, T-5.856.779, T-5.856.793 y T-5.870.489.Magistrado Ponente:CRISTINA PARDO SCHLESINGERCon el acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, a continuación, expongo las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto en la Sentencia SU-140 de 2019, proferida por la Sala Plena en sesión del 28 de marzo de ese mismo año.En la decisión de la referencia –que reemplaza a la Sentencia SU-310 de 2017–, esta Corporación estudió, en sede de revisión, once acciones de tutela presentadas por pensionados beneficiarios del régimen de transición, que solicitaron la protección de sus derechos fundamentales mediante el reconocimiento del incremento del 14% por cónyuge, compañera o compañero permanente a cargo, previsto en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 (adoptado mediante Decreto 758 de 1990). En la mayoría de los casos analizados, la solicitud de amparo se formuló en contra de las providencias judiciales dictadas en procesos laborales ordinarios, que declararon prescrito el referido incremento. En un primer momento, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-310 de 2017, en la cual concedió el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes. En consecuencia, dejó sin efectos las decisiones de la jurisdicción ordinaria que declararon la prescripción del incremento pensional del 14% y ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de dicha prestación. En el citado fallo, este Tribunal identificó la existencia de dos interpretaciones distintas de las Salas de Revisión en torno a la imprescriptibilidad de los incrementos pensionales previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990: (i) una postura mayoritaria, según la cual el derecho a percibir los incrementos es imprescriptible y subsiste mientras se mantengan las causas que los originan, aunque en el caso de las mesadas pensionales sí opere la prescripción; y (ii) una posición minoritaria, que sostiene que los incrementos prescriben por ser independientes del derecho a la pensión.A partir de ello, en aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, así como debido a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, la Sala concluyó que la interpretación más favorable a los trabajadores era la postura mayoritaria. Por consiguiente, unificó la jurisprudencia constitucional en torno a ese entendimiento.No obstante, mediante Auto 320 de 2018 la Corte declaró la nulidad de la mencionada Sentencia SU-310 de 2017, a partir de solicitudes formuladas por COLPENSIONES y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE–, esta última de manera extemporánea. En dicha providencia, la Sala Plena consideró que la decisión de unificación referida incurrió en la causal de nulidad consistente en la omisión de asuntos de relevancia constitucional, por considerar, en criterio de la mayoría, que la Sala Plena se abstuvo de: (i) confrontar el principio in dubio pro operario con normas constitucionales, particularmente con el Acto Legislativo 01 de 2005, que consagra el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; y (ii) analizar los argumentos de COLPENSIONES dentro del trámite de revisión, entre los que se incluía la supuesta derogatoria del Acuerdo 049 de 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993.Por lo anterior, esta Corporación profirió la Sentencia SU-140 de 2019, como fallo de reemplazo, con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Sentencia SU-310 de 2017. En la decisión de la referencia, de la cual me aparto parcialmente, la Corte (i) “rechazó por improcedentes” las acciones de tutela contra providencias judiciales que no cumplieron con el requisito de inmediatez; (ii) negó la mayoría de las solicitudes de amparo, por considerar que “el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica”; y (iii) en uno de los casos analizados, concedió la acción de tutela por estimar que el accionante adquirió “su derecho de pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993”.En primer lugar, la Sala Plena sostuvo que la Ley 100 de 1993 derogó orgánicamente los incrementos por persona a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto dicha norma legal constituye una regulación integral y exhaustiva en materia pensional. Igualmente, concluyó que el derecho a percibir dichos incrementos no forma parte del régimen de transición. Con todo, precisó que quienes hubieran adquirido el derecho a la pensión con anterioridad a la Ley 100 de 1993, conservan el derecho al incremento pensional, mientras mantengan las circunstancias previstas en dicha norma.En segundo lugar, destacó que los incrementos previstos para el cónyuge a cargo corresponden a “uno de los aspectos del antiguo sistema de seguridad social que el Legislador abandonó por no adecuarse a los ideales de justicia contemporáneos (…) a [los] que sí pertenece la noción de [la] economía de (sic) cuidado”. Por lo tanto, consideró que, en desarrollo de la obligación de adoptar una perspectiva de género dentro de las actuaciones judiciales y para hacer efectiva la igualdad material de las mujeres, la Corte debía privilegiar normas pensionales que fuesen más afines a “la vida social contemporánea”. En tercer lugar, estimó que no era viable reconocer los incrementos por persona a cargo, en la medida en que se oponen al Acto Legislativo 01 de 2005, el cual reformó la Carta para garantizar una correspondencia entre los factores utilizados para cotizar y el monto pensional incrementado. En tal sentido, incluso si se concluyera que el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 –adoptado mediante Decreto 758 del mismo año– no hubiera sido derogado, sería necesario “inaplicarlo por inconstitucional en casos concretos pues su eventual reconocimiento violaría el inciso 11 del artículo 48 superior” .Por último, la Sala se refirió a la sostenibilidad financiera del sistema pensional como principio constitucional y destacó que, en la medida en que los incrementos por persona a cargo “no forma[n] parte del núcleo esencial de la seguridad social en tanto no está[n] relacionado[s] con la dignidad de persona alguna (…) debe[n] ceder ante la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional”. Para fundamentar esta conclusión, explicó esa sentencia, que: (i) no se afecta la dignidad humana, por cuanto los incrementos se aplican sobre pensiones ya reconocidas; y (ii) estos beneficios “no se le otorgan directamente al cónyuge o a los hijos sin acceso a pensión, sino que es, simplemente, un incremento a la pensión que se le reconoció a quien efectivamente adquirió el respectivo derecho prestacional”. Para concluir, la mayoría estimó que “la discusión relativa a la prescriptibilidad de la acción tendiente a la obtención de dichos incrementos resulta inane pues la prescripción extintiva sólo puede operar cuando existe un derecho susceptible de prescribir”, lo cual no sucede en el asunto objeto de debate por cuanto operó una derogatoria orgánica del Decreto 758 de 1990 y, en todo caso, la aplicación de las normas relativas a los incrementos es incompatible con el artículo 48 superior, en los términos en los que fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Ahora bien, aunque estoy de acuerdo con declarar la improcedencia de aquellas acciones de tutela acumuladas que no cumplen con el requisito de inmediatez, me aparto de los fundamentos que condujeron a la Corte a (i) eludir el análisis sobre la imprescriptibilidad de los incrementos por persona a cargo (que era el verdadero problema jurídico a estudiar) y (ii) a negar la protección de los derechos fundamentales de los accionantes, en contravía de importantes principios y valores constitucionales. En mi criterio, la Sentencia SU-140 de 2019:a) afectó la cosa juzgada de un fallo del Consejo de Estado, dictado en sede de control abstracto de legalidad, el cual estableció expresamente que los incrementos por persona a cargo, previstos en el Decreto 758 de 1990, no se encuentran derogados;b) omitió presentar y confrontar los argumentos que sustentan la aplicación ultractiva del Decreto 758 de 1990. Particularmente, se abstuvo de referirse a la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha descartado que los incrementos por persona a cargo fueran derogados orgánicamente por la Ley 100 de 1993;c) realizó un análisis de conveniencia respecto del supuesto impacto de los incrementos por persona a cargo, fundado en la sostenibilidad financiera, el cual carece de elementos que demuestren la real afectación sobre los recursos pensionales;d) perjudicó a un sector de la población claramente vulnerable, por cuanto los incrementos fueron diseñados para pensiones de un salario mínimo y para familias cuyo ingreso mínimo tiene un fuerte impacto en la soportabilidad de sus gastos; e) desconoció que existen fuertes razones constitucionales para garantizar el reconocimiento de los incrementos pensionales por personas que dependen económicamente de su pareja o familiar; y,f) implicó una vulneración al debido proceso, por cuanto no existe evidencia de que COLPENSIONES hubiera alegado la derogatoria de las normas reglamentarias que establecen los incrementos por persona a cargo en los procesos laborales ordinarios que motivaron la interposición de las acciones de tutela contra providencias judiciales.A continuación, me permito exponer detalladamente los argumentos que sustentan cada una estas razones que me motivan a salvar parcialmente mi voto.Primer desacuerdo: La Sentencia SU-140 de 2019 afectó la cosa juzgada de un fallo del Consejo de Estado, dictado en sede de control abstracto de legalidad, que estableció expresamente que los incrementos por persona a cargo, previstos en el Decreto 758 de 1990, no se encuentran derogadosComo fue expuesto anteriormente, la ratio decidendi de la sentencia de la cual me aparto se basó en la supuesta derogatoria orgánica del Decreto 758 de 1990, en los siguientes términos:“(…) los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron orgánicamente derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, ante la regulación integral y exhaustiva en materia pensional que hizo la Ley 100, no cabe sino concluir sobre la derogatoria orgánica del régimen anterior (…) dentro del cual cohabitaban los referidos incrementos”.Sin embargo, esta conclusión contradice directamente la Sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado en el marco del control abstracto de legalidad. En este fallo, la Sección Segunda conoció de una demanda de nulidad formulada por el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) en contra de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, adoptados mediante Decreto 758 de 1990. En efecto, pese a que la entidad demandante sostenía que los incrementos por persona a cargo habían sido derogados orgánicamente por la Ley 100 de 1993, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo descartó expresamente esta posibilidad. Al respecto, concluyó que los artículos demandados “legalmente no se pueden entender como derogados en forma orgánica, figura que tendría lugar, si la materia relacionada con los incrementos hubiera sido en efecto contemplada de manera integral por esta nueva ley tal como lo hizo el acuerdo”.Por una parte, estimó que “los incrementos fueron regulados con suficiencia por el Acuerdo 049 de 1990, en tanto que, como quedó visto en el anterior acápite, estableció lo concerniente a su naturaleza, a sus destinatarios, a los porcentajes en los que se deben reconocer, y aún más a su control, mientras que la Ley 100 de 1993 no hizo alusión a los mismos ni a sus aspectos característicos y determinantes”. Por otra, insistió en que la nueva normativa determinó la salvaguarda de los derechos adquiridos e introdujo un régimen de transición, con lo cual el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de dicha anualidad continúan produciendo efectos jurídicos.A su turno, en relación con el estudio de fondo de los cargos de nulidad formulados, el Consejo de Estado denegó las súplicas de la demanda, por considerar que las normas reglamentarias que contemplan los incrementos por persona a cargo: (i) no desconocen el derecho a la igualdad, por cuanto la situación de los beneficiarios del régimen de transición no es comparable con la de aquellos que obtienen la pensión con fundamento exclusivamente en la Ley 100 de 1993 y sus reformas; (ii) desarrollan los principios de favorabilidad e in dubio pro operario; y (iii) “permanecen vigentes como parte integrante del régimen de transición que estableció la Ley 100 de 1993 en su artículo 36”. Ahora bien, la acción pública de nulidad, se ejerce en defensa del orden jurídico abstracto, por lo cual el juez contencioso administrativo tiene la potestad de expulsar del ordenamiento jurídico los actos administrativos (generales o particulares) que desconozcan las normas legales y constitucionales en las que deben fundarse. Esta importante función implica que las demás autoridades públicas deben respetar y acatar sus decisiones, que hacen tránsito a cosa juzgada en virtud del artículo 183 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En ese marco, la sentencia que niegue la nulidad solicitada “producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”.A partir de los conceptos expuestos, resulta claro que la Sentencia del 16 de noviembre de 2017, hizo tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes, en relación con los cargos analizados que, precisamente, tenían relación con la supuesta derogatoria orgánica del Decreto 758 de 1990 y la infracción del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.Por lo anterior, la Sentencia SU-140 de 2019, al contradecir directamente la ratio decidendi del referido fallo del Consejo de Estado, desconoció la cosa juzgada de una decisión con efectos erga omnes y se apartó de ella, sin argumentar en forma alguna las razones que motivaron dicha separación.Con todo, aún si en gracia de discusión se admitiera que operó la derogatoria orgánica respecto de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, la sentencia de la cual me aparto debió, como mínimo, reconocer la existencia del fallo del Consejo de Estado que descartó expresamente tal derogatoria. De este modo, no cumplió con la carga de transparencia exigible a todas las decisiones judiciales, en virtud de la cual deben tener en cuenta la totalidad de las fuentes de derecho que sean relevantes para motivar adecuadamente la decisión.En contraste, la providencia en la cual salvo parcialmente mi voto omitió cualquier referencia a la Sentencia del 16 de noviembre de 2017, pese a que en el Auto 320 de 2018 (el cual dio origen a la sentencia de reemplazo de la referencia) se admitió expresamente la existencia y relevancia de dicho fallo. Sobre el particular, el proveído destacó:“(…) cabe señalar que mediante sentencia del pasado 16 de noviembre de 2017 –más de seis meses luego de proferida la sentencia SU-310/17- la Sección Segunda Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado denegó la nulidad de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por medio del Decreto No. 758 de 1990 y negó su desaparición del ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 100/93”.Incluso, en el trámite de revisión COLPENSIONES puso de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado adelantaba el trámite de una acción de nulidad en contra de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990. En tal sentido, solicitó que la Corte Constitucional acogiera el fallo que dicha Corporación, en uso de sus competencias jurisdiccionales, dictara respecto de la constitucionalidad y legalidad de las mencionadas disposiciones. No obstante, dicha conclusión no fue acogida por la Sala Plena en la sentencia de la cual me aparto, toda vez que, como fue expuesto, se desconoció el fallo proferido en el marco de dicho trámite.En ese orden de ideas, la Sala Plena en esta oportunidad, sin ningún pronunciamiento adicional y en desconocimiento de la necesidad de armonizar la interpretación constitucional dentro del ordenamiento jurídico, afectó la cosa juzgada de una sentencia del Consejo de Estado en la cual, con efectos generales y en el marco del control de legalidad, se determinó que las normas que contemplan los incrementos por persona a cargo, contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, no solo no fueron objeto de derogatoria orgánica sino que, de ninguna manera, son contrarias a la Carta. Segundo desacuerdo: La Sentencia SU-140 de 2019 omitió presentar y confrontar los argumentos que sustentan la aplicación ultractiva del Decreto 758 de 1990. Particularmente, se abstuvo de referirse a la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha descartado que los incrementos por persona a cargo fueran derogados orgánicamente por la Ley 100 de 1993Además del Consejo de Estado, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han considerado que resulta posible aplicar ultractivamente las normas reglamentarias que regulan los incrementos por persona a cargo, en el marco del régimen de transición. Sin embargo, la sentencia de la cual me aparto puntualmente, omitió referirse a la jurisprudencia de estas Corporaciones y a los fundamentos que, durante varios años, guiaron su aplicación.En efecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “en forma reiterada y constante ha fijado su línea de pensamiento sobre la viabilidad y procedencia de los incrementos pensionales por personas a cargo, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993”. Al respecto, esa Corporación ha aclarado que tales incrementos no desaparecieron ni fueron derogados orgánicamente. Así, ha destacado que “los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entonces en ese orden conservan su pleno vigor”. En consecuencia, en relación con los incrementos por persona a cargo “no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos”.Por lo anterior, la Sala de Casación Laboral ha insistido en que, “al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990”.Por otra parte, también las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, además de haber reconocido en múltiples oportunidades la imprescriptibilidad y aplicabilidad de los incrementos por cónyuge, compañero o compañera permanente o hijo dependiente a cargo, han descartado expresamente la derogatoria de las normas que los establecen. Así, las Sentencias T-395 de 2016 y T-460 de 2016 analizaron la cuestión de la vigencia de los artículos del Acuerdo 049 de 1990 y del Decreto 758 de 1990 y, al respecto, concluyeron lo siguiente:“(i) existe en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia una interpretación unánime sobre la vigencia de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, interpretación sustentada, entre otras cosas, en la disposición constitucional que contempla la favorabilidad laboral, y la inescindibilidad que comportan las reglas laborales; (ii) la vigencia de las normas no fue objeto de debate en las instancias del proceso laboral ni en el proceso de tutela; y (iii) en los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de la prescripción del incremento pensional no se ha contemplado la derogatoria de las normas pertinentes para el asunto, acogiendo implícitamente la tesis de la Corte Suprema de Justicia”.Como se evidencia de lo expuesto, tanto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional se han pronunciado reiteradamente en relación con la derogatoria de las normas que regulan los incrementos pensionales por persona a cargo y han concluido que permanecen vigentes. De esta manera, la jurisprudencia de estas Corporaciones, decantada en el tiempo, constituía un elemento de significativa relevancia que la Sala Plena debió tener en consideración para sustentar adecuadamente la decisión de la cual me aparto.En contraste, la Sentencia SU-140 de 2019 omitió presentar y confrontar los argumentos que las Altas Cortes desarrollaron sobre el asunto objeto de análisis. Particularmente, se abstuvo de referirse a la jurisprudencia que durante años, el máximo tribunal de la jurisdicción laboral ordinaria estructuró, para fundamentar que los incrementos por persona a cargo no fueron derogados orgánicamente por la Ley 100 de 1993. Sin duda, dicha ausencia de argumentación, debilita significativamente la motivación de la decisión mayoritaria. Tercer desacuerdo: La Sentencia SU-140 de 2019 realizó un análisis del supuesto impacto de los incrementos por persona a cargo en la sostenibilidad financiera del sistema pensional que se basa en juicios de simple conveniencia y carece de elementos que demuestren la eventual afectación sobre los recursos pensionalesLa postura mayoritaria se basó, primordialmente, en la derogatoria orgánica de las normas reglamentarias que regulan los incrementos por persona a cargo, para fundamentar la decisión de la sentencia. Sin embargo, dicho fallo también se cimentó en la supuesta incompatibilidad de dichos incrementos pensionales con el artículo 48 superior, que establece el principio de sostenibilidad financiera del sistema. En este sentido, estimó que los incrementos por cónyuge, compañero o compañera o hijo dependiente a cargo “debe[n] ceder ante la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional (…)”. Para sustentar tal conclusión, la sentencia presentó extensas consideraciones acerca de la necesidad de una reforma pensional estructural en Colombia, sin establecer una relación específica con el reconocimiento de los incrementos por persona a cargo, lo que implica un despliegue de argumentos impertinentes para dar cuenta del asunto objeto de debate.Con todo, mi principal desacuerdo con el análisis sobre el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional expuesto en este fallo es que se basa en juicios abstractos de simple conveniencia y, por ende, carece de elementos y consideraciones que demuestren la supuesta afectación y el impacto real y concreto que el reconocimiento de los incrementos por persona a cargo puede tener en los recursos de la seguridad social; en especial, porque se trata, además, de una prestación que no es novedosa, sino que forma parte del debate legislativo desde mucho antes de la Ley 100 de 1993. En efecto, la sentencia de la cual me aparto afirmó que:“(…) ante el complejo panorama económico que se explicó (…) en donde se evidencia la lejana universalidad en la cobertura del sistema de seguridad social; la situación marginal de niños y personas de la tercera edad; la alta tasa de informalidad laboral que, por una parte, genera una inequidad entre quienes se encuentran en la formalidad y quienes no y, por otra parte, afecta las finanzas de un sistema que tiene aspiraciones de universalidad; y los problemas de viabilidad de un sistema cuya financiación se estructuró con fundamento en una pirámide laboral que se viene invirtiendo por el envejecimiento de la población – el principio de solidaridad obliga a que el Estado destine los recursos públicos a los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no a los sectores que pueden sufragar su subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores. Se trata, en últimas, de un problema de asignación presupuestal constitucionalmente admisible”.Así, la supuesta afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, alegada en la providencia, se deriva de situaciones generales del contexto económico que no tienen relación específica con la pretensión de los accionantes de obtener el incremento del 14% por cónyuge, compañero o compañera permanente a cargo. De este modo, los problemas de cobertura del sistema y la “situación marginal de niños y personas de la tercera edad” no solo no tienen conexidad directa y real con el reconocimiento de los referidos incrementos o con su derogatoria, sino que, por el contrario, parecería que al desconocer dicho incremento precisamente se deja en situación marginal a toda una familia que, demostrada su condición de dependencia a la única fuente de ingresos representada en el salario mínimo, se la deja en situación de precariedad.En tal sentido, los aspectos genéricos que la sentencia refiere como evidencia de un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en realidad no tienen una conexidad específica con la cuestión debatida. Incluso, algunas de las conclusiones formuladas en el fallo del cual me aparto pueden amenazar el reconocimiento de otros derechos prestacionales derivados de la seguridad social. A modo de ejemplo, podría concluirse que las reliquidaciones y pagos retroactivos de las pensiones afectan el señalado mandato constitucional por cuanto “el principio de solidaridad obliga a que el Estado destine los recursos públicos a los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no a los sectores que pueden sufragar su subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores”. Por ende, la sentencia de la cual disiento no debió soportarse en conjeturas, sino que debió aportar elementos de juicio tangibles y concretos que sustentaran el presunto impacto de los incrementos por persona a cargo en la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones como lo serían, por ejemplo: (i) informes que permitan establecer los costos que eventualmente se generarían para el Régimen de Prima Media con el reconocimiento de dicha prestación; o (ii) un número estimado de los pensionados que, además de ser beneficiarios del régimen de transición, pudieran tener derecho a percibir los incrementos tantas veces referidos; o, incluso, (iii) un cálculo acerca del porcentaje de los recursos del sistema que se comprometen, en la actualidad, en el pago de tales beneficios.No obstante, en la medida en que el fallo no presentó tales evidencias y no partió de bases concretas para analizar el supuesto menoscabo a la viabilidad del sistema pensional, estimo que la valoración abstracta de presuntas afectaciones para los recursos pensionales implica un grave riesgo de arbitrariedad judicial, en la medida en que el juez podría considerar en cualquier momento, sin más, que una norma o institución afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional y, a partir de simples juicios de valor o afirmaciones que carecen de sustento o de evidencias concretas, desestimar la aplicación de normas que pueden representar, para algunos sujetos de especial protección, el reconocimiento de derechos prestacionales específicos o, incluso, la aplicación de acciones afirmativas autorizadas en el artículo 13 superior.Aunado a ello, la providencia debió considerar que el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo un límite temporal al régimen de transición, en tanto estableció que no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellos trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha reforma constitucional, tuvieran 750 semanas cotizadas, los cuales conservarían el régimen hasta el 31 de diciembre de 2014.En consecuencia, debido a tales límites temporales que redujeron el universo de los eventuales beneficiarios del régimen de transición, la Sentencia SU-140 de 2019 tenía la carga de analizar el impacto real del reconocimiento de los incrementos por persona a cargo, dado que esta circunstancia implica la posible disminución de un número significativo de potenciales titulares del derecho a percibir tales beneficios, lo cual debió ser considerado en la citada providencia. Finalmente, los juicios de conveniencia sobre las alternativas más adecuadas para garantizar el derecho a la seguridad social, corresponden a los órganos políticos y, particularmente, al Legislador. En esa medida, considero que la decisión mayoritaria desconoció esta distribución de competencias, en tanto cuestionó y censuró la institución misma de los incrementos por cónyuge, compañero o compañera o hijo dependiente a cargo que, en su momento, fue adoptada válidamente para garantizar el derecho a la seguridad social.Así mismo, conviene anotar que el fallo que profiere la Sala Plena en esta ocasión se presenta en sede de revisión de tutela, por lo cual no le correspondía a esta Corporación hacer un juicio de control abstracto sobre la vigencia de los incrementos por persona a cargo y su compatibilidad con la Constitución. En su lugar, la Sala debía ocuparse de la posible vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes, ocasionada presuntamente por las providencias judiciales que declararon la prescripción de los referidos incrementos.En suma, considero que la valoración del principio de sostenibilidad financiera del sistema no puede efectuarse mediante juicios abstractos y genéricos sobre las posibles afectaciones de la viabilidad económica. Por el contrario, estimo que el posible desconocimiento del citado principio debe evaluarse con pruebas técnicas eficientes y estudios concretos, que le permitan al juez contar con elementos de juicio para establecer si una determinada medida implica algún grado de amenaza a dicho mandato, que pueda implicar, a la postre, una afectación cierta para los recursos pensionales.Cuarto desacuerdo: La Sentencia SU-140 de 2019 perjudicó a un sector de la población que recibe bajos ingresos, por cuanto los incrementos debatidos fueron diseñados para pensiones de un salario mínimoEn mi criterio, la decisión de la mayoría de la Sala Plena afectó a un sector vulnerable de los pensionados, teniendo en cuenta que los incrementos por cónyuge, compañero o compañera permanente, o hijo dependiente a cargo, están previstos para las pensiones de salario mínimo. En efecto, de conformidad con el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990:“Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal”Bajo ese entendimiento, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “esos incrementos deben liquidarse sobre la “pensión mínima legal”, que equivale al salario mínimo vigente para cada época”, con lo cual no resulta viable que se calculen con base a ingresos superiores a dicho monto. De hecho, esa Corporación ha considerado procedente el recurso de extraordinario de casación cuando se calculan los incrementos por persona a cargo sobre una base superior al salario mínimo.Por último, debe recordarse que el derecho a percibir los mencionados beneficios solo se conserva mientras subsistan las causas que les dieron origen, esto es, la dependencia de un cónyuge, compañero o compañera permanente o hijo. Por consiguiente, la decisión de la cual me aparto afecta el mínimo vital de estas personas, por cuanto desconoce que esta institución responde a la realidad de muchas familias vulnerables, cuya única fuente de ingresos es el dinero que proviene de la pensión de vejez de uno de los progenitores. Quinto desacuerdo: la Sentencia SU-140 de 2019 desconoció que existen fuertes razones constitucionales para garantizar el reconocimiento de los incrementos pensionales por personas que dependen económicamente de su pareja o familiarAdicionalmente, existen sólidos motivos constitucionales para asegurar el reconocimiento de los incrementos pensionales por personas que dependen económicamente de su pareja o familiar, entre las cuales se encuentran: (i) el carácter fundamental del derecho a la seguridad social; (ii) los principios de favorabilidad e in dubio pro operario; (iii) el principio de imprescriptibilidad de los derechos derivados de la seguridad social, en la medida en que no prescribe el derecho a solicitar la reliquidación pensional; (iv) la protección de los derechos adquiridos; y (v) la especial protección constitucional de los destinatarios, que son personas de la tercera edad y en situación de discapacidad.A continuación, se expondrán los fundamentos de cada una de estas razones.En primer lugar, la decisión mayoritaria desconoció el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, por cuanto afirmó que “(…) no forma[n] parte del núcleo esencial de la seguridad social en tanto no está[n] relacionado[s] con la dignidad de persona alguna”. En este sentido, partió de la premisa según la cual la dimensión prestacional del derecho a la seguridad social no forma parte de su carácter fundamental, lo que implica un retroceso en la jurisprudencia constitucional que ha destacado que todos los derechos requieren, para asegurar su protección, el cumplimiento de mandatos de abstención y de prestación. 27.1. En este sentido, la Corte ha establecido que todos los derechos fundamentales se componen de dos facetas. Por una parte, tienen una arista de exigibilidad inmediata, que implica (i) un deber de abstención para el Estado y los particulares, pues están obligados a no interferir en el ejercicio del derecho fundamental; y (ii) obligaciones positivas que pueden involucrar algunas de carácter prestacional y que son de cumplimiento inmediato, por cuanto hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental en cuestión. Por otra, existe una faceta prestacional, la cual supone que el Estado lleve a cabo acciones positivas para lograr su satisfacción. Este último componente se encuentra sujeto al principio de progresividad.27.2. En contraste, la decisión de la cual me aparto equipara el concepto de derecho fundamental al de núcleo esencial de tales derechos, con lo que se excluye del ámbito iusfundamental la faceta prestacional del derecho a la seguridad social; ello significa desnaturalizar esta garantía que, en buena medida, se asegura mediante prestaciones económicas que además de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes en sí mismas incluyen, en ocasiones, indemnizaciones, pagos retroactivos, indexaciones, etc.En otras palabras, considero que no es razonable sostener que los incrementos por persona a cargo, debido a su carácter prestacional, no forman parte del núcleo esencial del derecho a la seguridad social.En segundo lugar, el reconocimiento de los incrementos por persona a cargo desarrolla los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, como ha sido reconocido reiteradamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, el artículo 53 de la Carta consagra, dentro de los principios del derecho laboral, “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. De conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación, quien interpreta un precepto debe dar aplicación al principio in dubio pro operario el cual supone que, en caso de duda, se debe optar por la interpretación que más favorezca al trabajador.En tercer lugar, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a reclamar los ajustes, aumentos y/o reliquidación de la pensión están estrechamente vinculados con el derecho a la pensión en sí mismo. Por lo tanto, el derecho a percibir los incrementos por persona a cargo también es imprescriptible. Además, se ha determinado que resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo.De esta manera, en virtud del principio de imprescriptibilidad de los derechos derivados de la seguridad social, los incrementos que se desprenden de la pensión son también imprescriptibles, salvo las mesadas no reclamadas en tiempo conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.En cuarto lugar, la ausencia de reconocimiento de los incrementos por persona a cargo, compromete la garantía de los derechos adquiridos y la protección de las expectativas legítimas, por cuanto tales incrementos forman parte del régimen de transición, el cual debe aplicarse con observancia del principio de inescindibilidad, de conformidad con lo establecido invariablemente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional hasta la Sentencia SU-140 de 2019.Por último, los incrementos por persona a cargo garantizan la especial protección constitucional de la cual son destinatarias las personas de la tercera edad y en situación de discapacidad, por cuanto aumentan en el 7% o el 14% del salario mínimo el monto de la mesada pensional devengada en varias situaciones, dentro de las cuales se incluyen: (i) que el pensionado tenga un hijo menor de edad a cargo; (ii) que el titular del derecho tenga un hijo con discapacidad a cargo; o (iii) que tenga un cónyuge, compañero o compañera permanente a cargo, que en muchos casos será una persona de la tercera edad que carece de otra fuente de ingresos.Sexto desacuerdo: La Sentencia SU-140 de 2019 vulneró el debido proceso, por cuanto no existe evidencia de que COLPENSIONES hubiera alegado la derogatoria de las normas reglamentarias que establecen los incrementos por persona a cargo en los procesos laborales ordinarios que motivaron la interposición de las acciones de tutela contra providencias judicialesComo fue expuesto anteriormente, en la mayoría de los casos analizados, la Corte estudió acciones de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos laborales ordinarios, que declararon prescrito el derecho a percibir el incremento por persona a cargo, contemplado en el Decreto 758 de 1990. Sin embargo, a partir de los antecedentes de la presente providencia y del análisis de los expedientes de tutela, se evidencia que el argumento de una posible derogatoria de los incrementos por persona a cargo no fue debatido al interior de los procesos laborales ordinarios que originaron las acciones de tutela acumuladas en el asunto de la referencia.Además, la supuesta derogatoria orgánica de los incrementos por persona a cargo nunca fue alegada por COLPENSIONES en el proceso de tutela, ni en sede de instancia ni en el trámite de revisión. Como lo expliqué en el salvamento de voto que presenté al Auto 320 de 2018, el alcance de las intervenciones de COLPENSIONES durante el proceso de tutela fue el siguiente:(i) En sede de instancia: En 7 de los 11 expedientes acumulados, COLPENSIONES concurrió a las primeras instancias y su defensa consistió en alegar la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad, inmediatez, por falta de legitimación por pasiva o por tratarse de una prestación económica. Por su parte, en tres de los procesos, omitió contestar la solicitud de amparo en la oportunidad dispuesta para tal fin. Por último, en el expediente restante, la contestación fue realizada por el extinto ISS, que alegó falta de legitimación en la causa por pasiva.(ii) Primera intervención en sede de revisión: La entidad presentó una intervención dirigida a los expedientes T-5.647.921 y T-5.647.925, sobre los que previamente no se había pronunciado en instancias, en la que expuso varios argumentos que no se refieren a la derogatoria orgánica de los incrementos: (iii) Segunda intervención en sede de revisión: COLPENSIONES intervino nuevamente al momento del registro del proyecto de fallo y, en su momento, presentó varios argumentos sobre la improcedencia de las acciones de tutela y la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales. En particular, puso de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado adelantaba el trámite de una acción de nulidad en contra de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que resultaba procedente atenerse a lo que dicha Corporación, en uso de sus competencias jurisdiccionales resolviera sobre la constitucionalidad de las mencionadas disposiciones. Pese a esa petición particular, dicha conclusión tampoco fue acogida por la Sala Plena en la sentencia de la cual me aparto, toda vez que, como fue expuesto, se desconoció el fallo proferido en el marco de dicho trámite.En consecuencia, los accionantes resultaron sorprendidos por un argumento que fue introducido únicamente en el fallo de reemplazo dictado en sede de revisión, lo cual desconoce evidentemente los derechos de defensa y contradicción de los involucrados, pues no pudieron debatir acerca de la supuesta derogatoria de las normas reglamentarias que prevén los incrementos por persona a cargo, ni ante el juez natural ni durante el proceso de tutela.ConclusiónPor las razones expresadas, me aparto entonces de los fundamentos que la Sala Plena de la Corte Constitucional acogió en la Sentencia SU-140 de 2019, fallo que reemplazó el dictado ante la declaratoria de nulidad de la Sentencia SU-310 de 2017. En mi criterio, la providencia de la referencia: (i) desconoció la cosa juzgada de una decisión del Consejo de Estado que había declarado la vigencia en el ordenamiento, de los incrementos por persona a cargo y que expresamente la entidad demandada solicitó acoger en este proceso; (ii) omitió referirse a la jurisprudencia de las Altas Cortes que, no solo ha descartado reiteradamente que las normas reglamentarias que consagran los incrementos fueran derogadas, sino que también ha reconocido los fundamentos constitucionales de su aplicación; (iii) analizó el impacto de los incrementos sobre la sostenibilidad financiera del sistema a partir de juicios de valor generales y de situaciones que carecen de relación con el asunto objeto de estudio; (iv) afectó a un sector de la población que recibe bajos ingresos, por cuanto los incrementos fueron diseñados para pensiones de salario mínimo y para grupos familiares que dependen de esa única fuente de ingresos; (v) desconoció los fuertes motivos constitucionales que sustentan la obligación de garantizar el reconocimiento de los incrementos pensionales por personas que dependen económicamente de su pareja o familiar; y, (vi) vulneró el debido proceso, pues el argumento sobre la derogatoria de los incrementos por persona a cargo resulta sorpresivo para los accionantes, quienes debatían sobre la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de tales beneficios ante la jurisdicción laboral ordinaria.De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar parcialmente el voto respecto de la Sentencia SU-140 de 2019, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU140/19 Referencia: Expedientes T-5.647.921, T-5.647.925, T-5.725.986, T-5.755.285, T-5.766.246, T-5.840.729, T-5.841.624, T-5.844.421, T-5.856.779, T-5.856.793 y T-5.870.489, acumulados.desunificando jurisprudenciaCon el debido respeto por las providencias de la Sala Plena de la Corte Constitucional, salvo mi voto a la Sentencia SU-140 de 2019 en la que se decidió no tutelar los derechos de las personas a las que no se les había reconocido su incremento pensional en razón a persona a cargo (según lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990) por considerar que la Sala, antes que ocuparse de resolver las tutelas contra providencias judiciales que fueron sometidas a su consideración, se ocupó de plantear una suerte de juicio acerca de la vigencia y la constitucionalidad, en abstracto, de las reglas en cuestión sobre incrementos pensionales por persona a cargo.Cuando la Corte Constitucional tomó la decisión de anular la primera sentencia de unificación que se había dictado para resolver las acciones de tutela de la referencia (SU-310 de 2017), salvé mi voto por considerar que no se habían cometido las supuestas violaciones al derecho constitucional al debido proceso. Como lo señalé en aquella oportunidad, toda decisión de la Corte Constitucional puede ser objeto de debate y crítica académica, jurídica o pública. No obstante, “[…] la protección de la cosa juzgada constitucional, la afectación de la seguridad jurídica, la erosión de la autoridad y peso de la jurisprudencia constitucional, así como la protección al goce efectivo del derecho a la igualdad y de los derechos fundamentales que hubiesen sido tutelados, son parámetros constitucionales de peso para exigir que se anule una sentencia de unificación, si y sólo si es evidente y claro que la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió una sentencia de unificación contraria a derecho […]”, lo cual no había ocurrido en esa providencia. La Sentencia SU-140 de 2019 parte de una interpretación distinta a la que la misma Corte, y el sistema jurídico en general, ha hecho sobre los efectos derogatorios que tuvo en el sistema pensional la expedición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación a los incrementos pensionales analizados. Aunque es cierto que existían dos líneas jurisprudenciales en la materia cuando se dictó la primera sentencia de unificación en mayo de 2017, ahora, en el momento en que se profiere la sentencia de la cual me aparto, la posición garantista se había decantado en la jurisprudencia y en el sistema judicial en general. La respuesta por la que opta la Corte ahora es la restrictiva que se conocía (los incrementos pensionales sí prescriben y no pueden ser reclamados), pero ahora con posiciones y afirmaciones más fuertes que las hechas hasta entonces por esa línea jurisprudencial. La sentencia se fundó en nuevas posiciones jurisprudenciales que se proponen acerca del impacto derogatorio que tuvo la Ley 100 de 1993 en el sistema de pensiones y acerca del sentido y alcance de la reforma constitucional en materia pensional que se hizo en el año 2005. No era un proceso sobre una cuestión teórica o conceptual, eran pensiones de personas, de seres humanos concretos cuya dignidad ha debido ser valorada, ponderada y protegida por la Corte. La Sala no unificó la jurisprudencia que existía sobre el problema jurídico analizado en la sentencia. Interrumpió el proceso de unificación de la jurisprudencia sobre la materia que se había dado con mayor claridad desde el año 2017 y durante el año 2018. La Sentencia SU-140 de 2019 cambió los presupuestos de análisis que la jurisprudencia había tenido en la materia, y tomó una respuesta diferente a la que hasta este momento se había dado, cada vez de manera más reiterada. Se afectaron las expectativas legítimas que tenían las personas pensionadas en la aplicación de la jurisprudencia. El principio de seguridad jurídica se impactó, sobre todo en el caso de cada una de las personas concretas cuyos derechos fueron desprotegidos, a pesar de que ya habían sido tutelados por la Sala Plena de la Corte Constitucional dos años antes. La mayoría de la Sala Plena dejó de lado una línea jurisprudencial garantista y protectora de los derechos, reciente y específicamente aplicable, para dar paso a una aplicación genérica y conceptual de antecedentes relacionados, pero no precisos a la cuestión. En otras palabras, parece que esta decisión desunificó la jurisprudencia. Pero, ¿cómo fue posible que se tomara una decisión tan lejana a la línea protectora de los derechos que había trazado la jurisprudencia constitucional sobre esta materia? En un orden constitucional en el que los derechos sociales de los trabajadores y a la seguridad social son fundamentales, el sistema jurídico debe ser interpretado en favor de los trabajadores, sobre todo en los casos de duda, y la jurisprudencia lo ha hecho así, ¿cómo fue posible llegar a una solución poco sensible con el goce efectivo de los derechos al mínimo vital en dignidad de personas pensionadas, bajo un estado social y democrático de derecho, sujetos de especial protección constitucional? Son varias las razones que explican cómo llegó la Sala Plena de la Corte a esta decisión. Concretamente me referiré a tres de ellas: (i) el cambio de problema jurídico, (ii) la respuesta dada y las estrategias argumentativas para llegar a ella y (iii) el no haberse tomado en serio los derechos sociales de las personas que estaban en juego. El cambio de problema jurídico, de los casos y sus pretensiones a los conceptos y las reglas abstractasLa primera estrategia de la Sentencia SU-140 de 2019 fue cambiar el problema sobre el cual la Corte Constitucional tenía competencia. Los casos acumulados, como la sentencia lo muestra, se refieren a acciones de tutela que fueron presentadas contra decisiones judiciales, acusadas de violar el derecho al debido proceso de los accionantes. No son acciones de inconstitucionalidad que busquen controvertir leyes desde una perspectiva de control abstracto. Al inicio de la sentencia, retomando la jurisprudencia, la Sentencia SU-140 de 2019 reconoce la limitación propia del análisis de los casos de tutelas contra providencias judiciales. Se debe establecer si el caso analizado es de aquellos en los que excepcionalmente procede la acción de tutela contra una providencia judicial. Y, en caso de llegar a conocerlo, el juez de tutela no puede dejar de tener respeto y deferencia por las competencias propias de los jueces ordinarios. No obstante, los problemas jurídicos planteados por la Sala evidencia que este respeto por las competencias de las autoridades judiciales ordinarias se dejó de lado, pues las cuestiones que se plantearon son puramente sustantivas, propias de los jueces ordinarios. Los problemas planteados fueron los siguientes:“(i) ¿En caso de pensiones causadas después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, del Acto Legislativo 01 de 2005, tienen éstas derecho a los incrementos del 14% y/o del 7% sobre la pensión mínima legal de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990?(ii) ¿En caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea positiva, está sujeto a prescripción el derecho pensional de incremento del 14% y/o del 7% de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990?”Las preguntas jurídicas presentadas deben ser consideradas para poder resolver los casos de tutela en cuestión. Esto puede ser cierto. Pero no son el problema, o los problemas jurídicos específicos que los procesos analizados plantean. Las dos preguntas no se refieren a las decisiones judiciales cuestionadas mediante tutelas. No se pregunta si una determinada interpretación o aplicación del derecho por parte de un funcionario judicial fue arbitraria. Lo que hacen es poner de presente dos cuestiones del derecho a la seguridad social y laboral que hizo parte de las reflexiones de los jueces en los procesos ordinarios, pero se plantean de forma abstracta y general, como si se tratara de un proceso judicial diferente. De hecho, se trata de preguntas jurídicas, más que de problemas jurídicos propiamente dichos, pues no evidencian tensiones entre razones fundadas en referentes jurídicos en torno a una pretensión. La primera pregunta indaga sobre la vigencia y aplicabilidad de un determinado derecho (los incrementos pensionales analizados) y la segunda, sobre la posibilidad de que prescriba. Una posterior formulación del problema vuelve a presentarlo desde esta perspectiva abstracta.Las preguntas de seguridad social planteadas por la Corte en esta oportunidad contrastan con el problema jurídico, propio de una acción de tutela contra providencias judiciales que había sido planteado por la Corte Constitucional, en la sentencia anulada de 2017. Había dicho esta Corporación, “[…] corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿viola una autoridad judicial el derecho al debido proceso, por desconocer la Constitución Política y un precedente judicial vinculante, al considerar que un derecho pensional, como el incremento del 14% por cónyuge a cargo, se pierde por completo a los tres años de no ser reclamado, en lugar de considerar que se perdieron sólo las mesadas no reclamadas, interpretación más favorable al trabajador (in dubio pro operario)?”Para la mayoría de la Sala Plena que adoptó la decisión de 2017, era claro que los casos analizados versaban sobre la eventual violación del derecho al debido proceso de ciertas personas, en razón a una determinada aplicación del ordenamiento jurídico hecha por los jueces naturales competentes en cada proceso. No se trataba de un problema jurídico de seguridad social abstracto, desligado de un caso concreto. En las tutelas contra providencias judiciales no corresponde a los jueces dar una solución al problema jurídico material que tenía que considerar los despachos judiciales ordinarios, asumirla como la respuesta correcta e imponerla. Lo que corresponde es verificar, excepcionalmente, si la actuación judicial revisada, autónoma e independiente, desconoció algunos de los límites propios del derecho al debido proceso. En otras palabras, no se exige al juez que dé la respuesta correcta, sino que se abstenga de dar una que claramente sea incorrecta a la luz de la Constitución. De lo contrario, el juez de tutela termina suplantando al juez natural de la causa. Por supuesto, el juez de tutela puede excepcionalmente, y por razones de protección de los derechos fundamentales, dictar directamente la providencia judicial que remplace aquella que hubiese sido anulada por violar el derecho al debido proceso. O, si los jueces se rehúsan a proferir una nueva sentencia atendiendo el parámetro indicado (por ejemplo, aplicar el principio de favorabilidad laboral al resolver el caso), puede adoptar las medidas adecuadas y necesarias para que se haga cumplir el derecho tutelado, incluyendo, por ejemplo, revivir una decisión judicial anulada y entenderla ejecutoriada, a pesar de haber sido anulada por una autoridad judicial superior. Uno de los problemas más complejos que supone el cambio de problema jurídico que hace la Sentencia SU-140 de 2019 es que afecta los derechos políticos y de acceso a la justicia de las personas en general. De haber seguido un proceso público como el que genera una acción de inconstitucionalidad, cualquier persona hubiera podido participar en el debate. Sin embargo esto no ocurrió. Como se verá a continuación, se presentan diversos y complejos dilemas jurídicos que se van definiendo de manera categórica, sin que se hubiese dado un proceso de deliberación abierto con participación ciudadana. La Sala hubiera podido convocar a entidades expertas que le dieran elementos de juicio técnicos diversos, acerca de cuestiones tales como el impacto de los incrementos pensionales por persona a cargo en la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema o la manera como se deben interpretar y aplicar estos dos criterios constitucionales, si su intención era resolver estas cuestiones de forma genérica y abstracta. La cuestión resuelta por la Sentencia SU-140 de 2019 y sus fundamentosHay cuatro aspectos básicos que me llevan a apartarme de la fundamentación de la sentencia y de su conclusión. Primero, las sentencias que sirvieron a la Sala para fundar su posición son en su mayoría de constitucionalidad, no de tutela, y se refieren al cambio de reglas que introdujo la Ley 100 de 1993 para poder acceder a una pensión de jubilación y al régimen de transición en general. Los precedentes aplicables que sí se ocupaban del caso específico, sólo fueron considerados por la Sala hasta el año 2017, cuando era claro que había dos respuestas jurisprudenciales distintas (2.1). Segundo, se hace un análisis de conveniencia de la figura de los incrementos pensionales por persona a cargo, en el que se analizan aparentes problemas de discriminación de esas figuras protectoras, que ahora las personas reclaman mediante acción de tutela (2.2). Tercero, se establece una diferencia cuestionable entre el criterio de sostenibilidad fiscal y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional, para poder reconocer que el primero es un mero criterio y proponer que el segundo es un principio y que, por tanto, puede ser ponderado con los derechos fundamentales de las personas y justificar su restricción (2.3). Finalmente, el principio de favorabilidad laboral no se aborda desde el comienzo de la sentencia para que sirva de parámetro de lectura del derecho, sino únicamente al final, cuando supuestamente, las dudas y cuestiones han sido disipadas y, por tanto, el principio ya no es necesario (2.4). Sólo se consideran precedentes aplicables hasta el año 2017 y el problema planteado se resuelve con antecedentes jurisprudenciales generales de pensiones y seguridad socialLa Sentencia SU-140 de 2019 volvió a presentar las dos líneas jurisprudenciales aplicables a los casos de la referencia que se habían desarrollado, en los términos que se había hecho en el año 2017 en la sentencia anulada. Dijo la Corte: “[…] la primera respuesta jurisprudencial que dio la Corte al problema que se analiza, se encuentra en las sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-319 de 2015, T-369 del 2015, T-395 de 2016 y T-460 de 2016. En tales sentencias se consideró que en virtud del principio de imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, los incrementos que por ley se desprenden de la pensión son imprescriptibles, salvo las mesadas no reclamadas en tiempo conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, en algunas de estas sentencias se sostuvo que la prescripción del incremento pensional del 14%, es una interpretación contraria y violatoria del artículo 53 de la Constitución Política, pues al existir dos interpretaciones posibles de una misma norma jurídica, debe acogerse aquella que resulta más favorable al trabajador (principio de duda en favor del trabajador o in dubio pro operario). Se consideró que la anterior conclsión se impondría con más fuerza, pues se trataría de garantías que comprometen el mínimo vital en dignidad de las personas. Por otra parte, en las sentencias T-791 de 2013, T-748 de 2014, T-123 de 2015, T-541 del 2015, y T-038 de 2016 se indicó que, conforme al precedente jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia, si bien los incrementos pensionales nacen del reconocimiento de la prestación, estos no formarían parte integrante de ella ni del estado jurídico de la persona pensionada, por lo que no gozarían del atributo de la imprescriptibilidad. Además, en dichas sentencias se precisó que aunque el precedente constitucional “tiene la fuerza de instituir interpretaciones que ciñan la aplicación del ordenamiento legal a lo consagrado por la Carta Política”, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tendría fuerza de precedente y sería una garantía para que las decisiones de los jueces estuvieran apoyadas en una interpretación uniforme y sólida del ordenamiento jurídico, por lo que no sería posible afirmar que las autoridades judiciales accionadas hubieran incurrido en desconocimiento del precedente constitucional.” Sin revisar la jurisprudencia posterior a mayo de 2017, la Sentencia SU-140 de 2019 se eleva nuevamente al cielo de los conceptos jurídicos. El segundo capítulo de las consideraciones de la Sentencia SU-140 de 2019 se ocupa de la génesis y crisis de la seguridad social pensional en Colombia, la transición hacia un nuevo régimen pensional. Comenzando con el siglo XIX y las respuestas del gobierno del canciller Otto Von Bismarck, se hace referencia al desarrollo histórico y constitucional de la seguridad social en Colombia, su protección en el Sistema Interamericano de protección de derechos humanos, para terminar exponiendo la aparición de la Ley 100 sus elementos estructurales generales. Dentro de esta reconstrucción de las reglas aplicables se hace una breve referencia a uno de los debates, a su juicio, importantes dentro de esta cuestión: establecer cuáles son los efectos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 sobre qué ocurría con las reglas pensionales anteriores. Para la Sentencia SU-140 de 2019, “sin perjuicio de la discusión jurisprudencial” que ha tenido lugar, esta cuestión fue definida por la Corte Constitucional en dos sentencias, la C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015.La aproximación que hace la Sala Plena en este caso, nuevamente es abstracta y alejada de los casos concretos. Sin mostrar el tema propio de las sentencias citadas (C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015), la Sala Plena consideró que estas fijaban de forma genérica y amplia, para todos los casos, la interpretación del artículo de la Ley 100 en cuestión (Art. 36), como si esas sentencias fueran unas leyes interpretativas genéricas. En la Sentencia C-258 de 2013 la Corte Constitucional no estudia una acción de tutela, ni hace un estudio genérico de la Ley 100 de 1993. Se refiere a un análisis de constitucionalidad abstracta de una norma que plantea un asunto muy específico, concreto y excepcional: el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores y el control de las pensiones excesivamente desproporcionadas. Las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en aquella oportunidad no se referían a los beneficios de seguridad social generales de la Ley 100 para todas las personas. Por supuesto, no era una norma que abordara los derechos de sujetos de especial protección, ni de acciones afirmativas existentes en favor de este tipo de personas. Al contrario, se trataba de una norma muy específica y particular, referente a los derechos de personas que han sido reconocidas y recompensadas adecuadamente por la importancia del servicio público que prestan, los Senadores y Representantes de la República. No se puede considerar que una de sentencia que estudia la muy excepcional norma de pensiones de los congresistas, defina una interpretación genérica en el orden jurídico que pueda cobijar el análisis específico de afectación a los derechos de sujetos de especial protección constitucional. Son casos evidentemente distintos que ponen en tensión aspectos, principios y derechos diversos de la Constitución. Lo dicho en uno no puede aplicarse sin más en otro, sobre todo cuando se reconoce que no se trata de un asunto pacífico. Además, la Corte explícitamente dijo en esa oportunidad que su decisión se tomaba en consideración a las específicas características del caso de los Congresistas y que no podían trasladarse sin más las conclusiones allí tomadas. Dijo la Corte al inicio de las consideraciones de la Sentencia C-258 de 2013, “[…] el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.” [Acento del texto original]La otra sentencia citada como fundamental por la Sentencia SU-140 de 2019, a saber, la Sentencia SU-230 de 2015, adoptó una decisión polémica (con 5 votos a favor y 4 en contra) sobre “el problema jurídico que deviene de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación en materia pensional, concretamente, la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en relación con el precedente establecido por la Sala Plena en la sentencia C-258 de 2013.” Es un problema jurídico que tiene relaciones y conexiones con el caso analizado, pero no son similares y, por tanto, lo decidido en uno no puede ser la regla jurisprudencial definitiva para resolver el otro. En la Sentencia SU-140 de 2019, la Sala Plena presenta como regla genérica de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo dicho en la sentencia de 2013 citada, a pesar de su particularidad y lo restringido de ese precedente. Luego de haber concluido que los incrementos contemplados en el Decreto 758 de 1990 habían sido derogados orgánicamente, con base en lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 ya mencionadas, la Sentencia SU-140 de 2019 hace referencia a otras cuatro sentencias sobre asuntos diversos. A saber, la Sentencia C-415 de 2014 (sobre el inició de la vigencia de la Ley 100 de 1993 para una grupo específico de personas), la T-466 de 2015 (donde se tutelan los derechos de una persona, aplicando el artículo 12 del Decreto 758 de 1990), la T-657 de 2016 (en la que se niega una pensión especial de vejez, por hijo en condición de discapacidad), y la T-233 de 2017 (en la que se declaró improcedente la tutela por existir otros medios de defensa). Ninguna de estas sentencias se ocupa de fallos judiciales donde se resolvieran peticiones en relación a los incrementos pensionales del 14% y el 7% por personas a cargo, como ocurre en los casos acumulados. En esta parte, sólo cita una sentencia que claramente es relevante para el presente caso, la T-884 de 2014, pero de forma abstracta y sin advertir que la decisión si sirve para resolver el caso, pero en sentido contrario a como se hizo. En efecto, la Sentencia SU-140 de 2019 considera que una de las premisas claves para poder llegar a concluir que es adecuado negar el incremento pensional por persona a cargo, es que desaparecieron las regulaciones anteriores por completo. Esta conclusión, se considera, ha sido “reconocida por la Corte mediante una sólida línea jurisprudencial”, dentro de la cual se cita la sentencia de tutela mencionada en los siguientes términos: “En Sentencia T-884 de 2014, mediante la cual la Corte estudió una acción de tutela dirigida al reconocimiento de una pensión de vejez, esta Corporación explicó que ‘(a)l entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el legislador derogó la multiplicidad de modelos de seguridad social que existían para los servidores públicos y los particulares’. (Énfasis fuera de texto)”Es cierto que la Sentencia T-884 de 2014 contempla esas afirmaciones sobre la aplicación de las reglas para poder acceder a una pensión. No obstante, la Sentencia SU-140 de 2019 deja de lado que allí se decidió que sí es aplicable el incremento pensional del 14% por cónyuge al caso que se analizaba, razón por la cual se tuteló el derecho. En efecto, luego de referirse a la regla del porcentaje adicional por persona a cargo la Sentencia T-884 de 2014 había concluido lo siguiente: “[…] En consecuencia, ordenará a la entidad accionada, teniendo en cuenta que es su responsabilidad la administración del régimen de prima media, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a reconocer, liquidar y pagar la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor […] conforme al régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Adicionalmente, se ordenará a COLPENSIONES reconocer al accionante el aumento del 14% de la pensión vejez, debido a que su cónyuge la señora María Irene Valencia Granados depende económicamente de él y carece de pensión alguna. No obstante, se ordenará el pago del retroactivo de las mesadas no prescritas teniendo en cuenta la fecha de causación del derecho, análisis que COLPENSIONES deberá realizar de acuerdo a los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el 151 del Código Procesal del Trabajo.” [Acento fuera del texto original]Quizá el estudio de los casos acumulados que hace la Sentencia SU-140 de 2019 desde la abstracción de los conceptos jurídicos es lo que permite a la Sala Plena usar una sentencia como la T-884 de 2014, en la que se tuteló el derecho del aumento del 14% por cónyuge a cargo, contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para fundamentar una decisión contraria, y concluir que ese derecho no está vigente ni puede ser objeto de protección. Así, luego de estas referencias abstractas, sin mayor análisis del precedente específico realmente vinculante del caso y a pesar, incluso, de que en uno de ellos se dice algo contrario, la Sentencia C-140 de 2019 concluye lo siguiente: “3.2.4. Lo anterior debe ser suficiente para que la Corte concluya que los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron orgánicamente derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, ante la regulación integral y exhaustiva en materia pensional que hizo la Ley 100, no cabe sino concluir sobre la derogatoria orgánica del régimen anterior (ver supra 3.1.2.- 3.1.4.) dentro del cual cohabitaban los referidos incrementos.3.2.5. Para la Corte es innegable entonces que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no produce efecto alguno respecto de quienes hayan adquirido el derecho a pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; todo ello sin perjuicio de que, con arreglo al respeto que la Carta Política exige para los derechos adquiridos, quienes se hayan pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 y hayan en ese momento cumplido con los presupuestos de la norma, conserven el derecho de incremento pensional que se les llegó a reconocer y de que ya venían disfrutando, siempre y cuando mantengan las condiciones requeridas por el referido artículo 21.”No es cierto que los precedentes citados (apartado 3.2.3 de la parte considerativa) por la Sentencia SU-140 de 2019 sean razones suficientes para llegar a estas conclusiones (apartados 3.2.4 y 3.2.5 de la misma sentencia). El argumento de la derogatoria orgánica se complementa con un segundo camino en la sentencia, pero con el mismo problema, fundándose en antecedentes que no llevaban a la conclusión que se pretende sostener. Así, para la SU-140 de 2019, la “[…]derogatoria se encontraría confirmada con la consagración de un régimen de transición que se diseñó para proteger las expectativas legítimas exclusivamente respecto del derecho a la pensión, pero que no llegó a extenderse a derechos extra pensionales accesorios de dicha pensión, más aún cuando –como sucede con los incrementos que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no fueron dotados de una naturaleza pensional por expresa disposición del subsiguiente artículo 22 ibíd.” Justamente, una de las cuestiones centrales del debate que se había dado en la jurisprudencia es el carácter de derecho extra pensional o no del beneficio de incremento por persona a cargo analizado. No puede ser tenido como un punto dado y supuesto. Como una premisa aceptada sin discusión. Pero reconocer tal tensión interpretativa, quizá, podría evidenciar una de esas dudas profundas que plantean los casos que analizaba la Corte, e imponer el deber de aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral, que, hasta ese momento de la argumentación, aún brilla por su ausencia. Para esta segunda línea de argumentos, la sentencia supone que existe unanimidad de la jurisprudencia constitucional sobre “la exclusiva ultractividad de los mentados requisitos de edad y tiempo de servicio o de cotización y monto de pensión, así como la aplicación de la Ley 100 de 1993 a partir del 1º de abril de 1994”. Esta afirmación se sustenta en un grupo de sentencias de constitucionalidad sobre temas de pensiones, pero relativas a aspectos diferentes al de los incrementos por persona a cargo (C-168 de 1995; C-596 de 1997; C-789 de 2002; C-258 de 2013). Solo se citaron dos precedentes en los que se haya estudiado acciones de tutela, pero también sobre casos con supuestos fácticos muy distintos. La sentencia SU-230 de 2015, ya citada, versa sobre otra cuestión, al igual que ocurre con la sentencia SU-210 de 2017, que anuló una sentencia del Consejo de Estado por haber concedido una pensión a una persona que había sido profesora, violando el derecho al debido proceso de la Universidad en la que trabajaba. Cabe mencionar que la Sentencia SU-210 de 2017 tuvo como ponente al magistrado ponente José Antonio Cepeda Amarís, que acompañaría semanas después la Sentencia SU-310 de 2017, en la que originalmente la Corte había resuelto tutelar el derecho al incremento pensional correspondiente por persona a cargo. Lo mismo ocurrió con la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, que acompañó las sentencias SU-210 y SU-310 de 2017 y ahora salva su voto a la Sentencia SU-140 de 2019. Esto muestra que, por lo menos para algunas magistradas y magistrados de la Corte, los antecedentes mencionados no implicaban la conclusión que ahora se quiere sostener, sobre la imposibilidad de aplicación y protección del incremento pensional por persona a cargo. Así, la Sala llega a una posición restrictiva y no garantista de los derechos, con base en sentencias y decisiones, en su mayoría de constitucionalidad, que no son claramente aplicables a los casos acumulados que se analizan en la SU-140 de 2019. Son antecedentes, pero no precedentes en el sentido estricto del término. Justamente, en el grado de abstracción alcanzado, se presenta la cuestión como si se tratara de un juicio de constitucionalidad de las normas aplicables y de su interpretación. Dice la sentencia al respecto, “En fin, para la Corte es claro que el Legislador actuó con apego a la Constitución cuando, a través del régimen de transición que previó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, protegió las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de hacerse a una pensión en las condiciones en que esperaban que esta tuviera bajo el antiguo régimen, sin que tal protección se predicara de otros derechos extra pensionales que, como los que en su momento previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, carecen de ineludible incidencia en la protección del derecho fundamental a la seguridad social pensional. […]”.La posición de la Corte Constitucional contrasta con las decisiones de los órganos de cierre de las jurisdicciones ordinarias, que han decidido en sentido opuesto y han considerado o bien que los incrementos por persona a cargo no se encuentran derogados o que son aplicables. Así, el Consejo de Estado, negó una acción de nulidad de Colpensiones contra los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, adoptados mediante Decreto 758 de 1990, en la que se alegaba, entre otros cargos, que estos violaban el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y se debían entender derogados. En aquella oportunidad, teniendo plena competencia, el Consejo de Estado planteó el problema de control abstracto que ahora pretendió resolver la Corte Constitucional. Para el Consejo de Estado no se puede hablar de una regulación orgánica que hubiera derogado los incrementos pensionales, puesto que habían sido regulados “con suficiencia por el Acuerdo 049 de 1990 […] mientras que la Ley 100 de 1993 no hizo alusión a los mismos ni a sus aspectos característicos y determinantes” La mayoría de la Sala Plena desconoció la existencia de esta decisión judicial, que la vinculaba, y no dio razones que le permitieran justificar por qué procedió de tal forma. Las decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia también defienden una postura similar de protección de los incrementos pensionales por persona a cargo en cuestión. De hecho, a pesar de las diferencias que hay con las posturas en la materia que ha asumido la Corte Suprema de Justicia, dentro de las sentencias de la Corte Constitucional garantistas que han tutelado el derecho a los incrementos pensionales por persona a cargo, se ha reconocido que con relación a la vigencia y aplicabilidad de estos, existe consenso entre ambas corporaciones.Juicio de constitucionalidad y conveniencia a los incrementos pensionales por persona a cargoPero no sólo se realiza un juicio de constitucionalidad abstracta sobre cuál debe ser la lectura de las normas en general, también uno de conveniencia y eventual discriminación. Se considera que el diseño anterior (dar incrementos pensionales por persona a cargo) se abandonó de forma definitiva para poder pasar a un sistema que reconoce mejor la economía del cuidado y, por tanto, se considera más conveniente. Dice la Corte, “Finalmente, ha de indicarse que los incrementos pensionales previstos por el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 –esto es, los incrementos “por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión”- corresponden a uno de los aspectos del antiguo sistema de seguridad social que el Legislador abandonó por no adecuarse a los ideales de justicia contemporáneos (ver jurisprudencia citada en supra 3.1.3.), a que sí pertenece la noción de economía de cuidado. En efecto, en desarrollo de la obligación de adoptar una perspectiva de género dentro de las actuaciones judiciales, particularmente en procura de hacer efectiva la igualdad material de las mujeres, por ser un hecho socialmente notorio la Corte es consciente de que los cónyuges o compañeros permanentes de que trata el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 mayoritariamente corresponden a los integrantes femeninos de la pareja familiar. Ciertamente, aunque en Colombia el acceso a un empleo formal por parte de las mujeres es relativamente bajo respecto de dicho acceso por parte de los hombres, los niveles de empleo generales sí varían significativamente entre ambos sexos, favoreciendo a los hombres respecto de las mujeres en una relación de 74% a 51% para 2017.”Este cuestionamiento a la conveniencia del derecho al incremento pensional por persona a cargo, cuya protección concedió la Corte en la mayoría de sus sentencias sobre la materia y que ahora los accionantes reclaman, es más evidente aún, cuando en la suerte de juicio de constitucionalidad que se adelantó en la Sentencia SU-140 de 2019, se califica la institución de discriminatoria de los derechos de las mujeres. Si el juicio de constitucionalidad abstracta no resuelve el problema jurídico de las tutelas acumuladas, menos aún un juicio de conveniencia y de supuesta discriminación. Nuevamente, es un asunto sobre el cual la Sala no tenía competencia y que se resuelve dejando de lado los argumentos y posiciones que en un proceso público de inconstitucionalidad se hubieran podido tener en cuenta, o que al menos la Sala ha debido pedir. No se presentaron estudios o posiciones críticas ni se advierte que este silencio se deba a que no existen. En cualquier caso, aunque se aceptara que las reglas actuales son más convenientes para proteger los derechos de las personas que son cuidadoras, esto no implica aceptar que las personas que hubiesen tenido derecho a recibir un beneficio en ese antiguo modelo, no puedan reclamarlo judicialmente, en especial cuando está comprometido su derecho a un mínimo vital en dignidad. La sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de herramienta para lograr el goce efectivo del derecho a justificación para restringirlo El tercer aspecto de la fundamentación de la sentencia del cual me aparto, es suponer que el criterio de sostenibilidad financiera del sistema pensional es un principio constitucional que permite al juez de tutela ponderar y restringir la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas y justificar su restricción, de forma abstracta y sin consideraciones a su situación particular. La decisión de la Sentencia SU-140 de 2019 de restringir el alcance y la protección de un derecho por la situación general de sostenibilidad financiera del sistema pensional, contrasta con la decisión que había sido tomada por la Sala Plena en la Sentencia SU-310 de 2017, de solicitar al Gobierno determinar con certeza cuál podría ser la afectación a la sostenibilidad fiscal y actuar en consecuencia. Esta solución permitía cumplir el mandato categórico de la Constitución de que “bajo ninguna circunstancia autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.” (Artículo 334). En otras palabras, la Sentencia SU-140 de 2019 podía considerar el criterio de sostenibilidad fiscal y tenerlo en cuenta, pero, “bajo ninguna circunstancia”, podía invocarlo para ‘restringir su alcance’ o para ‘negar su protección efectiva’, que es justamente lo que termina haciendo. ¿Pero cómo se pudo llegar a que sí era posible hacerlos? Las premisas que se fueron dando y la manera como se fueron justificando, pueden explicarlo. La sostenibilidad financiera del sistema pensional como punto de partida El juicio abstracto de constitucionalidad que se hace en la Sentencia SU-140 de 2019 se complementa luego con una lectura de estas normas sobre incrementos pensionales, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005. La Corte considera que la jurisprudencia era unánime en señalar que la interpretación correspondiente de una reforma introducida en el año 2005 con relación a los incrementos pensionales por persona a cargo, era la de excluirlos, de acuerdo con la lectura literal y estricta de la norma constitucional. Deja de lado la Sala las otras interpretaciones posibles, que hacen énfasis no en una lectura aislada del inciso de un artículo constitucional, sino de lecturas integrales de la Carta. De hecho, la línea jurisprudencial garantista sobre incrementos pensionales por persona a cargo, que es la primera y más prolífica, comenzó en el año 2013, años después de expedida la reforma del año 2005. Luego de hacer referencia a cuatro estudios seleccionados sobre algunos aspectos de la situación financiera del Sistema, se llega a cinco conclusiones generales, no referidas al impacto específico de los incrementos pensionales por persona a cargo.Parar analizar la cuestión de la sostenibilidad, la sentencia considerará importante introducir una distinción entre el criterio de sostenibilidad financiera del sistema pensional del artículo constitucional 48, introducido en el año 2005 y el criterio de sostenibilidad fiscal del artículo 334 introducido años más tarde, en el año 2011. El primero de los criterios aparece en la Sentencia SU-140 de 2019 desde el capítulo segundo de las consideraciones, cuando, al presentar el plan de trabajo que seguirá, advierte que luego de establecer “[…] la cuestión relativa a la señalada derogatoria, se pasarán a estudiar los efectos que pudieran tener los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional que prevé el inciso 7º del artículo 48 de la Constitución Política, tal y como este quedó reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005”. Posteriormente, cuando se hace referencia a la génesis del sistema pensional y su crisis, se advierte que esta se trató de enfrentar mediante la reforma de 2005 al artículo que consagra el derecho fundamental a la seguridad social. La providencia resalta la cuestión así:“[…] el entonces Ministro de Hacienda y Crédito Público explicó que considerando la ‘[disponibilidad] de recursos limitados que deben ser distribuidos de acuerdo con las necesidades de la población, para lo cual se deben establecer los mecanismos que logren su suficiencia con el fin de que realmente se dé la efectividad del derecho’ se hacía necesario introducir criterios de equidad y sostenibilidad financiera en el sistema. En lo fundamental, el referido ministro sostuvo que el sistema pensional peligraba por cuanto que “(l)as medidas tomadas con la Ley 100 de 1993 no fueron suficientes para solucionar los grandes desequilibrios que ya en ese momento se presentaban en el sistema […]” (resaltado en negrilla fuera del original). Como se puede ver, en este momento se presenta el criterio de sostenibilidad financiera como lo que es, justamente como un ‘criterio’ de aplicación e interpretación, pero no un ‘principio constitucional’. La providencia vuelve a hacer relación a este criterio en ese mismo capítulo, cuando cita textualmente la reforma constitucional (apartado 2.14 de las consideraciones) y lo resaltado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, a propósito del estudio de la norma constitucional que establecía el excepcional régimen de Senadores y Representantes (Artículo 17 de la Ley 4 de 1992), a pesar de la restricción del alcance que tiene esa sentencia. Aunque la Sentencia SU-140 de 2019 no cita directamente la sentencia C-258 de 2013, sino el resumen que de ésta hace la sentencia SU-210 de 2017, se advierte que en una y otra, lo que allí se dice es aplicable a los regímenes exceptuados o especiales. En aquella oportunidad fue claro para la Corte que con las modificaciones hechas a la Constitución” […] relevantes de la sostenibilidad financiera, se buscó prevenir la práctica de la creación de beneficios pensionales desproporcionados con cargo a los aportes de las generaciones venideras”, no de beneficios como los proporcionales incrementos pensionales por persona a cargo. La debatible distinción del criterio de sostenibilidad del sistema de pensiones y el de sostenibilidad fiscal, para poder convertir el primero en un principioEn el capítulo cuarto de la Sentencia SU-140 de 2019, dedicado a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, el ‘criterio’ se convierte en ‘principio’, sin dar explicación de por qué se ha de aceptar tal premisa. Posteriormente, en ese mismo capítulo de las consideraciones de la sentencia, se vuelve a mencionar el criterio de sostenibilidad financiera del sistema pensional como si fuera un ‘principio’ y se introduce la distinción con el criterio de sostenibilidad fiscal. La Sala retoma el criterio de sostenibilidad fiscal y hace la aclaración según la cual éste es una “herramienta que se subordina al cumplimiento de dichos fines estatales y que carece de propósitos propios o independientes, es decir que no es fin en sí misma”. Se reconoce además, que existe un límite duro a la posibilidad de restringir o incluso afectar los derechos fundamentales, aunque no se cita como fuente de tan categórica regla a la Constitución (Art. 334), sino a la jurisprudencia. Dice la sentencia, “[…] so pretexto de aplicar dicha sostenibilidad fiscal, ésta no se puede utilizar para restringir o afectar derechos fundamentales ‘pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política [fuera] desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional’” Esto es claro. Bajo el orden constitucional vigente, un estado social y democrático de derecho basado en la garantía efectiva de la dignidad humana, la definición de un derecho fundamental no puede estar delimitado por la sostenibilidad de las políticas públicas de las cuales el goce efectivo de éste dependa. Cuál es el contenido del derecho fundamental de una persona es una cuestión jurídica que se resuelve con base en los parámetros jurídicos aplicables que incluyen, entre otras, las reglas y principios contemplados en el bloque de constitucionalidad. En tal sentido, la sostenibilidad es una herramienta, un medio, para lograr tal fin, a saber: asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales a todas las personas. El criterio de sostenibilidad fiscal afecta la progresividad de la exigibilidad o justiciabilidad de un determinado ámbito de protección, pero no su condición de derecho. La Sentencia SU-140 de 2019 retoma la regla sobre las limitaciones a partir de tres sentencias, dos acciones de tutela sobre asuntos distintos al que ahora analiza la Corte, una de las cuales fue anulada, y una sentencia de constitucionalidad sobre las limitaciones legales a los derechos de reparación a las víctimas del conflicto armado, con base en razones de sostenibilidad fiscal. Sin embargo, considero que se ha debido hacer referencia ante todo a la Sentencia C-288 de 2012, mediante la cual se estudió una demanda contra la reforma constitucional en cuestión (el Acto Legislativo 3 de 2011) y la ley que establece la regla fiscal (Ley 1473 de 2011). En aquella oportunidad se concluyó, entre otras cosas, que el acto legislativo no sustituye la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, la vigencia de los derechos fundamentales, ni la separación de poderes, aspectos definitorios de la Constitución. Se dijo expresamente sobre el criterio de sostenibilidad lo siguiente, “La Corte […] advierte que la [sostenibilidad fiscal], en realidad no es un principio constitucional, sino una herramienta para la consecución de los fines del [estado social y democrático de derecho]. No es válido concluir, en ese orden de ideas, que la [sostenibilidad fiscal] redefina los objetivos esenciales del Estado, en tanto un instrumento de ese carácter no impone un mandato particular. Puede ser comprendida, a lo sumo, como una medida de racionalización de la actividad de las autoridades, pero en todo caso sometida a la consecución de los fines para el cual fue consagrada en la Constitución. Por ende, no es viable sostener que la [sostenibilidad fiscal] deba ponderarse con los principios constitucionales fundamentales, habida consideración que un marco o guía para la actuación estatal carece de la jerarquía normativa suficiente para desvirtuar la vigencia de dichos principios, limitar su alcance o negar su protección por parte de las ramas y órganos del Estado. En otros términos, no puede plantearse un conflicto normativo, ni menos aún una antinomia constitucional, entre la sostenibilidad fiscal y los principios fundamentales del estado social y democrático de derecho, pues están en planos jerárquicos marcadamente diferenciados. […] Por ende, se impone una conclusión sobre la interpretación adecuada de la sostenibilidad fiscal: Como la [sostenibilidad fiscal] es, por mandato superior, un criterio orientador que carece de la jerarquía propia de los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, estos sí con mandatos particulares que deben ser optimizados, no podrá predicarse en casos concretos que estos principios puedan ser limitados o restringidos en pos de alcanzar la disciplina fiscal, pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política sería desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional.” [Acento fuera del texto original]. La importancia de entender que el criterio de sostenibilidad es un medio, una herramienta, para llegar a fines constitucionales como el goce efectivo de los derechos fundamentales, es que implica aceptar que no se puede limitar el contenido constitucional de los derechos, por proteger autónomamente la sostenibilidad fiscal como si fuera en sí misma un principio o una regla de la Carta Política. Por eso, no es posible, constitucionalmente, ponderar un derecho fundamental con un herramienta para alcanzarlo, como es el criterio de sostenibilidad fiscal. Esta es la razón por la cual la Sentencia SU-140 de 2019 trata de fijar una distancia tan tajante entre los dos criterios de sostenibilidad, el fiscal general y el financiero específico del sistema pensional, para implicar que, en el primer caso, no se puede ponderar el criterio con los derechos pero que en el segundo sí, como en efecto lo hace la sentencia de la cual me aparto. La cuestión de si la sostenibilidad fiscal era o no un principio constitucional fue una de las consideraciones básicas del debate que se dio en la Sentencia C-288 de 2012. El Acto Legislativo 3 de 2011 se denomina “por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal”, por lo que para la Sala Plena establecer que la sostenibilidad fiscal no es un ‘principio’ sino un ‘criterio’, le supuso explicar que esa era la verdadera y real intención del Legislador. Es claro, pues, que este asunto fue una cuestión importante cuando se estudió la materia. La Corte constató que durante el debate parlamentario se consideró la posibilidad de que la Constitución dijera: “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales.” Explícitamente el Congreso de la República decidió cambiar ese texto y no establecer la sostenibilidad fiscal como un principio constitucional. Ahora bien, la Sentencia SU-140 de 2019 caracteriza el criterio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, en los siguientes términos: “Por el contrario, para la jurisprudencia la sostenibilidad financiera del sistema pensional: (i) es “una preocupación transversal a la [respectiva] reforma [constitucional]”; (ii) “es un principio constitucional que debe ser consultado en la dirección y control del sistema de seguridad social [y] las medidas que se adopten para alcanzar tal fin son necesarias, máxime si (…) no se evidencia la lesión de un derecho sino el límite para acceder a un eventual beneficio”; (iii) que “no desvirtúa el mandato cuya realización incumbe al Legislador, [sino que] simplemente señala expresamente un factor que ha de ser ponderado por la ley, cuya importancia por otra parte ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional de tiempo atrás”; y (iv) que debe interpretarse “como un mecanismo encaminado al logro del cometido de universalidad a través de la solidaridad del Estado y de las personas residentes en Colombia” (Todo el énfasis es fuera de texto).”En primer lugar, que la sostenibilidad financiera al sistema de pensiones sea una preocupación transversal a la respectiva reforma constitucional no es una diferencia significativa o importante. La sostenibilidad fiscal es también una preocupación transversal a la respectiva reforma constitucional. La diferencia importante es que la sostenibilidad fiscal es un criterio constitucional general que afecta toda la hacienda pública, en cambio la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones es un criterio específico y particular, considerado antes. Segundo, no es aceptable que se considere que la sostenibilidad financiera del sistema pensional es un principio constitucional. Según la decisión de la Sala Plena de la cual me aparto, el fundamento de por qué se ha de aceptar la denominación, a pesar de tan complicadas implicaciones, es una sentencia de constitucionalidad, la C-078 de 2017, en la cual se resolvió declarar exequible la expresión “el límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado” contenida en el inciso cuarto del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, por el cargo analizado. De hecho, hay otras ocasiones en las que se ha denominado principio al criterio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, pero como un dicho de paso sin mayor análisis o consideración de por qué se trataría de un principio. Es una cuestión sobre la cual no hay un desarrollo jurisprudencial. La Sentencia SU-140 de 2019 no es el escenario para entrar a resolver de fondo esta cuestión sobre si la sostenibilidad financiera del sistema pensional es o no un principio. Sin embargo, es evidente que existen diferentes aspectos que llevan a controvertir semejante conclusión. El artículo constitucional nunca habla del principio de sostenibilidad fiscal. No lo denomina así. Adicionalmente, el criterio está incluido en el Artículo 48 de la Constitución que se ocupa de establecer el derecho a la seguridad social. La norma está estableciendo los derechos que tienen las personas bajo la Carta Fundamental y, en contrapartida las obligaciones del Estado. Estas obligaciones son: (i) garantizar los derechos, (ii) garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, (iii) respetar los derechos adquiridos con arreglo a la ley y (iv) asumir el pago de la deuda pensional. Es decir, la sostenibilidad financiera del sistema pensional no es un ‘principio’ mediante el cual se pueda limitar los derechos pensionales de las personas. Por el contrario, es una obligación del Estado, quien debe ‘garantizarla’ justamente para asegurar el goce efectivo del derecho a la seguridad social. En otras palabras, la interpretación que hace la mayoría de la Sala Plena de la Corte a esta norma en esta ocasión no entiende la sostenibilidad financiera como una obligación que debe garantizar el gobierno para asegurar el goce efectivo del derecho, sino como un criterio que le permite restringirlo Sin duda, no es aceptable esta aproximación a la Constitución. Una vez convertido en ‘principio’, la Sentencia SU-140 de 2019 usa la sostenibilidad para ponderar y restringir derechos fundamentales El propósito de esta diferenciación entre criterios de sostenibilidad para efectos del caso que se analiza fue doble. Por una parte, establecer que a diferencia de la sostenibilidad fiscal, la financiera del sistema pensional sí puede afectar normas que no sea futuras. Y por otra, que los derechos sí pueden ser objeto de ponderación con esta sostenibilidad. Esta conclusión a la que llega la mayoría de la Sala no es aceptable. ¿Cómo es posible que la obligación del Estado para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, consagrada en la enunciación del derecho, se pueda convertir en una excusa para que el Estado deje de garantizar el goce efectivo del derecho? Es una lectura de la Constitución hecha en contra de los derechos, no a favor de estos. ¿Cómo es posible que la Constitución expresamente diga que la sostenibilidad fiscal no puede afectar o restringir los derechos, pero la Corte considere que la obligación del Estado de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional si lo puede hacer? La Sentencia SU-140 de 2019 pareciera sugerir que la sostenibilidad financiera pensional (i) sí puede redefinir los objetivos esenciales del Estado, (ii) sí es viable ponderarla con los derechos o los principios constitucionales fundamentales, o que (iii) sí puede afectar la vigencia de dichos principios, limitar su alcance o negar su protección por parte de las ramas y órganos del Estado. Para la Sala pareciera que se puede plantear un conflicto normativo, o una antinomia constitucional, entre la sostenibilidad financiera del sistema pensional y los principios fundamentales del estado social y democrático de derecho que esta pretende alcanzar.Tal conclusión, sin duda es inaceptable. El criterio de sostenibilidad financiera puede ser entendido como una concreción del criterio de sostenibilidad fiscal en materia pensional. Con sus particularidades y especificidades, pero con claras conexiones. En uno y otro caso se trata de criterios que no pueden definir el contenido o alcance del derecho, sino la manera como avanza la progresividad y la exigibilidad de tales contenidos. Ahora bien, en gracia de discusión se podría decir que no es la sostenibilidad en sí la que se protege sino los derechos de otras personas más necesitadas que las que actualmente ya están protegidas por sus pensiones, así no tengan el incremento pensional por persona a cargo respectivo. Sin embargo esto no ocurre en el presente caso. En esta ocasión, no hay ningún derecho específico que vaya a ser beneficiado. Sin duda, una de las razones para aceptar una regla jurídica regresiva en materia de facetas prestacionales de un derecho fundamental, es la posibilidad de que tal restricción beneficie directa y específicamente derechos constitucionales que requieren una mayor protección. Pero lo que no es aceptable es que se restrinjan los derechos de las personas por el criterio de sostenibilidad en abstracto, invocando los derechos de los más débiles de manera genérica, sin demostrar que la restricción específica de un derecho fundamental redundaría directa y específicamente en la protección de otro derecho fundamental que requiera una atención más urgente. Se concluye que los incrementos pensionales por persona a cargo se podrían restringir porque en abstracto Pero no sólo se trata de la controvertida tesis según la cual el goce efectivo de un derecho fundamental y su alcance, no su progresividad o exigibilidad, pueden ser ponderados y limitados. La Sentencia SU-140 de 2019 considera que el derecho a la seguridad social puede ser restringido en función de ‘proteger’ el criterio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin mayor problema, siempre y cuando no se llegue a afectar tanto el derecho, que se ponga en riesgo su núcleo y la dignidad de la persona.La consecuencia que se propone nuevamente es insospechada y, por lo mismo, no es aceptable. De acuerdo con una cuidadosa reforma constitucional sobre la sostenibilidad fiscal de las políticas públicas del Estado, previamente mencionada, se resolvió fijar este criterio como parámetro constitucional, advirtiendo expresamente que el mismo no se puede utilizar para afectar o restringir los derechos constitucionales de ninguna persona. Ahora bien, en la medida en que el cumplimiento de alguna sentencia que garantice el goce efectivo de un derecho fundamental y con ello tenga un impacto cierto y considerable en las finanzas públicas, el Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno puede presentar un incidente de impacto fiscal, con miras a que se modulen, modifiquen o difieran los mandatos dados en la orden judicial. Sin embargo, se advierte categóricamente que “en ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”. (Art. 334, C.P.) Dicho de otra manera. En virtud del criterio de sostenibilidad fiscal no se puede afectar ni restringir derechos fundamentales. En caso de que el impacto en las finanzas públicas sea claramente grande y comprobable, se podrá adelantar un incidente fiscal para la modificación, modulación o diferimiento de las órdenes, sin afectar nunca el “núcleo esencial” de los derechos fundamentales. Para la Sentencia SU-140 de 2109, en contraste, la obligación Estatal de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional sí sería un principio que puede limitar derechos fundamentales, hasta el núcleo esencial, sin necesidad de un incidente fiscal ni de que se pruebe específica y concretamente la afectación. Tal interpretación constitucional es contraria al sentido garantista y protector de la dignidad humana de la Constitución. Ahora bien, posteriormente, luego de establecer que se pueden limitar los derechos a la seguridad social en razón a la situación financiera del sistema, de hacer referencia a la universalidad como instrumento de igualdad y de desarrollo sostenible, y a la solidaridad como elemento constitutivo del Estado, se concluye en abstracto que el incremento por persona a cargo no hace parte del núcleo del derecho fundamental, porque no involucra la dignidad de las personas. ¿Por qué el incremento de persona a cargo no está relacionado con la dignidad de las personas, cuando este derecho les es aplicable? ¿Es esto cierto en aquellos casos en los que el mínimo vital de una persona y su núcleo familiar pueden verse gravemente afectados por la ausencia de dicho aumento por persona a cargo? La Sala no puede establecer si la dignidad de alguien está en juego en los casos analizados, porque en realidad no los está estudiando. Presupone situaciones abstractas y genéricas a partir de las cuales puede establecer si la dignidad humana está involucrada. La Sentencia intenta dos respuestas a por qué no se afecta la dignidad. En primer lugar se advierte que no se viola porque “[…] éstos se aplicarían sobre una pensión que ya le ha sido reconocida y viene siéndole pagada al respectivo cónyuge o compañero(a) permanente o progenitor; pensión ésta respecto de la cual el cónyuge o compañero(a) permanente o hijos sin acceso a pensión tienen el derecho de usufructuar con ocasión de la solidaridad que debe existir con la pareja y la responsabilidad que se tiene para con los hijos […]”. En otras palabras, se considera que no se vulneran los derechos de un núcleo familiar cuando no se da el aumento por persona a cargo, puesto que ya se tiene una pensión en la familia. Esta posición no es aceptable, porque, ni el mínimo vital ni la dignidad de las personas, son cuestiones que un juez de tutela pueda valorar en abstracto, sin considerar las situaciones concretas de las personas. Si acaso, podría la Corte decir que en principio no se entendería afectada la dignidad de las personas en tales condiciones. Pero este juicio no se puede anticipar a los casos concretos. Hacerlo, es olvidar las situaciones propias de cada persona y con ello, ahí sí, dejar de lado su dignidad.En segundo lugar, se considera que no se afecta la dignidad, porque “[…] tales beneficios extra pensionales, de todos modos, no se le otorgan directamente al cónyuge o a los hijos sin acceso a pensión sino que es, simplemente, un incremento a la pensión que se le reconoció a quien efectivamente adquirió el respectivo derecho prestacional […]”. El hecho de que el beneficio a una persona no se le dé directamente, sino a través de otro miembro de la familia, no es una razón para que algo deje der un derecho fundamental o que deje de involucrar la dignidad humana. Son múltiples los casos en los que un determinado beneficio se le da a una persona a través de otra, con el fin de que los derechos de ésta se vean, en últimas, beneficiados. De hecho, la primera razón dada por la Sentencia SU-140 de 2019 para indicar que no está en juego la dignidad humana entra en tensión con la segunda. En efecto, la primera razón considera que el derecho a la dignidad de una persona dependiente económicamente de otra no se ve afectada si no se da el incremento pensional, porque igual su derecho a la seguridad social y al mínimo vital se protegen a través de la pensión que ya se está concediendo. Pero a continuación se considera que el incremento pensional no protege los derechos de la persona a cargo, porque no los recibe directamente. En otras palabras, para decir que la persona a cargo no queda desprotegida, se dice que el no recibir directamente la pensión no implica no tener el derecho. Pero luego se dice que no hay derecho a proteger con el incremento, porque no se daría directamente a la persona a cargo. En cualquier caso, la Sentencia SU-140 de 2019 termina sugiriendo en este sentido que como el incremento por persona a cargo del Decreto 758 de 1990 no conlleva la dignidad humana y como la situación de sostenibilidad es muy sensible, los recursos se pueden destinar hacia otras personas que sean más vulnerables. Esto, se insiste, sin ningún tipo de verificación concreta de si la restricción impuesta a los derechos analizados sí se verá reflejada en la protección efectiva de otros derechos que sea más urgente proteger. En tanto se considera que no hay dudas ni polémicas, no es necesario emplear el principio de favorabilidad laboralAsí, luego de haber considerado (i) que la cuestión laboral y de seguridad social planteada sobre los incrementos pensionales por persona a cargo tiene una única respuesta correcta posible, (ii) que dicha respuesta implica la inexistencia y práctica inaplicación de la figura, (iii) que la desaparición de aquellos incrementos es constitucional porque eran discriminatorios y (iv) que en todo caso por razones de sostenibilidad fiscal no se deberían destinar hacia allá esos recursos, se retoma la cuestión de si se debe hacer una interpretación favorable. Por supuesto, como en este momento del racionamiento ya se llegó a la conclusión que se pretendía construir, no hay que aplicar ningún principio de favorabilidad para el trabajador; ya todo es claro y distinto, no hay dudas o controversias que requieran la aplicación de este principio. Dice la sentencia, “[…] la Corte coincide con la sentencia anulada [SU-310 de 2017] en que la favorabilidad que en principio podría aplicarse en el sub lite sería la amplia que corresponde al principio in dubio pro operario. [… ]No obstante, para la Corte ahora es claro que, en realidad, la duda hermenéutica que surge del anterior planteamiento o bien no existe o, al menos, es lo suficientemente débil como para no dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro operario. || En efecto, como se ha explicado a lo largo de esta providencia, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de ese mismo año, dejó de existir con ocasión de la derogatoria tácita que sobre este implicó expedición de la Ley 100 de 1993. […]”Queda clara la estrategia seguida por la argumentación de la mayoría de la Sala Plena en la Sentencia SU-140 de 2019 de la cual me aparto. En primer lugar se presentaron los casos acumulados para ser resueltos conjuntamente y las interpretaciones en tensión. Posteriormente se dejaron de lado las argumentaciones existentes, en especial la que no se comparte, para desarrollar una única respuesta correcta. Una vez se ha interpretado de manera unívoca la norma y se han desvanecido y ocultado e invisibilizado los debates existentes, se llega a la conclusión de la infalibilidad de la respuesta dada. Sólo cuando esto ha ocurrido, se regresa a la pregunta de la eventual favorabilidad para concluir que, como no hay dudas sino únicamente certezas, no se requiere usar el principio. La conclusión a la que se llega, se presenta como si fuera un simple y sencillo silogismo. El razonamiento no es aceptable. El principio de favorabilidad en materia laboral ha debido guiar el estudio que hizo la Corte de los casos acumulados, para disipar las dudas hermenéuticas existentes en la jurisprudencia. Esta regla de lectura del derecho, bajo el orden constitucional vigente, la ha debido tener en cuenta la sentencia, justamente, cuando se leía la norma y el alcance de esta. A lo largo del texto de la SU-140 de 2019, la Corte nunca se pregunta cuál lectura del derecho protege más el derecho de los trabajadores. En la Sentencia SU-310 de 2017, por el contrario, luego de presentar el problema jurídico del caso, la Sala se ocupó de la vulneración directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, a propósito de los principios constitucionales de favorabilidad y de duda en favor del trabajador (in dubio pro operario). Se pronunció sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y sobre el derecho irrenunciable a la seguridad social, a propósito de incrementos a la pensión por persona a cargo, para finalmente unificar la jurisprudencia que hasta el momento se había dado. Dijo la Corte luego de citar las sentencias pertinentes: “7.4. La interpretación jurídica más razonable, considera la Sala, debe tener en cuenta una correcta fundamentación jurídica, a la luz de los referentes jurídicos aplicables (que no sea errada), la aplicación judicial y administrativa que se da (que se acople mejor a cómo se ha entendido el derecho) y, además, una argumentación suficiente (la que mejor dé cuenta de los aspectos involucrados en el caso). Son justamente los criterios de razonabilidad de la interpretación que tuvo en cuenta esta Corte para determinar la “seriedad y objetividad” de la “duda” que da lugar a aplicar los principios de favorabilidad e in dubio pro operario. Por eso, la Sala Plena decide que: la interpretación que resulta más acorde a la Constitución Política por ser favorable a los intereses de los trabajadores pensionados en el caso concreto, es aquella según la cual los incrementos pensionales de que trata el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, no prescriben con el paso del tiempo, esto es, la primera que dio la jurisprudencia al problema analizado. Esta es la respuesta más acorde con el orden constitucional vigente por cuatro razones básicas. (i) Encuadra en el marco de la disposición normativa contenida en el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, al reconocer que al subsistir el derecho al incremento perduran las causas que le dieron origen, y corresponde con la interpretación autorizada por las normas constitucionales, ya que es respetuosa del principio de in dubio pro operario. (ii) Fue la primera respuesta que se dio al problema jurídico y es la que más se ha reiterado por parte de más magistradas y magistrados (sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-319 de 2015, T-369 del 2015 y T-395 de 2016). (iii) Es la postura que más ha justificado por qué, constitucionalmente es preferible asumir la primera y no la segunda opción; las sentencias que han dado la segunda respuesta al problema jurídico (la más restrictiva de los derechos constitucionales involucrados), se preocuparon más en argumentar y demostrar que no existía un precedente claro y fijo a seguir en la jurisprudencia, y que por tanto podían decidir distinto, a como ya se había hecho inicialmente, que a argumentar y demostrar que la segunda respuesta era más acorde con los principios constitucionales aplicables, en especial el derecho al mínimo vital y a la dignidad humana. (iv) Finalmente, la primera de las respuestas, al basarse en los principios de imprescriptibilidad de los derechos pensionales y favorabilidad en materia laboral, es, precisamente, la respuesta que mejor y con mayor suficiencia se encuentra motivada a la luz de los principios del orden constitucional vigente. Como la propia Constitución lo dice, el derecho a la irrenunciabilidad social es de todos los habitantes. Ni siquiera es un presupuesto o una contraprestación de la ciudadanía. Es una condición básica que, como parte de la dignidad humana, se reconoce a toda persona que está en Colombia (art. 48, CP). Además, la Sala considera que se suma una quinta razón adicional (v) pues es deber de las autoridades judiciales y administrativas cumplir con el deber de protección a sujetos de especial protección y en condiciones de debilidad física o económica (art. 13, CP) así como con el deber de solidaridad (Artículos 1°, 48 y 95.2 de la Constitución Política) frente a los familiares de los accionantes que podrían verse beneficiados por el reconocimiento de los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990. En su mayoría, además de las condiciones económicas precarias, son personas de especial protección constitucional en razón a su edad o situación de discapacidad. Sobre todo si se tiene en cuenta que los incrementos pensionales en mención están encaminados a garantizar una vida digna y el mínimo vital de los integrantes de un núcleo familiar. 7.5. Por último, debe advertirse que fueron conculcados los derechos al debido proceso y a la igualdad de aquellas personas que, en su momento, acudieron a la acción de tutela reclamando la misma protección otorgada por algunas Salas de Revisión en cuanto a la imprescriptibilidad de los incrementos pensionales, y que por no existir una sentencia unificada en la materia, obtuvieron una negación a sus derechos fundamentales. Situación que se debe a los cambios jurisprudenciales entre las mismas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, que como se vio en los numerales anteriores, no siempre fueron lo suficientemente razonados y justificados. Máxime cuando en virtud del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena, y ‘(…) si una de las Salas de Revisión se apropia dicha función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con grave violación del debido proceso’.” La Sentencia SU-310 de 2017 había unificado la jurisprudencia sobre en los siguientes términos: “De lo expuesto en esta providencia se concluye que, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica; todo ello, sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015. Por ende, la discusión relativa a la prescriptibilidad de la acción tendiente a la obtención de dichos incrementos resulta inane pues la prescripción extintiva sólo puede operar cuando existe un derecho susceptible de prescribir. Así las cosas, salvo en cuanto toca con el único caso en que un accionante se hizo al derecho al incremento pensional del 14% de que trata el artículo 21 del Decreto 758 por haber adquirido su derecho de pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como salvo de los procesos en donde la acción de tutela presentada no cumplió con el requisito de inmediatez –en donde por tal defecto las sentencias revisadas se declararán improcedentes- la Corte revocará las sentencias en donde se hayan amparado los derechos de los accionantes a obtener cualquiera de los incrementos pensionales que señaló el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 y, en su lugar, negará el amparo por no ser la prescripción una institución aplicable a un derecho que ya había dejado de existir.”Los derechos sociales de las personas se deben tomar en serio, sobre todo cuando ya fueron juzgados y tuteladosLa Sentencia SU-140 de 2019 afecta los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada de forma grave, a pesar de que se alega que una de sus justificaciones es la protección de tales principios. Considero que hay dos aspectos cruciales para resaltar al respecto. Por una parte, la limitación a la procedibilidad de las acciones de tutela estudiadas, y por otra, al haber dejado de lado la jurisprudencia relevante y aplicable a los casos concretos que eran, justamente, la jurisprudencia que se pretendía unificar. Pero nada de esto ocurrió y la consecuencia fue que los derechos fundamentales de todas y cada una de las personas accionantes no fueron tomados en serio. La Corte no fue sensible al impacto y las consecuencias que su regresiva decisión podría tener en el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados por la línea jurisprudencial que, luego de 2017, se siguió consolidando. Limitaciones nuevas al ejercicio de los derechos para casos ya juzgados y tutelados; restringiendo el acceso a la justiciaPara la Sala Plena, la aplicación del principio constitucional de seguridad jurídica era procedente en la Sentencia SU-140 de 2019, entre otras cosas, para decidir si las acciones de tutela acumuladas eran procedentes, a la luz del requisito de inmediatez. La Sala, teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia SU-108 de 2018, una decisión de la cual también me aparté parcialmente, consideró que se debía hacer un análisis más estricto, menos flexible, del requisito de inmediatez de las acciones de tutela. Dijo lo siguiente la Sala: “[…] en reciente sentencia de unificación SU-108 de 2018 la Corte consolidó su posición en torno al requisito de inmediatez cuando mediante tutela se atacan providencias judiciales que niegan la indexación de la pensión; sentencia ésta en donde para declarar la improcedencia de una acción de tutela de tal carácter se concluyó:‘[…] en cuanto a la procedencia de las tutelas que se interpongan en contra de sentencias judiciales, en las cuales se pretende la indexación de la primera mesada pensional, el análisis del requisito de inmediatez se flexibiliza en el medida en la que la controversia versa sobre el pago de prestaciones de tracto sucesivo.- No obstante lo anterior, dicha flexibilización no aplica de manera absoluta, pues esta circunstancia podría afectar de manera desproporcionada el principio de cosa juzgada y de seguridad jurídica.- Para acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez en estos casos, el juez de tutela debe tener en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto que expliquen razonablemente la aparente tardanza por parte del accionante en presentar la acción de tutela. Así, el juzgador podrá tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: Que exista una razón justificada que explique por qué el accionante no interpuso la acción de tutela dentro de un plazo razonable y justifique la tardanza en actuar, […] Que durante el tiempo en el que se presentó la tardanza en la interposición de la acción de tutela, se evidencie que existió diligencia de parte del accionante en la gestión de la indexación de su mesada pensional, […]Que se acredite la existencia de circunstancias que pongan al accionante en una situación de debilidad manifiesta, por cuenta de la cual resulte desproporcionado solicitarle la interposición de la acción de tutela dentro de un plazo razonable. […]”Al aplicar a los casos analizados los anteriores criterios, la Sentencia SU-140 de 2019 concluye que en cuatro de las acciones de tutela acumuladas no se había actuado con inmediatez y que, por tanto, no era procedente que el juez de tutela las estudiara. Dijo la sentencia, “Aplicando la anterior jurisprudencia al sub examine, en donde las acciones de tutela se predican de un derecho de menor categoría al derecho de indexación de las mesadas propiamente pensionales, la Corte encuentra que […] en ninguno de los casos que incorporan los expedientes que refieren a los casos de los señores Julio Gómez Iglesias (T-5.856.779), María Emma Rincón Loaiza (T-5.856.793), Carlos Vidal Segura Rodríguez (T-5.870.489) y Jorge Enrique Farías Castañeda (T-5.766.246) se verifican los requisitos previstos en la reciente sentencia de unificación SU-108 de 2018 para el cumplimiento del requisito de inmediatez, [en consecuencia] declarará la improcedencia de las respectivas acciones por ausencia de tal requisito[…].”Las cuatro acciones de tutela que la Sala no estudió de fondo se habían puesto luego de meses y, en un caso, años. Julio Gómez Iglesias había recurrido a la tutela 5 años después, María Emma Rincón Loaiza 17 meses después, Carlos Vidal Segura Rodríguez 11 meses y Jorge Enrique Farías Castañeda algo más de 10 meses. Sin embargo, la propia Sentencia SU-140 de 2019 reconoce que la jurisprudencia constitucional que existía al momento en que se interpusieron y fueron resueltas las acciones de tutela analizadas era diferente. Señala al respecto, “En el pasado, la Corte ha explicado que es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela, bajo dos circunstancias específicas: ‘(i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros’. ”Los apartes citados, así como las notas al pie que allí se incluyen, originalmente sustentaron la decisión de la Corte en la Sentencia SU-310 de 2017. Es decir, en este caso la Sentencia SU-140 de 2019 está haciendo referencia a los parámetros que existían en la jurisprudencia hasta 2018 y que fueron específicamente aplicados en sede de unificación. Como lo recuerda la nota al pie retomada en el 2019, era frecuente que la jurisprudencia entendiera cumplido el requisito de inmediatez, así hubiese transcurrido mucho tiempo. Los tiempos aceptados son dicientes. En casos muy similares como la Sentencia T-1178 de 2004, habían transcurrido más de 3 años y en la T-164 de 2011, 10 años. También se hace alusión a casos con ciertas diferencias, pero relevantes para la cuestión de inmediatez (reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional), a saber: las sentencias T-109 de 2009, 7 meses; T-374 de 2012, 6 años, T-463 de 2013, 10 años y T-488 de 2015, 25 años. En un caso de unificación de Sala Plena, parecido a los que se estudian, la Sentencia SU-189 de 2012, habían pasado 9 meses. Ante estos precedentes, era claro que las demoras de Julio Gómez Iglesias, 5 años, María Emma Rincón Loaiza, 17 meses, Carlos Vidal Segura Rodríguez, 11 meses, y Jorge Enrique Farías Castañeda, 10 meses, eran razonables. La jurisprudencia sobre la actualidad de la violación, explicaba por qué en todos los casos analizados en la Sentencia SU-140 de 2019 se cumplía con el criterio de inmediatez. En otras palabras, según la jurisprudencia reiterada y decantada de la Corte Constitucional, las acciones de tutela acumuladas y analizadas en instancias en 2016 y en revisión en 2017, eran procedentes y podían ser estudiadas, desde la perspectiva del criterio de inmediatez. La violación seguía siendo actual. No obstante, debido a que la Corte decidió anular su sentencia de 2017, al expedir una nueva en 2019, se enfrentaba a un complejo problema jurídico que nunca fue presentado por la Corte. A saber: ¿Puede la Corte Constitucional aplicar un nuevo precedente constitucional regresivo (es decir, que modifica la jurisprudencia para reducir el ámbito de protección del goce efectivo de un derecho constitucional), a pesar de que la nueva regla jurisprudencial fue establecida después de que los derechos habían sido reconocidos por la propia Sala Plena de la Corte Constitucional? Los derechos constitucionales fundamentales tienden a progresar y avanzar en sus ámbitos de protección; lo que se ha denominado la vis expansiva de los derechos. Por tanto, las medidas regresivas en la protección de los derechos fundamentales, del tipo que sean, deben ser aplicadas con respeto a los derechos fundamentales. En especial, no se debe afectar la confianza legítima de las personas a ser juzgados con reglas previas, esto es con respeto al derecho al debido proceso y al principio de seguridad jurídica. Cuando se presentaron las acciones de tutela que fueron estudiadas, los términos transcurridos entre las decisiones controvertidas y la presentación de la acción eran claramente razonables y aceptables a la luz de la reiterada y decantada jurisprudencia. No se ha debido aplicar un cambio de jurisprudencia hecho en 2018 a acciones de tutela que se presentaron en 2016. La nueva posición se pudo aplicar en el año 2019, únicamente, porque por temas internos, la sentencia que se había dictado en 2017 se había anulado. Desde el punto de vista de la competencia de la Corte Constitucional, es claro que la Sentencia SU-310 de 2017 nunca hizo tránsito a cosa juzgada. Fue anulada y era válido y legítimo que se dictara una nueva sentencia. No obstante, desde el punto de vista de la persona que espera que el goce efectivo de sus derechos sea protegido por el juez de tutela, la perspectiva varia, pues hay derechos en juego y expectativas puestas en la justicia. Como personas, los accionantes habían recibido una sentencia que les daba la razón y les protegía sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, a la luz de la primera y mayoritaria respuesta que la Corte Constitucional la había dado al problema jurídico, y con la cual, los derechos de varias personas habían sido tutelados en el pasado. El siguiente año, 2018, los accionantes se enteran de que en una decisión dividida, la Corte Constitucional había anulado su previa decisión por haber desconocido los derechos procesales de una de las partes involucradas y que debía dictar una nueva sentencia. Se trata de afectaciones legítimas de los derechos fundamentales de las personas, pero que deben ser valoradas por el juez de tutela al analizar estos casos y, sobre todo, al decidir remedios concretos. Cuál sería la sorpresa para los cuatro accionantes de las tutelas que se consideran improcedentes, que ni siquiera se estudiaron sus casos porque la Corte Constitucional, entre el momento en que había anulado su primera sentencia y el momento en que profirió la segunda y definitiva, cambio su postura jurisprudencial, hacia una regla de protección más restringida, en pro de la defensa de la seguridad jurídica. Esto es, para proteger el principio de seguridad jurídica de forma más estricta a como se venía haciendo, se decidió aplicar a los accionantes, en sede de revisión, una regla jurisprudencial que apareció más de dos años después de la presentación de la acción de tutela y de las sentencias de instancia, objeto de revisión. El primer reclamo que se puede hacer a la Sentencia SU-140 de 2019 es que no se plantea el problema que la aplicación retroactiva de un precedente judicial regresivo y restrictivo de los derechos al caso concreto. La Sentencia llega a la conclusión pero nunca dice por qué debe ser esa. No responde por qué el acceso a la justicia debe ser restringido con posiciones jurisprudenciales que limitan el derecho de forma posterior. Así, la Sala llega a la conclusión de improcedencia de las cuatro tutelas luego de constatar que se demoró un cierto tiempo su presentación [5 años, 17, 11 y 10 meses] sin haber “acreditado circunstancia alguna que amerite una flexibilización del requisito de inmediatez”. Dicho de otra manera, en el año 2019, la Corte Constitucional reclama a los accionantes que en 2016, cuando se presentó la tutela, no hubieran cumplido con una carga argumentativa que se impondría dos años después, en el 2018 (acreditar alguna circunstancia que ameritara flexibilizar el requisito de inmediatez en su caso). Se podría decir, en gracia de discusión, que lamentablemente a la Corte le correspondía tomar dicha decisión. Como la nueva sentencia de unificación se dictaba en 2019, era necesario aplicar el cambio de jurisprudencia de 2018, no se podía aplicar la jurisprudencia anterior. Esta postura no es aceptable por las particularidades del caso analizado y por las posibles decisiones alternativas menos lesivas de los derechos de los accionantes que se podrían haber tomado. Primero, los casos acumulados y resueltos conjuntamente tienen unas particularidades propias debido al paso del tiempo y a la nulidad de una primera sentencia. Esto permitía a la Sala buscar una solución distinta y no estar amarrado por un precedente cerrado o específico. Existía un espacio de decisión que se ha debido utilizar y no plegarse a lo dicho en casos previos, similares, pero con diferencias importantes.Segundo, la Sala contaba con medidas alternativas tales como haber declarado que la nueva jurisprudencia, la del 2018 es la que debe ser aplicada, pero resolviendo, de manera excepcional según la jurisprudencia que había estado vigente, los cuatro casos en cuestión. Otra opción evidente era darles la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y no desconocerlo. Convocar a las personas, decirles que la jurisprudencia había cambiado entre 2016 y 2018 y que por tanto, ahora tenían que acreditar alguna circunstancia que ameritara flexibilizar el requisito de inmediatez en su caso. De haber tenido tal oportunidad procesal de actuar según la nueva regla de inmediatez que les iba a ser aplicada, quizá hubieran podido participar y hablar en favor de sus derechos. No obstante, el celo en la participación de las autoridades tuteladas que se había tenido para anular la primera sentencia de unificación dictada, no se tuvo en cuenta para la participación de las personas cuyos derechos a la seguridad social y al mínimo vital ya habían sido tutelados por la Sala Plena de la Corte y, ahora, serían desprotegidos. Lamentablemente esta no es la primera vez que ocurre algo así. El año pasado la Corte Constitucional resolvió negar el derecho a la pensión de una persona, en atención a un cambio jurisprudencial, sin tener en cuenta que el caso se ha debido resolver 10 años antes, cuando la jurisprudencia sí tutelaba el derecho de la persona. No es aceptable que los jueces hagan una aplicación retroactiva de precedentes regresivos, sobre todo en casos en los que la Corte se demoró y no pudo tomar una decisión cuando la jurisprudencia garantista estaba en vigencia, por razones internas de la propia Corte. Tiempo después se produjo una decisión que generó una tensión similar y fue objeto de críticas similares. Se trata, por tanto, de una cuestión que debe ser objeto de análisis. No se puede afectar la seguridad jurídica queriendo defenderla.La primera forma de respeto a la seguridad jurídica que puede tener en cuenta un juez constitucional, es entender que las personas esperan legítimamente que las reglas jurisprudenciales fijadas en casos previos similares, se mantengan y sean las que les sean aplicadas en sus casos. En especial si son posiciones jurisprudenciales que garantizan el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Los cambios jurisprudenciales constitucionales restrictivos de los derechos deberían aplicarse hacía el futuro, no de manera retroactiva a personas que legítimamente consideraban ser titulares de un derecho. Las sentencias relevantes omitidas y la paradoja de que los causantes de la protección queden desprotegidosLas tensiones que la Sentencia SU-140 de 2019 implica para el derecho de igualdad y la seguridad jurídica son enormes y la Sala no las consideró siquiera. En gran medida, porque la jurisprudencia relevante y aplicable que eran precedentes en un sentido estricto, fue dejada de lado. La protección dada por la Sentencia SU-310 de 2017 buscó asegurar el goce efectivo del derecho al incremento pensional por persona a cargo, cuando en el caso concreto así lo determinara la entidad responsable (Colpensiones). De esta manera se ponía fin a un debate jurisprudencial al respecto con una mayoría amplia (7 votos contra 2). De ahí en adelante. A lo largo y ancho del país, diferentes jueces de la República tutelaron los derechos de personas en situaciones similares. De hecho, la posición fijada por la Sala Plena de la Corte Constitucional fue reiterada en varias oportunidades por diversas Salas de Revisión. Así, la posición sentada por la Sentencia SU-310 de 2017 fue desarrollada por posterior jurisprudencia que brilla por su ausencia en la decisión de remplazo, la Sentencia SU-140 de 2019.Un mes después, el 9 de junio, la Sentencia T-374 de 2017 reiteró la decisión adoptada el 10 de mayo anterior (la SU-310 de 2017), garantizando el derecho del incremento pensional en cuestión. En esta oportunidad la Sala optó por un remedio de protección más fuerte, por cuanto se resolvió expedir directamente la Sentencia de remplazo dada por los jueces ordinarios. Dijo la Corte:“[…] la Sala de Revisión revocará los fallos de tutela proferidos en primera y segunda instancia por la Sala Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, que negaron el amparo solicitado, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales al debido proceso a la seguridad social y al mínimo vital del accionante. En ese orden, dejará sin efectos los fallos proferidos por el juzgado y tribunal accionado; dictará directamente sentencia de reemplazo, en el sentido de declarar que el actor tiene derecho al incremento pensional del 14%, por cónyuge a cargo; y en consecuencia, ordenará a Colpensiones que, en el plazo máximo de diez (10) días, contados a partir de la notificación de este fallo, reconozca el incremento pensional del 14%, por cónyuge a cargo, y los pagos retroactivos, no prescritos, a favor del tutelante.” En agosto, la Sentencia T-499 de 2017 reiteró lo decidido en la Sentencia SU-310 de 2017, a propósito de 12 acciones de tutela que fueron estudiadas en conjunto. Para la Sala fue evidente “[…] que tanto Colpensiones como cada uno de los operadores judiciales accionados pretermitieron la aplicación del principio constitucional in dubio pro operario, al haber apoyado sus decisiones en la interpretación del artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 que menos favorecía a los accionantes y, por ende, haber desatendido la postura que resultaba más favorable a los intereses de los mismos, es decir, aquella que defiende la naturaleza imprescriptible del derecho al incremento pensional en un 7% por hija o hijo en condición de discapacidad a cargo y en un 14% por cónyuge, compañera o compañero permanente a cargo, con la aclaración de que el fenómeno de la prescripción solo operaría frente a las sumas a que haya lugar por dichos conceptos y que no fueron reclamadas en tiempo.” Ese mismo mes, la Sentencia T-536 de 2017 volvió a reiterar la sentencia de unificación que se había dictado, la cual, a su vez, seguía la línea garantista que la Corte había dado al problema jurídico en cuestión la primera vez que lo había analizado. En este caso, se ordenó al juez dictar una nueva sentencia. Al año siguiente la Corte siguió la línea jurisprudencial garantista mediante la Sentencia T-022 de 2018. Posteriormente, la Sentencia T-433 de 2018, dictada el 29 de octubre, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo y el voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. En aquella oportunidad se decidió, entre otras cosas: “se viola directamente la Constitución, cuando una autoridad judicial deniega las pretensiones relativas al reconocimiento del incremento a la mesada pensional en un 14%, argumentando que el derecho prescribió, sin aplicar el principio in dubio pro operario, previsto en el artículo 53 de la Constitución, frente a la divergencia interpretativa existente.” La decisión es significativa, si se tiene en cuenta que solamente dos magistrados se opusieron a la decisión de la Sentencia SU-310 de 2017, y uno de ello fue precisamente el magistrado que ahora tutelaba este incremento. La sentencia retoma la discusión de las dos líneas jurisprudenciales, la garantista y la restrictiva, optando expresamente por la primera. Dijo la sentencia, “Para decidir el caso en concreto, la Sala Cuarta de Revisión optará por acoger la primera posición descrita, según la cual los incrementos establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año hacen parte integral del derecho pensional y, por lo tanto, no están sometidos a la regla general de la prescripción ordinaria. En ese sentido, aplicará esta interpretación en desarrollo del principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución.”La Sentencia T-433 de 2018 tampoco no fue considerada por la Sentencia SU-140 de 2019 de la cual me aparto. Posteriormente, menos de un mes después, el 27 de noviembre, se dictó la sentencia T-456 de 2018 en la que por primera vez, después de proferida la Sentencia SU-310 de 2017, se volvía a optar por el camino restrictivo de los derechos. Dejando de lado todas las sentencias sobre la materia, de la línea restrictiva y de la línea garantista, la Sentencia T-456 de 2018 analiza el caso desde la pura legalidad. Al igual que lo hace ahora la Sentencia SU-140 de 2019, se deja de lado el problema jurídico que compete al juez de tutela para entrar de fondo al problema de derecho laboral y de seguridad social. Así, en lugar de revisar si las providencias acusadas violaron los derechos al debido proceso, se remplaza a los jueces. En efecto, dijo la sentencia en aquella oportunidad, “En un comienzo, el principal cuestionamiento en los expedientes T-6.438.828, T-6.502.266, T-6.502.330, T-6.539.848, T-6.549.652, T-6.549.668, T-6.619.722, T-6.638.748, T-6.639.796 y T-6.639.825 consiste en resolver si los fallos judiciales demandados vulneraron el derecho fundamental al debido proceso al configurarse la causal de procedibilidad específica de violación del precedente constitucional de la imprescriptibilidad de los derechos sociales y violación directa de la Constitución, al negarse a reconocer el incremento adicional al monto de la mesada de conformidad con la prescripción del derecho prevista en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante lo anterior, en razón a que el derecho en cuestión no se encuadra dentro de la categoría de un derecho principal de la seguridad social en pensiones, como lo es el derecho a la pensión de vejez, previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Revisión deberá determinar si el beneficio del incremento pensional en el régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990 y su decreto aprobatorio constituye un derecho a la seguridad social en pensiones y por ende un derecho adquirido para los beneficiarios de ese régimen de transición.”En su salvamento de voto, la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado reclamó que la Sentencia T-456 de 2018 no planteara “[…] de manera completa y clara este debate constitucional, ya que existen dos posturas jurisprudenciales en relación con los incrementos pensionales establecidos en el 21 del Decreto 758 de 1990”; concluyó que “de conformidad con el principio de carga argumentativa, la sentencia tenía el deber de enunciar por qué las decisiones anteriores de la Corte que determinan que el derecho al incremento pensional es imprescriptible, no constituyen precedente constitucional en este caso particular.” Así, curiosamente, en el año 2019, la línea jurisprudencial fue presentada por la sentencia a la cual salvo mi voto en los mismos términos en que lo había sido en 2017, sin tener en cuenta que existían nuevas decisiones judiciales al respecto, que reiteraban la línea garantista originalmente trazada por la Corte. La versión según la cual las líneas trazadas estaban más o menos empatadas, era aparentemente cierta. Pero para el año 2019 esta situación claramente había cambiado. Además de las sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-844 de 2014, T-319 de 2015, T-369 del 2015, T-395 de 2016 y T-460 de 2016, ahora se sumaban las sentencias T-374 de 2017, T-499 de 2017, T-536 de 2017, T-022 de 2018 y T-433 de 2018.Se podría alegar que como la SU-310 de 2017 estaba en ‘vigor’ era evidente que el sentido de esas decisiones iba a ser ese y no otro. Pero esto no es así. Ya en el pasado, algunas sentencias de unificación de Sala Plena no han sido seguidas, ni por los jueces ni por la propia Corte. El valor de la jurisprudencia proviene de la fuerza de los argumentos, antes que de su autoridad o su jerarquía. En el caso de la Sentencia SU-310 de 2017 ésta sí fue ampliamente seguida por los jueces de tutela, jueces ordinarios y la propia Corte Constitucional. En cualquier caso, la Sentencia SU-310 de 2017 había sido anulada, según dijo el Auto del cual salvé mi voto, por desconocer los derechos de una de las partes, pero no porque materialmente se hubieran analizado los casos respectivos y llegado a una solución diferente. De hecho, y este es un aspecto significativo, luego de que la Sala Plena de la Corte Constitucional anulara la decisión de unificación de 2017 en el mes de mayo de 2018, las salas de revisión siguieron aplicando la regla garantista de los derechos que allí se había continuado. Como bien lo señaló la Sentencia SU-310 de 2017, la jurisprudencia no ha debido permitir que una misma situación hubiese tenido dos respuestas, tal situación implica una afectación significativa al principio de la seguridad jurídica. A lo largo de los años, los derechos de las personas eran tutelados dependiendo de a cuál Sala le correspondiera revisar la tutela. Pero luego de eso, la inseguridad jurídica se mantuvo. Al graficar las líneas jurisprudenciales se advierte esta inseguridad jurídica creada. En los debates de filosofía del derecho es famosa la metáfora de la ‘novela en cadena’ del profesor Ronald Dworkin para explicar cómo deberían los jueces preservar el desarrollo del derecho y afectar lo que menos se pueda la seguridad jurídica. La imagen es considerar al juez como un escritor al cual se le ha encomendado la labor de continuar una novela que ya se ha escrito en buena parte. Esta metáfora permite mostrar que la persona que ejerce el oficio judicial no puede ser arbitraria. Su posición no puede depender únicamente de lo que piensa u opina, de sus consideraciones y posiciones propias, sin tener en cuenta el flujo que ‘la novela’ ha tenido hasta entonces. Si un personaje ha muerto no se puede revivir sin más, en especial si la novela no ha empleado recursos de fantasía. El juez, de manera similar al escritor, no podría comenzar de cero su trabajo, como si nada hubiera ocurrido. Tampoco puede omitir varios de los capítulos ya escritos. Puede ser que a ese escritor le hubiese gustado continuar la historia desde el segundo o el tercer capítulo, pero si ya avanzó y va en el décimo capítulo, no puede omitir esa parte de la historia, tiene que continuar desde allí. Al parecer en esta oportunidad la Sala Plena renunció a esa labor de continuar la novela que había continuado su curso. La historia no había quedado estancada en el año 2017. Sin embargo, la Sala Plena, siguiendo esta metáfora, decidió omitir los capítulos que habían continuado ese año y el siguiente. No tuvo en cuenta que los caminos divergentes que hasta el año 2017 se habían dado, se unificaron y, desde entonces, se había superado la dualidad. Puede ser que uno de los capítulos de la novela (la sentencia SU-310 de 2017) haya sido suprimido. Pero lo cierto es que para el año de 2019 la historia había continuado y la labor de la Sala Plena de la Corte, de acuerdo con esta imagen, era seguir la novela desde donde iba, no desde donde le hubiese gustado retomarla. ¿Negar el reconocimiento del incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo, con fundamento en que operó el fenómeno de la prescripción trienal del derecho pensional, vulnera los derechos fundamentales de los pensionados? jurisprudencia garantista jurisprudencia restrictiva. Art. 22, Acuerdo 049/90 T-217/13 AJE, MVCC, LEVS Sí los vulnera, pues los incrementos que por ley se desprenden de la pensión son imprescriptibles T-791/13 (JIPP) LGGP, GEMM No los vulnera, pues los incrementos pensionales no gozan del atributo de la imprescriptibilidad T-748/14 MGC, GEMM T-831/14 JIPCh, MVSM, LEVS T-884/14 MVSM, LEVS, MVCC T-123/15 LGGP, GEMM, GSOD T-319/15 GSOD, JIPP (GEMM) T-369/15 JIPC, ARR, MAR T-541/15 MGC, LGGP, GEMM T-038/16 (GSOD) ALC, GEMM T-395/16 ALC, GSOD (GEMM) T-460/16 JIPP, ARR, MVSM SU-310/17 AAG, HLCC, LGGP (ALC, AJLO) GSOD, IHEM, ARR, JACA T-374/17 ALC, AJLO, GSOD T-499/17 ARR, DFR, (CBP) T-536/17 IHEM, CPS, (ARR) T-022/18 J FRC, ARR, CBP AUTO 320/18 Anula la SU-310 de 2017 CPS, CBP, LGGP, ALC, AJLO DFR, GSOD, JFRC, ARR T-433/18 ALC, GSOD (AJLO) T-456/18 (GSOD) AJJLO,CPS SU-140/19 (DFR, GSOD, JFRC, ARR) CPS, CBP, LGGP, ALC, AJLO : Norma jurídica : Decisión de tutela unánime : Decisión de tutela dividida : Decisión de Sala Plena : Decisión de nulidad Magistrados y magistradas que sólo han apoyado la tesis garantista AJE - Alexei Julio Estrada [e] MVCC - María Victoria Calle Correa LEVS - Luis Ernesto Vargas Sivla JIPP - Jorge Iván Palacio Palacio JIPCh - Jorge Ignacio Pretelt Chaljub MVSM - Martha Victoria Sáchica Méndez [e] ARR - Alberto Rojas Ríos HLCC - Hernán Leandro Correa Cardozo [e] AAG - Aquiles Arrieta Gómez [e] IHEM - Ivan Humberto Escrucería Mayolo[e] JACA - José Antonio Cepeda Amaris [e] DFR - Diana Fajardo Rivera JFRC - José Fernando Reyes CuartasMagistrados y magistradas que han apoyado ambas tesis LGGP - Luis Guillermo Guerrero Pérez GSOD - Gloria Stella Ortiz Delgado ALC - Alejandro Linares Cantillo CBP - Carlos Bernal Pulido CPS - Cristina Pardo SchlesingerMagistrados y magistradas que sólo han apoyado la tesis restrictiva GEMM - Gabriel Eduardo Mendoza Martelo MGC - Mauricio González Cuervo AJLO - Antonio José Lizarazo OcampoLas personas, desde el inicio de esta batalla jurídica, invocaron ante la Corte el cumplimiento de la sentencia que, en un primer momento, había dado una respuesta al problema jurídico planteado. Así, en la sentencia T-123 de 2015, la quinta de la línea, el accionante había reclamado ante el juez de tutela el cumplimiento de lo dispuesto en aquella sentencia fundadora de la línea, la T-217 de 2013. Al igual que un cambio constante o abrupto de las reglas legales afecta los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, los cambios constantes o abruptos de las reglas jurisprudenciales también lo impactan. No es aceptable que la Sala hubiese optado por tesis restrictivas de los derechos fundamentales de las personas sin considerar los efectos en los derechos de las personas, en sus expectativas y su esperanza de conservar una existencia en condiciones dignas, sin cargas irrazonables y desproporcionadas. Ojalá que esta decisión de la Corte no sea un extraño y preocupante mensaje acerca de la inseguridad jurídica que enfrenta la jurisprudencia constitucional sobre protección a derechos sociales. De una decisión que tenía 7 votos a favor y 2 en contra, se pasó a respaldar con 5 votos a favor y 4 en contra una posición restrictiva de los derechos que había sido minoritaria. Pero la desunificación de jurisprudencia no sólo se da al interior de la Corte Constitucional, la Sentencia SU-140 de 2019 también se aparta de decisiones que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Flaco favor se hace a la seguridad jurídica cuando se deja de lado una tesis protectora de los derechos constitucionales que se había decantado con el tiempo, para dar paso a una tesis controvertida y que no da cuenta de la totalidad de precedentes y reglas jurisprudenciales y constitucionales que se han debido tener en cuenta. Es muy importante que se proteja y respete las reglas de la Constitución y la jurisprudencia sobre derechos sociales. Las garantías de personas como los accionantes cuyos casos fueron nuevamente resueltos por la Corte en la Sentencia SU-140 de 2019 no se valoraron en su real dimensión. Y esto no es aceptable. Al igual que ocurre con los demás derechos constitucionales fundamentales, como los de libertad o de procedimiento, los jueces se deben tomar los derechos sociales en serio. Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Acciones de tutela instauradas, respectivamente, por Mardoqueo Silva Alfonso contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y la Administradora Colombiana de Pensiones; David Hernández Olaya y Samuel Vargas Vargas contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y la Administradora Colombiana de Pensiones; Urias Carrillo Parejo contra el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Barranquilla, Atlántico, y la Administradora Colombiana de Pensiones; Mario Ernesto Velasco contra la Administradora Colombiana de Pensiones; Jorge Enrique Farías Castañeda contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.; José Eugenio Flautero Torres contra la Administradora Colombiana de Pensiones; Miguel Ángel Alayon Cotrino contra el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C., el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y la Administradora Colombiana de Pensiones; Luis Carlos León Díaz, Sara María Velasco, Fausto Perea y Emérito Mera contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, y el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Popayán, Cauca; Julio Gómez Iglesias contra el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, Atlántico, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Atlántico y la Administradora Colombiana de Pensiones; María Emma Rincón Loaiza contra el Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Antioquia, y la Administradora Colombiana de Pensiones; Carlos Vidal Segura Rodríguez contra el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y la Administradora Colombiana de Pensiones. La suscrita magistrada sustanciadora hace constar la redacción y estructura general de las secciones I, II y III de esta providencia corresponden, salvo algunas excepciones, a lo consignado en la Sentencia SU-310 de 2017 con la ponencia del entonces Magistrado Sustanciador, doctor Aquiles Arrieta Gómez. A saber: (i) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia [18 de mayo de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Mardoqueo Silva Alfonso; (ii) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia [25 de mayo de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por David Hernández Olaya y Samuel Vargas Vargas; (iii) la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Atlántico [25 de mayo de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Urias Carrillo Parejo; (iv) el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, Cauca, [20 de mayo de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Mario Ernesto Velasco; (v) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia [25 de agosto de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Jorge Enrique Farías Castañeda; (vi) la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. [15 de septiembre de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por José Eugenio Flautero Torres; (vii) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia [28 de septiembre de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Miguel Ángel Alayon Cotrino; (viii) la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca [11 de agosto de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Luis Carlos León Díaz, Sara María Velasco, Fausto Perea y Emérito Mera; (ix) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia [6 de octubre de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Julio Gómez Iglesias; (x) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia [11 de octubre de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por María Emma Rincón Loaiza; y (xi) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia [20 de octubre de 2016], dentro del trámite de tutela instaurado por Carlos Vidal Segura Rodríguez. La selección y acumulación de los expedientes de la referencia se dispuso en virtud de los siguientes autos: (i) auto del veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016) proferido por la Sala de Selección Número Siete; (ii) auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por la Sala de Selección Número Nueve; (iii) auto del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por la Sala de Selección Número Siete; (iv) auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por la Sala de Selección Número Once; (v) auto del veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por la Sala de Selección Número Once; (vi) auto del veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017) proferido por la Sala de Selección Número Uno. El anexo que se anuncia también corresponde a la anulada SU-310 de 2017 con la ponencia del entonces Magistrado Sustanciador, doctor Aquiles Arrieta Gómez. El mentado accionante explica la multiplicidad de acciones de tutela en que la Corte Constitucional cambió de jurisprudencia desde la sentencia T-369 de 2015, lo cual lo llevó a presentar una nueva solicitud ante Colpensiones que no fue contestada de fondo; omisión que lo motivó a interponer la reciente acción de tutela. Los accionantes interpusieron demanda ordinaria laboral contra Colpensiones invocando los mismos hechos y pretensiones en dos oportunidades distintas. Justificaron este proceder en el cambio de jurisprudencia respecto a la prescripción de los incrementos pensionales. En el numeral Cuarto de la parte resolutiva del Auto 320 de 2018 la Sala Plena de la Corte dispuso. “
CUARTO: por Secretaría General de la Corte Constitucional, solicitar a los jueces de instancia remitir a esta Corporación los expedientes T-5.647.925, T-5.725.986, T-5.755.285, T-5.766.246, T-5.840.729, T-5.841.624, T-5.844.421, T-5.856.779, T- 5.856.793 y T-5.870.489, con el fin de emitir la sentencia de reemplazo.” Los expedientes T-5.840.729 (José Eugenio Flautero Torres) y T-5.755.285 (Mario Ernesto Velasco) corresponden a procesos en donde no se atacó una providencia judicial. MP Jaime Córdoba Triviño. A mediados de la primera década del Siglo XXI, la Sala Plena de la Corte Constitucional, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; tema que había sido tratado, entre muchas otras sentencias, en las siguientes: T-079 de 1993 y T-231 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-118 de 1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-055 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-204 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara), T-001 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-1009 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-025 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-188 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra). De esta manera, la Corte en la Sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño) señaló como requisitos generales de procedencia los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…). e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. (…) e. Que no se trate de sentencias de tutela”. Estos criterios establecidos en la Sentencia C-590 de 2005, han sido reiterados uniformemente en múltiples pronunciamientos, por ejemplo, en las Sentencias T-950 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-203 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-264 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-583 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-453 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-589 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa), T-464 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla), T-872 de 2012 (MP Mauricio González Cuervo), SU-918 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Elías Pinilla Pinilla), T-103 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-213 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), SU-297 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-060 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-176 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio). || En la sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), además de los requisitos generales de procedencia, se señalaron también las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Constitución Política, Artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo, SV Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero). A propósito de la demanda de constitucionalidad presentada contra los artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela, en la sentencia se explicó que ésta ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces ordinarios, a objeto de lograr la protección del derecho. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo, SV Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero). La sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario fue resuelta por el Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín. El accionante nació el diecisiete (17) de enero de mil novecientos treinta y cuatro (1934) y su esposa, señora Ana Cecilia, el dieciocho (18) de abril de mil novecientos treinta y nueve (1939). Corte Constitucional, Sentencias T-456 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-801 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-076 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-904 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-149 de 2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-063 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En estas sentencias la Corte fijó los supuestos bajo los cuales, la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de los medios ordinarios de defensa judicial. Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil). En esta sentencia la Corte se pronunció sobre la regla general de improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, haciendo énfasis en la excepción a dicha regla general, por la ineficacia o falta de idoneidad de los medios ordinarios de defensa judicial. Las providencias judiciales que acusaron fueron proferidas el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), el dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014), el quince (15) de octubre de 2015 y el treinta (30) de julio de dos mil quice (2015), respectivamente. En el pasado, la Corte ha considerado procedente la acción de tutela a pesar de la cantidad de tiempo transcurrido entre la presunta vulneración del derecho fundamental y la interposición de la acción de tutela; los casos más representativos de esta situación se encuentran en las tutelas en las que se ha solicitado el reconocimiento de prestaciones periódicas. Por ejemplo, en la sentencia T-1178 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño) la Corte resolvió de fondo un asunto laboral en el cual, entre la terminación de los contratos de trabajo y la fecha de interposición de la acción de tutela transcurrieron más de tres años, lapso que se consideró justificado teniendo en cuenta el riesgo en la integridad física que corrían los accionantes por la presentación de la tutela en oportunidad. En sentencia T-164 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte declaró procedente la acción de tutela de un ciudadano que solicitaba el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, luego de diez años de haberle sido negada. En la sentencia SU-189 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) la Corte concedió el amparo del derecho fundamental a la seguridad social, a pesar del transcurso de nueve meses desde que se profirió la resolución que negó el derecho pensional solicitado por el accionante. Por otro lado, en las sentencias T-109 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-374 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-463 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV Jorge Iván Palacio Palacio, AV Nilson Pinilla Pinilla) y T-488 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), en las que se solicitó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, la Corte pasó por alto el paso del tiempo (7 meses, 6 años, 10 años, 25 años, respectivamente), al considerar que “por tratarse de un caso de indexación de la primera mesada pensional, debe señalarse que la violación iusfundamental que se plantea se extiende indefinidamente en el tiempo y es, por lo tanto, de carácter permanente”. Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2006 (Humberto Antonio Sierra Porto). En esta sentencia la Corte explicó en qué casos la acción de tutela procede, a pesar de haber transcurrido un tiempo considerable entre la afectación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la acción de tutela. Posición reiterada en las sentencia T-246 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez), T-332 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y T-060 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo), entre otras. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. La Corte Constitucional ha considerado que las normas del Decreto 1382 de 2000 contienen reglas de reparto y no aquellas que determinan la competencia. Al respecto pueden revisarse las sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), Sentencia C-713 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SPV Humberto Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla y SV Jaime Araújo Rentería), Autos A-166 de 2014 (MP Nilson Pinilla) y A-205 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), entre otros. || También ha considerado esta Corporación que dichas normas no son presupuesto para que una autoridad se aparte del conocimiento de un asunto. Al respecto consultar los Autos A-203 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), reiterado por el Auto 069 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otros. De conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, “Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”. La Corte ha explicado el alcance del término a prevención, así: “Esta nueva interpretación consiste en entender que el término ‘competencia a prevención’, significa que cualquiera de los jueces que sea competente, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 de 1991, está autorizado para conocer de la acción de tutela, independientemente de la especialidad que haya sido escogida por el actor. En este orden de ideas, los jueces no deben promover conflictos aparentes de competencia en las acciones de tutela con el argumento de que la oficina judicial no respetó la especialidad seleccionada por el demandante. De manera que el alcance de la expresión competencia ‘a prevención’, en los términos de las disposiciones precedentemente citadas (artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000), debe entenderse circunscrita a la posibilidad con que cuenta el demandante de presentar su solicitud de tutela (i) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza que la motivare o, a su elección, (ii) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde se produjeren sus efectos. Solicitud de amparo que se repartirá a través de la oficina judicial respectiva encargada de efectuar la distribución y asignación de estos casos, en los lugares donde exista”. (Corte Constitucional, Auto 142 de 2011, MP Humberto Antonio Sierra Porto) Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Auto del dos (02) de junio de dos mil dieciséis (2016). Al constatar esta situación, la Corte profirió auto del primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017) en el cual resolvió darle la oportunidad al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, de pronunciarse sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y presentar los informes pertinentes, en su calidad de parte accionada. El Tribunal guardó silencio. Decreto 2591 de 1991, Artículo 39: “En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso”. La jurisprudencia constitucional ha explicado que en materia de tutela, no existe la figura de la recusación, pues en virtud del principio de celeridad que la caracteriza, no se admiten dilaciones en la protección de los derechos fundamentales por ritualidades procesales. Para compensar la ausencia de esa figura jurídica, el juez de tutela tiene la obligación de declararse impedido cuando concurran en él las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal, a fin de evitar una afrenta contra el principio de imparcialidad judicial. También se ha precisado que la declaratoria del impedimento no modifica la competencia del juez de tutela, pues: “(...) cuando un juez unipersonal se halla inmerso en una causal de impedimento, debe remitir el expediente al funcionario judicial siguiente del mismo nivel o jerarquía para que inmediatamente adelante el proceso constitucional. Del mismo modo, si el evento que obliga a apartarse del asunto sometido a su conocimiento le acontece a un juez colegiado, éste no modifica su competencia, por lo cual lo enviará a la Sala siguiente o nombrará conjueces dentro de la misma Sala que deberán adelantar el proceso de tutela”. Sobre impedimentos del juez de tutela ver sentencias T-266 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-800 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería), T-386 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y autos A-094 de 2007 (MP Jaime Araújo Rentería), A-039 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), A-013 de 2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez), A-093 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), A-296 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos), A-444 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) entre otros. Constitución Política, Artículo 228: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. Según el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, al constatarse la existencia de una causal de impedimento en cabeza del juez de tutela, el juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso. En cuatro de los once casos se pusieron de presente las precarias condiciones económicas de los accionantes y cómo la falta de reconocimiento del derecho pensional, afecta su mínimo vital; (i) Samuel Vargas Vargas y David Hernández Olaya (T-5.647.925) advirtieron que son personas de la tercera edad y que la reclamación del reconocimiento y pago del incremento pensional se mantiene en la actualidad, siendo la pensión que perciben el único ingreso con el que cuentan para solventar sus necesidades básicas y las de sus esposas; (ii) Mario Ernesto Velasco (T-5.755.285) manifestó que es una persona de la tercera edad cuyo único ingreso para solventar las necesidades básicas propias y de su esposa, es la pensión de vejez que percibe; (iii) Jorge Enrique Farías Castañeda (T-5.766.246) indicó que convive con la señora María Nayith Amaya Urueña, quien depende económicamente de él; (iv) el apoderado judicial de Luis Carlos León Díaz, Sara María Velasco, Fausto Perea y Emérito Mera (T-5.844.421) afirmó que los accionantes son personas mayores que padecen de enfermedades propias de la edad y que sus esposos (as) y compañeros (as) permanentes dependen económicamente de sus pensiones. En los casos restantes no se hizo referencia expresa a tal afectación, sin embargo podría en principio pensarse que la falta de reconocimiento del incremento pensional por persona a cargo podría llegar a afectar a los pensionados en su mínimo vital. Corte Constitucional, sentencia T-338 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). En este caso se tuteló el derecho al mínimo vital de una persona a la que se le estaba pagando parcialmente su mesada pensional. En esta oportunidad la Corte recogió la jurisprudencia sentada, entre otras, en las sentencias T-011 de 1998 (MP José Gregario Hernández Galindo), SU-995 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz; AV Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-439 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional, sentencia T-338 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Sobre la cuestión, la jurisprudencia ha precisado que el mínimo vital supone tener en cuenta las dimensiones cuantitativas del derecho [“(…) está constituido por los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano”] y, ante todo, las cualitativas [“(…) la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor del trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”.] Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz, AV Eduardo Cifuentes Muñoz); en aquella ocasión, la Sala Plena se preguntó si el incumplimiento en el pago de las sumas salariales constituye una violación de derechos fundamentales que amerita la intervención del juez de tutela. La Corte ha reiterado esta posición jurisprudencial, indicando que el concepto de mínimo vital, de acuerdo con la jurisprudencia, tiene que ser evaluado “(…) desde un punto de vista de la satisfacción de las necesidades mínimas del individuo, por lo cual es necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, haciendo una valoración que se encamine más hacia lo cualitativo que a lo cuantitativo, verificándose que quien alega su vulneración tenga las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana”. Corte Constitucional, Sentencia T-581A de 2011 (MP Mauricio González Cuervo). En este caso se consideró que se violaba el derecho al mínimo vital del accionante, por cuanto se le estaban haciendo descuentos superiores al 50% a su mesada pensional y, en el caso concreto, se consideró “recibir menos de la mitad de su asignación de retiro no es suficiente para garantizar su digna subsistencia”. Al respecto ver también, entre otras, la sentencias T-629 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado), T-059 de 2017 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado). Corte Constitucional, Sentencia T-385 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). En esta sentencia, la Corte estudió un caso en el que se alegaba la vulneración del mínimo vital, por la aplicación de la regla de compartibilidad pensional por parte del fondo de pensiones accionado. Se resolvió denegar el amparo constitucional al verificarse que la accionante estaba recibiendo el mayor valor pensional, por lo que, desde una percepción cualitativa del derecho, su mínimo vital no estaba afectado. Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias, algunas de ellas citadas previamente: T-011 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-554 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), SU-995 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz, AV Eduardo Cifuentes Muñoz), T-439 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-581A de 2011 (MP Mauricio González Cuervo), T-217 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada, AV Luis Ernesto Vargas Silva), T-831 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-319 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-369 del 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-199 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-385 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), T-395 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-460 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Todas estas decisiones son ejemplos de casos en los que la Corte estudió el alcance del derecho al mínimo vital en el marco de la cesación prolongada e indefinida de pagos de las mesadas pensionales. Esto es, el incremento del catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera permanente del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión; o del siete por ciento (7%), también sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario. Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”, Artículo 5°. Funciones. “Compete a la Sala Plena de la Corte Constitucional: a. Decidir sobre los asuntos de constitucionalidad de que trata el artículo 241 de la Constitución y los casos de cambio o de unificación de jurisprudencia en materia de tutela, cuando así lo apruebe la mayoría de Sala Plena, en los eventos previstos en los artículos 59 y 61 del Reglamento;(…)” MP Juan Carlos Henao Pérez. Debe precisarse que las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional que han conocido sobre el asunto en mención, no siempre han estado conformadas ni presididas por los mismos magistrados. Lo cual se explica en los reemplazos temporales de algunos magistrados titulares por magistrados encargados, y por los reemplazos definitivos de los magistrados titulares debido a la terminación de sus periodos individuales. MP Alexei Julio Estrada (e), AV Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia T-217 de 2013(MP Alexei Julio Estrada, AV Luis Ernesto Vargas Silva) se citaron las sentencias C-230 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara), SU-430 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), C-624 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-274 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla) para sustentar que la imprescriptibilidad en materia de seguridad social ha sido debatida en sede de control abstracto y concreto de constitucionalidad. Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada, AV Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada, AV Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada, AV Luis Ernesto Vargas Silva). La Corte resolvió lo siguiente: “Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, y la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, en segunda instancia, dentro del proceso de tutela iniciado por Alfredo Constante Gutiérrez contra el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Alfredo Constante Gutiérrez. Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el señor Alfredo Constante Gutiérrez contra el Instituto de Seguros Sociales. Tercero.- ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, proferir una nueva sentencia dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el señor Alfredo Constante Gutiérrez, en la que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. Cuarto.- REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, y la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, en segunda instancia, dentro del proceso de tutela iniciado por Eduardo Enrique Salgado Herrera contra el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Eduardo Enrique Salgado Herrera. Quinto.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el señor Eduardo Enrique Salgado Herrera contra el Instituto de Seguros Sociales. Sexto.- ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, proferir una nueva sentencia dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el señor Eduardo Enrique Salgado Herrera, en la que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia”. Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV Jorge Iván Palacio Palacio). Al respecto, en la sentencia T-791 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV Jorge Iván Palacio Palacio) se citó la sentencia del 12 de diciembre de 2007 (Rad. No. 27923) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (MP Elsy Del Pilar Cuello Calderón). Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV Jorge Iván Palacio Palacio). En resumen, estas fueron las consideraciones que expuso la Sala en esa oportunidad: “Al respecto de la posición arriba planteada, que vale aclarar, no ha sido una posición ampliamente desarrollada o reiterada en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, esta Sala, por las razones suficientemente explicadas en la presente providencia, no considera acertada la aplicación que en aquella oportunidad se le dio al precedente constitucional en materia de imprescriptibilidad pensional, toda vez que a la luz de lo trazado por la jurisprudencia dada al interior de la Jurisdicción Ordinaria, encargada de definir los conflictos, y el alcance de los derechos de la seguridad social y de tipo laboral, el incremento pensional objeto de estudio no reviste las características que hacen aplicable el precedente de la imprescriptibilidad a una acreencia económica relacionada con la seguridad social; y , por otra parte, como bien se explicó, resulta ceñido a la constitución y a la jurisprudencia constitucional, otorgar un trato disímil y consagrar la prescripción extintiva de un derecho patrimonial que surge del ejercicio de un derecho constitucional fundamental (como lo son el derecho pensional y la seguridad social)”. Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV Jorge Iván Palacio Palacio). “En efecto, la imprescriptibilidad de este derecho, que protege el riesgo de invalidez, muerte y vejez, parte de la protección vitalicia del mínimo vital de las personas, pues ´normalmente se trata de contingencias que ocurren en la vida de un sujeto y permanecen para siempre en sus condiciones de existencia, afectándola notablemente´”. Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV Jorge Iván Palacio Palacio). “Los incrementos de que trata el artículo anterior no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen”. Corte Constitucional, Sentencia T-748 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). En aquella oportunidad, el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez estuvo ausente en comisión. Corte Constitucional, Sentencia T-748 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). “Coinciden los actores de las demandas de tutela al solicitar que se dejen sin efectos los fallos de la jurisdicción ordinaria, en tanto que no aplicaron la Sentencia T-217 de 2013”. Corte Constitucional, Sentencia T-748 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). La Corte resolvió lo siguiente: “La Sala Segunda de Revisión confirmará los fallos que negaron la protección de los derechos presuntamente afectados por los jueces ordinarios al no otorgar un incremento del 14% de su mesada pensional, por no encontrar configurada la causal de desconocimiento del precedente. De lo visto en las consideraciones, la Sentencia T-217 del 17 de abril de 2013 no caracteriza un antecedente trascendental para consolidar la causal específica de vulneración del debido proceso por desconocimiento del precedente constitucional, en tanto que, no fue relevante para resolver un caso idéntico fallado con posterioridad. De acuerdo con los postulados indicados, una decisión en sede de revisión es relevante cuando: (i) su ratio decidendi contiene una regla relacionada con el caso posterior. Si bien, la razón de la decisión en ambos casos se centró en la imprescriptibilidad de los derechos a la seguridad social, la sentencia ulterior se apartó de la vinculación del incremento como un derecho principal, definiéndolo como una acreencia meramente patrimonial, que no forma parte integrante de la pensión. (ii) Ésa ratio debió servir de base para resolver un problema jurídico semejante. Aunado a lo anterior, la Sala Tercera especificó que la tesis adoptada en la T-217 de 2013 pertenecía a una posición minoritaria. (iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que debe resolverse en el caso posterior. La situación fáctica –pensionado bajo la transición del D-758/90 y con sociedad conyugal vigente- y la norma jurídica juzgada –Art. 21 D-758/90- son idénticas al caso resuelto con posterioridad en Sentencia T-791 del 12 de noviembre de 2013. Conforme a lo expuesto la Sala Segunda de Revisión, reitera el precedente mayoritario recopilado en la Sentencia T-791 de 2013, y (i) confirmará los fallos de tutela que declararon improcedente la demanda por no cumplir con el requisito de inmediatez inferior a seis meses, (ii) confirmará la negativa de amparo, pero por improcedente, en los casos de demandas interpuestas en un término superior a seis meses, y (iii) negará el amparo solicitado al no configurarse la causal específica de procedibilidad de vulneración del precedente constitucional, en tanto que la sentencia T-217 de 2013 invocada como precedente, no constituye un antecedente relevante en materia de incrementos adicionales”. Corte Constitucional, Sentencia T-831 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En aquella ocasión, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas estuvo integrada por dos magistrados titulares y una magistrada encargada (Martha Victoria Sáchica Méndez), que en su momento reemplazaba temporalmente al Magistrado Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencia T-831 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte concluyó que: “En los casos bajo estudio la Sala determinó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso de los señores Jaime Jiménez Arévalo (Expediente T-4.368.893), Juan Manuel Batista Palacio (Expediente T-4.423.557), Jaime Antonio Higuita Jiménez (Expediente T- 4.423.843), Pedro Pablo Sierra Cano (Expediente T-4.430.213), Elena Loaiza Osorio (Expediente T-4.434.249) y Walter Rincón Picott (Expediente T-4.435.280). Lo anterior por cuanto las autoridades judiciales accionadas negaron reconocimiento y pago del incremento pensional del 14% por cónyuge o compañero(a) permanente a cargo, al interpretar la norma aplicable al caso, es decir el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, en perjuicio de los actores, contrariando así el principio de favorabilidad en materia laboral y violando de tal manera la Constitución Política directamente”. Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). En aquella oportunidad se consideró que: “Si bien hay un conjunto de sentencias previas al caso que hoy nos ocupa en las que se ha abordado la imprescriptibilidad del derecho fundamental a la seguridad social, específicamente en lo que concierne al derecho pensional, esta Sala no encuentra que el Juzgado accionado, al proferir la sentencia que puso fin al proceso ordinario laboral de única instancia adelantado por el actor, haya a) contrariado la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad que han estudiado el tema objeto de controversia, o haya b) desconocido el alcance del derecho fundamental a la seguridad social fijado por esta Corte a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. A la anterior conclusión se arriba, puesto que, como quedó dicho, el precedente constitucional sobre la imprescriptibilidad de las pensiones no incluye una consideración sobre la naturaleza del incremento pensional del 14% por personas a cargo, asunto que, en principio, corresponde establecer a la jurisdicción ordinaria laboral. Por lo anterior, no cabe señalar que hubo un desconocimiento del precedente constitucional cuando, ante la ausencia de pronunciamientos repetidos y posturas uniformes dentro de esta Corporación, con sujeción a reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado Cuarto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Barranquilla determinó que el incremento pensional pretendido por el accionante estaba sujeto a prescripción, por no revestir un carácter fundamental, esencial o vital, al no ir dirigido, de forma vitalicia y sucesiva, a amparar la subsistencia digna y a sufragar el mínimo vital del actor. Por todo lo expuesto, la Sala no observa que las actuaciones del Juzgado Cuarto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Barranquilla constituyan alguna arbitrariedad, o que abierta y caprichosamente hayan desconocido el precedente en esta materia, dado que su decisión se encuentra en consonancia con las normas y la jurisprudencia (tanto de esta Corporación como de la Corte Suprema de Justicia) aplicables al caso concreto. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de la cual se denegó el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en esta providencia”. Corte Constitucional, Sentencia T-319 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, Sentencia T-319 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). “Es posible concluir entonces que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a reclamar los ajustes, aumentos y/o reliquidación de la pensión están estrechamente vinculados con el derecho a la pensión en sí misma, por lo tanto también es imprescriptible (…) Bajo estas consideraciones, las sentencias de tutela de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional han dejado sin efectos decisiones de la jurisdicción ordinaria laboral que han declarado la prescripción de la acción a través de la cual se solicita la reliquidación pensional, lo cual constituye un precedente aplicable al caso”. Corte Constitucional, Sentencia T-319 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). El Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo salvó el voto conforme a las siguientes consideraciones: “Conforme la naturaleza y finalidad del incremento por persona a cargo, este no hace parte de la pensión, pues se trata de un valor agregado a la mesada, en proporción a la pensión mínima legal y que se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, se deriva del carácter de pensionado, más no es una acreencia que nace de manera automática con la pensión de vejez, razón por la cual se enmarca en los casos en que se aplica la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Los incrementos pensionales constituyen una prerrogativa que aumenta la mesada pensional, sin embargo, no pueden asimilarse a un reajuste legal, pues la norma legal que los consagra, señala que no constituyen un factor salarial. La posibilidad de reclamarlos nace una vez se reconoce el derecho. Y conforme las normas previstas en el Decreto 758 de 1990, su pago, obedece a que se cumplan condiciones tales como: tener personas a cargo, siempre y cuando se acredite la dependencia económica. Asimismo, única y exclusivamente, pueden tasarse sobre la pensión mínima legal. No es una prerrogativa vitalicia, situaciones, que sin duda, tal y como lo advirtió la sentencia T-791-2013, ubica a los incrementos dentro de las acreencias que son prescriptibles. Ahora bien, el precedente de la Corte hasta ahora se encuentra dividido, y el tema no ha sido pacífico, pues la Corporación tiene dos criterios el primero que sostiene que los incrementos prescriben, y el segundo que los considera imprescriptibles. Así las cosas, estimo que no existen pronunciamientos constitucionales reiterados ni posturas uniformes dentro de la Corte en torno al incremento pensional del 14%, razón por la cual no puede considerarse que una providencia judicial desconoce el precedente constitucional cuando, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, el incremento del 14% por personas a cargo está sujeto a prescripción, en consecuencia, una autoridad judicial que actuó en desarrollo de los principios de independencia y autonomía propios de la actividad jurisdiccional, no incurre en desconocimiento del precedente constitucional al tomar una decisión debidamente sustentada en una hermenéutica del derecho positivo, pero contraria a una interpretación de algunas salas de la Corporación, posición que no ha sido unánime”. Corte Constitucional, Sentencia T-319 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Sala concluyó que: “De conformidad con las consideraciones aquí expuestas, y atendiéndose al hecho de que en esta providencia se reitera lo decidido en las sentencias T-762 de 2011, T-217 de 2013 y T-831 de 2014, que concluyó que las solicitudes de reclamación para obtener la reliquidación de la pensión y la inclusión de factores salariales no prescriben. Para esta Corporación, la prescripción de las pretensiones dirigidas a obtener la reliquidación de pensiones es una interpretación contraria y violatoria del artículo 53 de la Constitución Política. Se aclara de todos modos, como se hiciera en el precedente constitucional que se reitera, que las mesadas pensionales si deben ser reclamadas como máximo dentro de los tres años siguientes a haberse causado, so pena de perderse el derecho a recibirlas. Por lo tanto, los jueces deberán acceder a analizar las reliquidaciones pensionales para la inclusión de nuevos factores para su correcta liquidación, pero las mesadas pensionales siguen siendo objeto de la prescripción que estipula la ley”. Corte Constitucional, Sentencia T-369 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En aquella ocasión, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas estuvo integrada por dos magistrados titulares y una magistrada encargada (Myriam Ávila Roldán), que en su momento reemplazaba al Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia T-369 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). “La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del reconocimiento y pago del incremento a la pensión mínima del 14% por cónyuge o compañero (a) permanente a cargo, de dos maneras, una negando dicho reconocimiento al considerar que el incremento señalado no hace parte integrante de la pensión, por lo tanto no sigue la misma suerte de ella, siendo susceptible de prescripción cuando no se solicita dentro de los tres (3) años siguientes al reconocimiento de la pensión, posición que coincide con la interpretación que, de manera reiterada, ha realizado la Corte Suprema de Justicia; otra, que consideró que el incremento por persona a cargo es un elemento de la pensión, que sigue la suerte de las causas que le dieron origen, por lo tanto al ser la pensión imprescriptible, dicha prestación también lo es, siendo afectadas por ese fenómeno sólo las mesadas que no se reclamaron antes de los tres años previos al reconocimiento de dicho incremento. En esta ocasión, teniendo en cuenta que las personas involucradas (el actor y su cónyuge) son personas de la tercera edad, cuyo único ingreso para solventar sus necesidades básicas, es la pensión mínima del peticionario, y en aplicación del principio de favorabilidad, precepto constitucional, que debe ser utilizado para dirimir conflicto de interpretaciones sobre una misma norma, y así aplicar al caso concreto la que sea más beneficiosa para el trabajador o pensionado, se acogerá la postura de la Sentencia T-831 de 2014. En virtud de ello, la Sala concederá la acción de tutela al observar que la sentencia acusada incurrió en causal específica de violación directa de la Constitución, al no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral. En consecuencia, protegerá los derechos al mínimo vital y móvil y a la seguridad social en pensiones invocados por el actor”. Corte Constitucional, Sentencia T-541 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional, Sentencia T-541 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo). La Sala explicó la decisión y la razón de la decisión, así: “No se accede al amparo por vía de tutela de los derechos fundamentales del actor, y por consiguiente, se confirman las sentencias proferidas en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de esa misma Corporación. No se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y acceso a la administración de justicia al no configurarse el desconocimiento de precedente como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial”. Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado). Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado). El caso se sintetizó así: “El señor Horacio Restrepo Londoño presentó acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia (Quindío), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna, con ocasión del defecto por desconocimiento del precedente constitucional en el que incurrió el juzgado accionado al proferir la sentencia del 18 de junio de 2015, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción respecto del incremento del 14% sobre la mesada pensional, por cónyuge o compañera permanente a cargo”. Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado). Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado). La Sala explicó la decisión y las reglas de la decisión, así: “Decisión: Revocar la sentencia de tutela de segunda instancia, que confirmó el fallo de primera instancia, que a su vez declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor. Reglas de decisión. No se configura la causal específica de tutela contra providencia judicial denominada defecto por desconocimiento del precedente constitucional, cuando (i) al no existir un precedente único, (ii) la autoridad judicial resuelve un caso siguiendo una de las posiciones adoptadas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, que además coincide con la jurisprudencia dictada por el tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral”. Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado). En efecto, la Magistrada Gloria Stella Ortiz salvó el voto en los siguientes términos: “Considero que en la ponencia se desarrollan ampliamente las distintas posiciones asumidas por la Corte en relación con la imprescriptibilidad del incremento del 14% de la mesada pensional por compañera permanente a cargo, establecido en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, motivo por el cual se acredita la improcedencia de la causal específica de procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial debido a que la Corte no ha definido una línea clara y unívoca respecto de la procedencia del incremento pensional mencionado por vía de tutela. No obstante lo anterior, respecto de la causal especifica de procedibilidad relacionada con la violación directa de la Constitución, en la ponencia se guarda silencio sobre este aspecto. Estimo que prescindir del análisis de este defecto es contrario al principio de congruencia de las decisiones judiciales, en razón a que no hay un pronunciamiento sobre todos los cargos esgrimidos por el actor, bien sea favor o en contra”. Corte Constitucional, Sentencia T-395 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). El caso fue reseñado, así: “El señor José Dustano Romero Peña, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral. Considera el accionante que el tribunal accionado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de la sentencia proferida el 26 de mayo de 2015, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción del incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo, desconociendo con ello el precedente constitucional que reconoce el carácter imprescriptible de dicho incremento y el principio constitucional de favorabilidad laboral. Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ordenando la aplicación de la interpretación más favorable respecto del incremento pensional del 14% sobre su pensión de vejez, por tener cónyuge a cargo”. Corte Constitucional, Sentencia T-395 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, Sentencia T-395 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, Sentencia T-395 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). “En consecuencia, la Corte accederá a la pretensión del accionante, consistente en dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, ordenándole que profiera un nuevo fallo aplicando el principio de favorabilidad laboral; y, por consiguiente, la Sala revocará el fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral”. Corte Constitucional, Sentencia T-460 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). El caso se expuso así: “Mediante escrito radicado el 15 de febrero de 2016 ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el señor Jorge Humberto Díaz Prieto, actuando a nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado 15 Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la “favorabilidad”, “ratio decidendi” de la jurisprudencia constitucional e “imprescriptibilidad en materia pensional”. Lo anterior, al considerarlos vulnerados por las autoridades demandadas, porque en sus decisiones le negaron el incremento pensional por tener a cargo la cónyuge y un hijo discapacitado, bajo el argumento que se hallaba prescrito”. Corte Constitucional, Sentencia T-460 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Corte Constitucional, Sentencia T-460 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). La Sala resolvió que: “(…) se accederá a la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, debido proceso y favorabilidad, vulnerados por las accionadas. Así las cosas, se ordenará a los despachos judiciales que conocieron de las demandas laborales que, dentro de un término de 15 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera nueva sentencia, en la que reconozca los incrementos pensionales, atendiendo las consideraciones y criterios de interpretación expuestos en esta providencia”. Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada, AV Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, Sentencia T-831 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Corte Constitucional, Sentencia T-319 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, Sentencia T-369 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Corte Constitucional, Sentencia T-395 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, Sentencia T-460 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV Jorge Iván Palacio Palacio). Corte Constitucional, Sentencia T-748 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). Corte Constitucional, Sentencia T-541 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo, SV Gloria Stella Ortiz Delgado). Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV Jorge Iván Palacio Palacio). A diferencia de los sistemas constitucionales europeas, el texto constitucional de los Estados Unidos de América no contiene alusiones directas a derechos de seguridad social. No obstante, algún sector de la academia norteamericana ha intentado derivar la existencia de tales derechos a través de las cláusulas constitucionales relativa a los derechos del debido proceso y de igualdad. (Cfr. Jackson, Vicky y Tushnet, Mark. “Comparative Constitutional Law”. University Casebook Series. Foundation Press, New York, New York, 1999. Pág. 1436 y ss. De acuerdo con Lema Añón “(e)l modelo de seguridad social está históricamente vinculado con la “cuestión social” y con las tentativas de incorporar a la clase obrera y con ello reducir las posibilidades de cambios revolucionarios” (Lema Añón, Carlos. “La erosión del derecho a la salud en el Reino de España: el ataque a la universalidad”, en La eficacia de los derechos sociales. Ma José Bernuz Benéitez y Manuel Calvo García Editores. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014. Pág.
248. Cfr. Jackson, Vicky y Mark Tushnet, ob cit. Sentencia de 25 de octubre de 1918, Ponente: Gnecco Laborde, ver G.J.T. XXVI, #1380, pág. 378 y la de 10 de diciembre de 1915 (g.j. #1225, p.165) ambas de la Corte Suprema, Sala Plena. (Cita a pie tomada de la Sentencia T-827 de 1999, MP Alejandro Martínez Caballero) Acto Legislativo 01 de 1936, Artículo 16. “La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar. La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado.” “La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar. La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado.” Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-619 de 1995, MP Hernando Herrera Vergara; T-299 de 1997, MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-039 de 1998, MP Hernando Herrera Vergara; T-484 de 1999, MP Alfredo Beltrán Sierra; T-904 de 2002, MP Jaime Araújo Rentería, T-1208 de 2004, Jaime Córdoba Triviño; T-425 de 2004, MP Álvaro Tafur Galvis; y T-440 de 2007, MP Clara Inés Vargas Hernández. Como se señaló en la Sentencia T-186 de 2012, MP Humberto Antonio Sierra Porto, al tratar sobre los derechos de segunda generación: “Inicialmente su orientación en el Capítulo 2 de la Carta y el seguimiento de una doctrina primigenia sobre la clasificación de los derechos de acuerdo con el momento de su consagración histórica condujeron a su rechazo en tanto derecho fundamental. En aquél momento se estimaba que los derechos fundamentales pertenecían al rango de los de primera generación, categoría compuesta por mandatos como la vida, la dignidad humana y la integridad física; a esa clasificación escapaban los derechos sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda generación. Para su efectividad se asumían previstos los mecanismos legislativos y ejecutivos; mientras que la materialización de los derechos de primera era labor exclusiva de la rama judicial del poder público. Tal distinción se basaba en el carácter ‘meramente prestacional’ que se atribuía a los llamados ‘derechos de segunda generación’. Por tal motivo, su garantía en esta sede se veía limitada a su conexión con otros que sí fueran calificados como fundamentales. Dicha tesis fue sostenido en múltiples fallos de esta Corporación, en cuya parte considerativa se exponía una mirada de la seguridad social como “norma programática de desarrollo progresivo y obligatorio por parte del legislador, que constituye promesa para los gobernados de que el Estado como guardián de la colectividad, deberá diseñar políticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para cubrir las prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad, invalidez o senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una realidad”. Este criterio, el de la conexidad, fue aunado paulatinamente al de la protección especial merecida por ciertos sujetos en estado de debilidad manifiesta. La fundamentalidad de la seguridad social estuvo restringida, durante un lapso significativo, a la existencia de un peligro potencial a la estabilidad de otros derechos como la igualdad, el debido proceso, la vida o la integridad física, de un lado; o a la perturbación de derechos en cabeza de sujetos tales como menores, personas de la tercera edad, mujeres embarazadas, entre otros.” Una sucinta pero completa explicación de tal desarrollo la ofrece la Sentencia T-160 de 2011, MP Humberto Antonio Sierra Porto. Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-631 de 2010, MP María Victoria Calle Correa; T-186 de 2012, MP Humberto Antonio Sierra Porto; T-391 de 2013 y T-599 de 2014, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-638 de 2016, MP Jorge Iván Palacio Palacio; y T-416 de 2017, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-125 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido se puede consular, entre muchas otras la sentencia C-835 de 2003, MP Jaime Araujo Rentería y la C-258 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, sentencias T-032 de 2012, T-072 de 2013 y T-146 de 2013. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” Suscrito por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y aprobado mediante Ley 74 de 1968. Ver: Sentencias T-752 de 2008 y T-539 de 2009, MP Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre tales servicios complementarios puede, por ejemplo, consultarse la Ley 1171 de 2007 cuyo artículo 1º establece que “tiene por objeto conceder a las personas mayores de 62 años beneficios para garantizar sus derechos a la educación, a la recreación, a la salud y propiciar un mejoramiento en sus condiciones generales de vida.” Según estudio de Fedesarrollo citado en la sentencia C-258 de 2013 (FEDESARROLLO, “El sistema pensional en Colombia: Retos y Alternativas para aumentar la cobertura”. Informe Final, abril de 2010), “si bien la implementación del RPM trajo beneficios a una parte de la población y creó las bases para el desarrollo del sistema pensional, después de veinte años de funcionamiento el esquema comenzó a mostrar señales de insostenibilidad financiera, baja cobertura e inequidad, originadas principalmente en cinco factores: (i) la tasa de cotización no se incrementó gradualmente como se había previsto desde el principio; (ii) el Estado incumplió su parte de la cotización; (iii) los excesivos beneficios, relativos a los aportes; (iv) la existencia de una amplia gama de regímenes especiales y de cajas administradoras; y (v) el cambio demográfico, que implicó menores aportes (cada vez menos jóvenes) y mayores gastos (la gente vivía más años). Todos estos elementos propinaron una estocada certera a la sanidad financiera del sistema, fenómeno que se hizo evidente cuando la gente empezó a llegar a la edad de pensión. El sub-sistema encargado de administrar las pensiones de los trabajadores privados se constituía con aportes de los empleadores, empleados y del gobierno (es decir, de impuestos generales). Las contribuciones iniciales debían representar 6% del salario (1.5% pagado por el afiliado, 3% por el empleador y 1.5% por el Estado/contribuyente) y, según cálculos actuariales hechos en ese momento, deberían aumentar 3 puntos cada 5 años hasta alcanzar 22% en 1993 (Gráfico 1). A raíz del incumplimiento de los pagos que correspondían al Estado, las contribuciones se establecieron inicialmente en 4.5% y sólo se incrementaron a 6.5% en 1985 (2/3 a cargo del empleador, 1/3 a cargo del empleado). La creciente diferencia entre la tasa efectiva y la programada llevó a que se marcara, desde un inicio, la insostenibilidad del régimen administrado por el ISS y a que, con el tiempo, el pasivo pensional (que, además, no se conocía) se hiciera cada vez mayor. Adicionalmente, el aporte de los trabajadores públicos era muy bajo. Aunque variaba entre diferentes cajas, el Estado financiaba la mayor parte de la contribución.” [83] Bonilla G, Ricardo, “Pensiones: En Busca de la equidad”, en Boletín N° 8 del Observatorio de Coyuntura Socio Económica (OCSE) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID), Bogotá, 2001, pág.
1. C-258 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Las pensiones que prevé el sistema son de vejez, invalidez y de sobrevivientes. Cabe mencionar que este primer régimen aplica para quienes se afiliaron a este luego de expedida la Ley 100 o bien para quienes no optaron por afiliarse al RAIS que administran las AFPs. En efecto, al reglamentar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el D.R. 813/94 previó en su art. 4º—Modificado.D.R.1160/94, que: “El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos:
1. Cuando se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida. (…)” Ley 100 de 1993 ART. 12.—Regímenes del sistema general de pensiones. “El sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida. b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.” // Una explicación general del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se puede consultar el considerando 3.5.2.7. de la Sentencia C-258 de 201 MP María Victoria Calle Correa. [10] Ley 100 de 1993, Artículo 32. [11] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97. [12] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. Para una breve referencia al sistema pensional vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 puede consultarse la consideración 2.6.1. de la Sentencia SU-230 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). El régimen de transición también se encuentra regulado en los decretos reglamentarios 813 de 1994, 1160 de 1994, 2143 de 1995, 2527 de 2000 y artículos 259 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. // L. 100/93, ART. 36.—Régimen de transición. “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. *(Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos) * .INC. 4º—Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. INC. 5º—Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” NOTAS: 1. *El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
2. Los textos de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fueron declarados exequibles por la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional bajo los siguientes entendidos: "... siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona".
3. El texto del inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible por la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a este todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.
4. Por medio de la Ley 797 de 2003, artículo 18, se modificaron los incisos 2º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se adicionó el parágrafo 2º.
5. Posteriormente el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
6. Mediante la Ley 860 de 2003, artículo 4º, se modificó el inciso 2º y se adicionó el parágrafo 2º; los cuales fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-754 de 10 de agosto de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Por ejemplo, mediante sentencia C-789 de 2002 la Corte explicó que “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo (19) . Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N., preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N., art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abr. 1º/94), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.” (C-789 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil) En cuanto a la edad y el tiempo de cotización, el inciso 2 de la norma prevé como beneficiarios del régimen a las mujeres que tuvieren treinta y cinco (35) y hombres que tuvieren cuarenta (40) años al 1º de abril de 1994, así como a quienes –independientemente de su edad- para esta última fecha hubieren cotizado no menos de quince (15) años de servicio. Sobre la anterior lectura no ha existido ningún tipo de controversia. Sobre el monto de la pensión o tasa de reemplazo, si bien en algún momento existió alguna controversia en torno a la metodología para su cálculo, mediante sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación resolvió cualquier polémica sobre la cuestión apoyándose en el precedente fijado en la sentencia C-258 de 2013 y dejando claro que el ingreso base de liquidación - IBL para el cómputo del monto pensional “no [fue] un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.” “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)” En cuanto a la edad y el tiempo de cotización, el inciso 2 de la norma prevé como beneficiarios del régimen a las mujeres que tuvieren treinta y cinco (35) y hombres que tuvieren cuarenta (40) años al 1º de abril de 1994, así como a quienes –independientemente de su edad- para esta última fecha hubieren cotizado no menos de quince (15) años de servicio. Sobre la anterior lectura no ha existido ningún tipo de controversia. Sobre el monto de la pensión o tasa de reemplazo, si bien en algún momento existió alguna controversia en torno a la metodología para su cálculo, mediante sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación resolvió cualquier polémica sobre la cuestión apoyándose en el precedente fijado en la sentencia C-258 de 2013 y dejando claro que el ingreso base de liquidación - IBL para el cómputo del monto pensional “no [fue] un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.” Ley 100 de 1993, ART. 151.—Vigencia del sistema general de pensiones. “El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. PAR.—El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” Ley 797 de 2003. Art. 18.- “Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así:La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior a cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de acuerdo a lo señalado en el numeral 2º del artículo 33 y artículo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.(…)” MP Alfredo Beltrán Sierra. Como fundamento de la inexequibilidad de dicho artículo 18, la Corte dijo en la parte motiva de la sentencia en comento que: “en el trámite que en el Congreso de la República se le dio a los artículos 11, 18, 21 y 23 de la Ley 797 de 2003, se incurrió en trasgresión del artículo 157 de la Carta Política, así como de lo preceptuado en la Ley 5 de 1992 (artículos 157, 158, 164 y 167, especialmente), mediante la cual se expidió el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes. En efecto, ninguno de los cuatro artículos acabados de citar cumplió con el principio de consecutividad en la aprobación de las Leyes que establece el citado artículo 157 de la Constitución, cuyo cumplimiento no puede quedar jamás al arbitrio de los miembros del Congreso, ni a la apreciación de momentáneas circunstancias sobre el número de asistentes a las Comisiones del Congreso. Tampoco puede tener aceptación constitucional que artículos presentados a consideración de tales Comisiones ya sea en el proyecto original o en los pliegos de modificaciones en las ponencias para primer debate, se discutan pero no se voten; o que ni siquiera se discutan y luego, a pretexto de proponer modificaciones o adiciones en las plenarias como lo autoriza el artículo 160 de la Constitución, se tergiverse la significación de esta última norma para introducir como “artículo nuevo” un texto que ya de novedoso no tiene absolutamente nada porque había sido presentado en las Comisiones, y no fue votado por ellas, previo acuerdo para ello. Ese es un texto antiguo. Presentarlo como “nuevo” es en realidad un artificio para burlar el artículo 157 de la Constitución pretextando darle aplicación al artículo 160 de la misma. Y luego, como si ello no bastara a algunos de estos artículos se les dio cabida para convertirlos en textos legales por conducto de las Comisiones de Mediación aduciendo la supuesta existencia de discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara, cuando, en realidad, esos textos no habían sido objeto de aprobación en la forma prevenida en la Constitución de la República.” Ley 860 de 2003. Art. 4º.- “A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y adiciónese el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones.A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres o 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.(…)” MP Álvaro Tafur Galvis. Para declarar la inexequibilidad del artículo 4º de la Ley 860 de 2003, la Corte sostuvo que: “el texto del artículo 4° de la Ley 860 de 2003 acusado i) no fue discutido por las Comisiones Séptimas Constitucionales en sesiones conjuntas, ni por la plenaria de la Cámara de Representantes y ii) dicho vicio, como ya se dijo, no es subsanable, por lo que el artículo acusado resulta inexequible” , además de que “(c)abe precisar además que en aplicación de los criterios expuestos en la Sentencia C-789 de 2002 la norma tampoco resulta armónica con la Constitución.” Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil y Rodrigo Uprimny Yepes. Gaceta del Congreso. Año XIII - Nº 385 Bogotá, D. C., viernes 23 de julio de 2004. [151] Cfr. Sentencia C-258 de 2013. Ídem. Así por ejemplo, la reforma también estableció reglas unificadas para el Sistema General de Pensiones, en relación con su funcionamiento. En particular, consagró los siguientes presupuestos: (i) las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este Acto Legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas; (ii) para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones; (iii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido; y (iv) a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones. SU-210 de 2017, MP (e) José Antonio Cepeda Amarís. Sentencia C-901 de 2011, MP Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-451 de 2015, MP Jorge Iván Palacio Palacio. Ver, entre otras, las sentencias C-829 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil; C-159 de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra; C-901 de 2011, MP Jorge Iván Palacio Palacio; C-1019 de 2012, MP Mauricio González Cuervo; C-227 de 2014, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y C-044 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de marzo de 1984, MP Humberto Murcia Ballén. En el mismo sentido también se puede ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 3227 del 28 de febrero de 1992, MP Carlos Esteban Jaramillo Schloss, citando la jurisprudencia citada en G.J. T. CLXXVI, pág. 116 MP Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-668 de 2014, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. MP Fabio Morón Díaz. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Cuarta edición, Legis, 2018, pág.
99. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP Alberto Rojas Ríos. MP(e) Martha Victoria Sáchica Méndez. MP Jorge Ignacio Pretetlt Chaljub, MP Jorge Iván Palacio Palacio. MP(e) Aquiles Arrieta Gómez. MP María Victoria Calle Correa. En sentencia C-663 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte sostuvo que: “Los regímenes de transición, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición, y es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.” Sentencia SU-395 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto a la edad y el tiempo de cotización, el inciso 2 de la norma prevé como beneficiarios del régimen a las mujeres que tuvieren treinta y cinco (35) y hombres que tuvieren cuarenta (40) años al 1º de abril de 1994, así como a quienes –independientemente de su edad- para esta última fecha hubieren cotizado no menos de quince (15) años de servicio. Sobre la anterior lectura no ha existido ningún tipo de controversia. Sobre el monto de la pensión o tasa de reemplazo, si bien en algún momento existió alguna controversia en torno a la metodología para su cálculo, mediante sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación resolvió cualquier polémica sobre la cuestión apoyándose en el precedente fijado en la sentencia C-258 de 2013 y dejando claro que el ingreso base de liquidación - IBL para el cómputo del monto pensional “no [fue] un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.” Ley 100 de 1993, ART. 151. — Vigencia del sistema general de pensiones. “El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma.PAR.—El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” MP Carlos Gaviria Díaz. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante la aludida Sentencia C-596 de 1997 la Corte resolvió declarar “EXEQUIBLE la expresión “al cual se encuentren afiliados”, contenida en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” MP Rodrigo Escobar Gil. [16] Al respecto, en la Sentencia C-596/97 previamente mencionada, que declaró exequible la exclusión del régimen de transición de quienes no estaban afiliados a un sistema de pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sostuvo en relación con los derechos de seguridad social, consagrados en el artículo 48 de la Constitución, que “los derechos que corresponden a esta categoría, como anteriormente se explicara, se adquieren en los términos que la ley señala”, agregando posteriormente, en relación con la irrenunciablidad a los beneficios laborales mínimos, que “los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la mera posibilidad de pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa de derecho.” MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub SU-230 de 2015, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP (e) José Antonio Cepeda Amarís. Recuérdese como el artículo 22 del Decreto 758 de 1990 es claro cuando señala que los incrementos de que tratan los literales a) y b) del artículo 21 del mismo acuerdo “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez”. Decreto 758 de 1990, ART. 21.—“Incrementos de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:(…)ART. 22.—Naturaleza de los incrementos pensionales. Los incrementos de que trata el artículo anterior no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen. El director general del ISS establecerá los mecanismos necesarios para su control.” Ver, entre otras, las siguientes sentencias: C-789 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil; C-228 de 2011, MP Juan Carlos Henao Pérez; T-045 de 2016, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-037 de 2017, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. De acuerdo con la Sentencia T-823A de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) “las expectativas legítimas son merecedoras de una protección intermedia atendiendo a los factores relevantes del asunto específico y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.” [48] Sentencia C-926 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-408 de 2009, MP Mauricio González Cuervo. A menos de que se hubiera afiliado al RAIS. Ver Sentencia T-095 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. “Employment in the informal sector in Colombia is higher for women than men. In fact, in 2012, 58% of women and 52% of men worked informally (Peña, 2013). The higher ratio of women to men working in the informal economy is consistent with the Latin American average where, in 2012, 50% of women and 45% of men worked in the informal economy (ILO, 2014).” (Cusson, Mathew S. “Colombia’s Informal Economy. An Analysis of Corporate Taxes and Non-Wage Labour Cost”, Agosto de 2017, Pág. 17, en https://ruor.uottawa.ca/bitstream/10393/36760/1/CUSSON%2C%20Mathieu%2020175.pdf Labour Market Profile 2018 COLOMBIA. Danish Trade Union Council for International Development and Cooperation, Pág. 9, en:http://www.ulandssekretariatet.dk/sites/default/files/uploads/public/PDF/LMP/LMP2018/lmp_colombia_2018_final.pdf “(…) la ley podrá determinar los casos en que en que se pueda conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión” Const. Pol. Art. 48 INC.—Adicionado.A.L.1/2005, art. 1º. “Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.” Const. Pol. Art. 48 INC—Adicionado.A.L.1/2005, art. 1º. “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. Decreto 758 de 1990, ART. 22.—Naturaleza de los incrementos pensionales. “Los incrementos de que trata el artículo anterior no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen. El director general del ISS establecerá los mecanismos necesarios para su control.” El artículo 6º de la Constitución Política prevé que “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, a lo que añade que “Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funcione distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)” García de Enterría explica que “(e)l principio de legalidad de la Administración (…) se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración. La legalidad otorga facultades de actuación, defiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.” (García de Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Hernández. Curso de Derecho Administrativo. I. 1ra edición anotada 2006 de la Duodécima edición, Argentina. Thomson Civitas – Ed. La Ley. Pág.
449. Sentencia SU-339 de 2011, MP Humberto Antonio Sierra Porto. En el mismo sentido también se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1093 de 2005, MP Clara Inés Vargas Hernández; T-1274 de 2005, MP Rodrigo Escobar Gil; C-028 de 2006, MP Humberto Antonio Sierra Porto; y C-851 de 2013, MP Mauricio González Cuervo. Sentencia C-435 de 2013, MP Mauricio González Cuervo. Sentencia C-651 de 2015, MP María Victoria Calle Correa, numeral 27 de parte motiva. Régimen en donde la correspondencia de que trata el inciso 12 del A.L. 01 de 2005 es claramente directa pues, como se desprende de su mismo nombre, su financiación se hace mediante una cuenta individual de ahorro que gestiona la entidad administradora elegida por el cotizante de modo tal que “las cotizaciones de cada afiliado están dirigidas a financiar su propia pensión”, existiendo así “una relación directa entre la cantidad cotizada y la expectativa de pensión. A mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa” (Arenas Monsalve, ob. cit., pág. 228.) Arenas, ob. cit., pág.
227. Sentencia SU-395 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. Según la referida Sentencia SU-395 de 2017, para determinar el monto de la pensión “el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” Ley 1580 de 2009, artículo 1. “(…) la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.” INC.—Adicionado.A.L.1/2005, art. 1º. “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.” En Sentencia C-134 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se sostuvo que “(l)a preocupación por la sostenibilidad financiera del sistema pensional es de vieja data, pues los problemas ligados a ella se presentaban antes de la Constitución de 1991, época para la cual se identificaron factores desestabilizadores, tales como la falta de incremento gradual de la tasa de cotización, el incumplimiento estatal en el pago de su parte de cotización, los excesivos beneficios relativos a los aportes, la existencia de varios regímenes especiales y el cambio demográfico que implicó menos aportes y mayores gastos”. Zuleta, Hernando. “El régimen pensional de Colombia. La necesidad de un cambio radical”, en Regímenes Pensionales. 1ª edición: septiembre de 1992. Fundación Friederich Ebert de Colombia - FESCOL-, Programa de Asesoría - FAUS, Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo – CIID. Págs199-221. En Cuadro 4 dentro del artículo citado, Zuleta ilustra como de un coeficiente de reservas del ISS de 4.54 en 1980, en un curso descendente, para 1991 tenía un estimado de 1.40. El estudio referenciado por Zuleta es: Lora, Eduardo; Zuleta, Hernando H; y Helmsdorff, Loredana, “Viabilidad macroeconómica y financiera de un sistema privado de pensiones”, en Coyuntura Económica, vol. XXII, No. 1, FEDESARROLLO, abril de 1992. López, Cecilia. “Elementos para un debate sobre la reforma a la seguridad social en Colombia”, en Regímenes Pensionales. 1ª edición: septiembre de 1992. Fundación Friederich Ebert de Colombia - FESCOL, Programa de Asesoría - FAUS, Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo – CIID. Págs193-198. SU-555 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Const. Pol. ART. 334.—Modificado.A.L.3/2011, art. 1º. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. Corte Constitucional, sentencia C-753 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo). Los criterios establecidos en esa sentencia fueron reiterados por las sentencias T-066 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-480 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos). Íbidem. Corte Constitucional, sentencia C-753/13 (M.P. Mauricio González Cuervo). Los criterios establecidos en esa sentencia fueron reiterados por las sentencias T-066/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-480/16 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Corte Constitucional, sentencia T-480/16 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Sentencia C-258 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Corte Constitucional, sentencia C-078/17 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Corte Constitucional, sentencia T-425/07 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Los criterios establecidos en esa sentencia fueron reiterados por las sentencias T-130/09 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-457/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-628/09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras. Corte Constitucional, sentencia T-408/16 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Ver, por ejemplo, la Sentencia C-078 de 2017, MP Jorge Iván Palacio Palacio. La jurisprudencia ha rechazado que sea el texto de la Constitución el que exclusivamente determine la fundamental de un determinado derecho. Sobre este particular pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias T-002 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero; C-887 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández; y C-902 de 2004, MP Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-902 de 2004, MP Rodrigo Escobar Gil. Ver, entre otras, las sentencias T-409 de 1992, MP José Gregorio Hernández Galindo; C-574 de 1992, MP Ciro Angarita Barón; C-225 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero; C-774 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil, C-067 de 2003, MP Marco Gerardo Monroy Cabra; C-401 de 2005, MP Manuel José Cepeda Espinosa; C-941 de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio; C-438 de 2013, MP Alberto Rojas Ríos; T-280ª de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva, y T-054 de 2017, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-002 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero. Ver también la Sentencia T-1306 de 2000, MP Fabio Morón Díaz. Ver, entre muchas otras, las siguientes sentencias: T-411 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero; C-179 de 1994, MP Carlos Gaviria Díaz; T-336 de 1995, MP Vladimiro Naranjo Mesa; SU-250 de 1998, MP Alejandro Martínez Caballero; C-620 de 2001, MP Jaime Araújo Rentería; C-993 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería; C-099 de 2013, MP María Victoria Calle; C-007 de 2017, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; T-058 y T-077 de 2018, MP Antonio José Lizarazo Ocampo. MP Luis Ernesto Vargas Silva. MP Gloria Stela Ortiz Delgado. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Const. Pol. ART. 1º—“Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Carré de Malberg, por ejemplo, señala que una teoría que busca legitimar el concepto de la personalidad del Estado “tiene su fundamento en el hecho de que la colectividad estatal tiene intereses propios, distintos de los intereses respectivos de sus miembros individuales. (…) Para demostrar que el interés nacional no se identifica con los intereses particulares de los nacionales se han invocado diversas consideraciones. La principal se funda en que la colectividad nación no consiste solamente en la generación presente y pasajera de los nacionales, sino que es un ser sucesivo y durable que comprende la serie de generaciones nacionales presentes y futuras, y por lo tanto tiene intereses permanentes y a vencimiento remoto, mientras que el individuo no las tiene (…). Así es que ocurre a menudo que el Estado, actuando en vista del interés nacional, es obligado a exigir de por sí a los ciudadanos sacrificios cuyo premio no recogerá la generación actual y que no serán provechosos sino en las generaciones por venir. En sentido inverso, se concibe que un régimen político que no aspirara más que a dar satisfacción al interés instantáneo de los individuos, podría perfectamente tener por efecto comprometer la potestad y la prosperidad de la nación considerada en cuanto a su desarrollo futuro. (…)” (Carre de Malberg, R. “Teoría general del Estado”. Segunda edición en español, 1998. Fondo de Cultura Económica, México. Pág. 39.) Sentencia C-053 de 2001, MP(e) Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia T-381 de 2009, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Estudios Económicos de la OCDE. Colombia. Mayo de 2017”. Visión General. En: http://www.oecd.org/eco/surveys/Colombia-2017-OECD-economic-survey-overview-spanish.pdf “Elementos para una reforma estructural pensional” (Autores: Vera, Alejandro; Ríos, Andrea; Cuéllar, Ekaterina; Vera, Nelson; Clavijo, Sergio). En: Carta Financiera. ANIF, Centro de Estudios Económicos. Ver:http://www.anif.co/Biblioteca/sector-financiero/elementos-para-una-reforma-estructural-pensional-rep “La reforma pensional que Colombia requiere”. Abril de 2018. En: Informe mensual del mercado laboral, Fedesarrollo.https://www.fedesarrollo.org.co/sites/default/files/4imlabrilweb.pdf “La inviabilidad de los regímenes de pensiones de reparto en países que aún gozan del dividendo poblacional: el caso de Colombia” en Documentos CEDE No. 51, septiembre de 2017 (Autores: Montenegro, Santiago; Llano, Jorge; Fajury, Karim; y García, María Camila). Ley 100 de 1993, art. 2º PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;e. UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, yf. PARTICIPACIÓN. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.PARÁGRAFO. La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida. Const. Pol. ART. 48.—“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.(…)” “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” MP Jaime Córdoba Triviño. Const. Pol., ART. 44.—“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” MP Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-606 de 2015, MP Jorge Iván Palacio Palacio. Esta sentencia recogió lo anteriormente dicho en la Sentencia C-137 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. También ver la Sentencias C-644 de 2017, MP Diana Fajardo Rivera; C-137 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz; C-035 de 2016, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; y C-077 de 2017, MP Luis Ernesto Vargas Silva. De acuerdo con la Comisión Económica para America Latina y el Caribe – CEPAL: “La génesis del concepto de desarrollo sostenible proviene de la Comisión Brundtland, constituida por la Asamblea General en 1983. Su informe, “Nuestro Futuro Común” (1987) presentaba el término “desarrollo sostenible” como el desarrollo que permite satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro de satisfacer sus propias necesidades, y buscaba atender tanto las demandas por una agenda de protección del medio ambiente como las de asegurar el desarrollo de los países con menor nivel de desarrollo. Por tanto, se requería la integración de las políticas ambientales y las estrategias de desarrollo (en sus componentes económico y social). Esta condición llevó al tratamiento, a lo largo del tiempo, de “tres dimensiones” o “tres pilares” del desarrollo sostenible (el económico, el social y el ambiental).” En: https://www.cepal.org/es/temas/desarrollo-sostenible/acerca-desarrollo-sostenible [187] Sentencia T-606 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [188] Sentencia T-574 del 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-644 de 2017, MP Diana Fajardo Rivera. Sentencia T-533 de 1992, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. En sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) se sostuvo que “(l)os principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial.Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial.” (La negrilla es del texto original) Const. Pol. art. 48.—“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.(…)” En palabras de la OIT: “Los pisos de protección social son conjuntos de garantías básicas de seguridad social que deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional.” Ver: https://www.ilo.org/secsoc/areas-of-work/policy-development-and-applied-research/social-protection-floor/lang--es/index.htm Mediante sentencia T-979 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), la Corte explicó: “La Conferencia General profiere normas internacionales del trabajo, las cuales pueden adquirir la forma de convenios o de recomendaciones. En ellas se fijan condiciones mínimas en materia de derechos laborales fundamentales y en los demás asuntos relacionados con el trabajo. Los convenios son tratados internacionales que están sujetos a la ratificación de los Estados miembros de la organización. Las recomendaciones, aunque regularmente versan sobre las mismas materias de los convenios, no son instrumentos vinculantes y recogen directrices que pueden llegar a orientar la política y las acciones nacionales. Ambos instrumentos normativos inciden en las condiciones y en las prácticas de trabajo de todos los países del mundo.” En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia T-603 de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería) en donde, sin embargo, se precisa que las recomendaciones el Comité de Libertad Sindical de la OIT sí tienen carácter vinculante. Sentencia C-529 de 2010, MP Mauricio González Cuervo. Sentencia C-459 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería. Ley 100 de 1993, art. 13, lit. i) modificado por la Ley 797 de 2003, art. 2- “El fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias* y discapacitados. Créase una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinado a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en esta ley. La edad para acceder a esta protección será en todo caso tres (3) años inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados.” “el principio de progresividad tributaria modula la presión fiscal conforme al nivel de capacidad económica de los contribuyentes; y de este modo, ambos constituyen una manifestación del principio de solidaridad tributaria, diferenciando de modo legítimo la presión fiscal de cada contribuyente” (Masbernat, Patricio. “Reglas y Principios de Justicia Tributaria: Aportes del Derecho Español al Derecho Comparado”, en Revista de Derecho. RDUCN vol.20 no.1 Coquimbo 2013.) https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532013000100007&lng=es&nrm=iso Debe distinguirse esta noción de la solidaridad tributaria que, en palabras de la Corte “consiste en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria , de manera que pueda ser exigida directamente a otros sujetos distintos del principalmente obligado” (C-140 de 2007, MP Marco Gerardo Monroy cabra) Por ejemplo, en Sentencia C-1055 de 2012 (MP(e) Alexei Julio Estrada), al tratar sobre el reducido margen de discrecionalidad del Gobierno Nacional al momento de determinar el destino del margen de comercialización de las regalías, la Corte justificó tal situación apoyándose en (i) el principio de equidad y “ii) El principio de solidaridad —artículo 2º de la Constitución—, que obliga a que la ganancia obtenida de la comercialización de regalías retribuya a las entidades territoriales, para lograr así un desarrollo equilibrado y progresivo en todo el territorio del Estado.” En Sentencia C-143 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte sostuvo que “(l)a consagración constitucional del principio de la dignidad humana, indica que debe existir un trato especial hacia el individuo, ya que la persona es un fin para el Estado y por tanto para todos los poderes públicos especialmente para los jueces, pues este principio debe ser el parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico, este principio impone una carga de acción positiva de cara a los demás derechos. Esta consagración se basa en la teoría iusfilosófica de origen kantiano según la cual toda persona tiene un valor inherente a su propia condición humana que es su dignidad, la cual la hace ser no un medio, un instrumento para la consecución de diversos fines, sino un fin en sí mismo. Así, Kant afirma que un ser humano y generalmente todo ser racional existe como un fin en sí mismo. De esta máxima se deriva la primera formulación del Imperativo Categórico, esto es, la Fórmula de Humanidad que ordena que uses a la humanidad, tanto en tu propia persona o en la persona de cualquier otro siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solo como un medio. De esta manera, la persona contiene en sí misma un valor moral que no tiene ninguna equivalencia posible en el mundo material, y que se deriva de su condición de sujeto moral, libre y autónomo.” MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [53] Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras. [54] Sobre el particular, en sentencia T-418 de 2007 esta Corporación señaló lo siguiente: “la seguridad social adquiere señalada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo”. [56] Esta tesis se desarrolló ampliamente, entre otras, en las sentencias T-658 y T-752 de 2008. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. [9] ST-125/94 y ST-323/96 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). MP Jaime Araújo Rentería. MP María Victoria Calle Correa. MP Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Ver sentencia T-011 de 1993 MP(e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Ver, entre otras, las sentencias C-246 de 2002, MP Manuel José Cepeda; T-1033 de 2002, MP Jaime Córdoba Triviño; T-1096 de 2008, MP Clara Inés Vargas Hernández; T-506 de 2011, MP Humberto Antonio Sierra Porto; T-467 de 2015, MP Jorge Iván Palacio Palacio; y T-559 de 2017, MP(e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Ver, por ejemplo, las sentencias T-688 de 2012, MP Mauricio González Cuervo; T-044 de 2014, MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-946 de 2014, MP Gloria Stella Ortiz Delgado, y T-246 de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Aunque lo lógico es entender que dichos incrementos se encontrarían dirigidos a la manutención de los sujetos que enuncian los dos literales del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, se trata de beneficios patrimoniales en cabeza del titular de la pensión. Const. Pol. ART. 53.—“El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” Sentencia T-832A de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva. Ver, entre otras, las sentencias: T-569 de 2015, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-088 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas [36] Cfr. Sentencia T-1268 de 2005 [37] Esta imposibilidad de aplicar los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en el escenario de la prueba de los hechos no se opone, sin embargo, al uso de estándares flexibles en materia probatoria laboral y de la seguridad social [38] Sentencia T-832A de 2013. Reiterada en la sentencia T-730 de 2014 Jurisprudencia citada en la Sentencia T-088 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. En la mencionada Sentencia C-159 de 2004 también se explicó que “la derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando éstas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carta”. (Énfasis fuera de texto) MP Alfredo Beltrán Sierra. MP Alejandro Martínez Caballero. [7] Ver, entre otras, la sentencia C-055 de 1996. Fundamento jurídico No
6. A nivel de la doctrina, ver Hans Kelsen, Ulrich Klug. Normas jurídicas y análisis lógico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp
71. Corte Constitucional, sentencia SU-120 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis; SV Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería), reiterada en las providencias T-1169 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-663 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-805 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-815 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes) y T-098 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería), en la que esta Corporación resolvió tres acciones de tutela en las que los accionantes solicitaron la protección de sus derechos fundamentales y que se dejara sin efecto las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que les negó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada. En esta oportunidad, la Corte protegió los derechos de los actores pues la decisión de la autoridad judicial accionada desconoció “la prevalencia del derecho sustancial, en cuanto no se sujetan a los dictados constitucionales de la igualdad, favorabilidad, y conservación del poder adquisitivo de las pensiones”. Adicionalmente, la providencia reconoció que en virtud del artículo 230 de la Carta Política, “el principio pro operario es un recurso obligado del fallador en su labor de determinar el referente normativo para solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento”. Sobre la aplicación del principio in dubio pro operario tratándose de indexación de la primera mesada también pueden consultarse las siguientes sentencias T-045 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-362 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), SU-131 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; AV Nilson Pinilla Pinilla), T-074 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-445 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Iván Palacio Palacio, AV Nilson Elías Pinilla Pinilla, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-887 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa) y SU-415 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa). Ver: Hinestrosa, Fernando. La prescripción extintiva. Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, 2006. Págs. 23 y ss. Hinestrosa. Ob. Cit, Pags. 31-32. Ver, p. ej., el Prescription Act de 1832 de Inglaterra Según la doctrina, “la renuncia [a la prescripción] puede darse por cualquier medio de expresión, o sea tanto por declaración como por conducta concluyente, en inclusive por conducta omisiva”. Esta última ocurre cuando “de la conducta procesal del demandado que no propone la excepción correspondiente dentro del término para la contestación de la demanda” (Hinestrosa. Ob. Cit, Pag. 182). Cabe resaltar que la regla general que estipula el artículo 2513 del Código Civil, según la cual “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio”, no opera en materia punitiva. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “(…) la prescripción es una institución de carácter sustantivo “si bien su reconocimiento precisará, dado el carácter de necesariedad del proceso penal, de la actuación procesal procedente. Este carácter sustantivo permite que la prescripción pueda ser declarada de oficio, sin necesidad de alegación de parte como es obligado en el proceso civil”(C-416 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández. En el mismo sentido se pueden consultar la sentencia T-244 de 2006, MP Rodrigo Escobar Gil y T-281 de 2014, MP Mauricio González Cuervo). En materia laboral la regla general sí aplica, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al señalar que “Si por ministerio de la ley, la prescripción debe ser expresamente invocada, puesto que siempre deja subsistir la obligación natural, que sobre la conciencia gravita, es obvio que si no es propuesto el recurso extintivo dentro del tiempo hábil predeterminado por el ordenamiento, el prescribiente no puede ser oído sin inferir agravio al derecho. La regla moral, en efecto, no es contraria a la regla jurídica, y la prescripción no alegada en tiempo es como si jamás se hubiere cumplido. Subsiste la obligación así en el campo jurídico como en el simplemente natural”". (CSJ, Cas. Laboral, Sent., oct.31/60). Corte Constitucional, sentencias C-230 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara), SU-430 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), C-198 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-624 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-746 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-099 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), SU-298 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, AV María Victoria Calle Correa, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV Jorge Iván Palacio Palacio). En estas sentencias, la Corte, a partir del control abstracto y concreto de constitucionalidad, reiteró que el reconocimiento de las pensiones es un derecho imprescriptible, en virtud de los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (59) C-198 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) En esta decisión se declarará Exequible el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968, en el entendido de que, el término de prescripción es aplicable en relación con las prestaciones unitarias de contenido patrimonial y las mesadas pensionales previstas por el decreto. En esta sentencia se sostiene que: “El Legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si éste es fundamental, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas”. (Énfasis fuera de texto). Sentencia T-281 de 2016, MP María Victoria Calle Correa La particularidad del caso del señor Velasco frente de los demás accionantes se explica en el cuadro anexo. CST, ARTICULO
488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. Aunque el artículo 2539 del Código Civil prevé la interrupción civil de la prescripción con ocasión de la demanda judicial, en el caso del señor Velasco no existió demanda ante la jurisdicción laboral en donde se solicitara el incremento pensional de que trata esta providencia. Para darle solución a este problema, la Corte considera equitativo y coherente con el contenido del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, que al señor Velasco se le reconozca la persistencia de las mesadas que se hayan causado durante los tres años anteriores a la notificación de la presente sentencia de tutela. Conforme a lo previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”. Esta decisión se tomó mediante sentencia del siete (07) de julio de dos mil quince (2015). Esta decisión se adoptó en la sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015). En efecto, en la sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016) se adujo que: “(…) el derecho pensional del demandante se reconoció a partir del 1 de marzo de 2004, tal como se infiere de la resolución número 2941 de 2004 vista a folio 13 del plenario y tan solo vinieron a ser reclamados los incrementos pensionales el 24 de noviembre de 2011, lo anterior conforme al escrito de reclamación administrativa obrante a folio 19 del expediente”. Las pensiones de vejez de los accionantes fueron reconocidas a través de Resoluciones Nos. 042727 del diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005) y 003878 del treinta (30) de enero de dos mil seis (2006), respectivamente. La decisión se adoptó mediante providencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Esta decisión se tomó en la sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016). Conforme las cédulas de ciudadanía aportadas al expediente, David Hernández Olaya y Samuel Vargas Vargas tienen 71 años de edad cada uno. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007), Rad. 27923, MP Elsy del Pilar Cuello Calderón. El caso se falló en sentencia del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La pensión del accionante fue reconocida mediante Resolución No. 001686 del veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996), y presentó la solicitud de incremento pensional el doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013). Decisión tomada mediante sentencia del siete (07) de octubre de dos mil catorce (2014). El memorial fue remitido por el Juzgado el cuatro (04) de agosto de dos mil quince (2015); en éste se advirtió que se anexaba el proceso ordinario laboral No. 00442-2013 para que fuera tenido en cuenta dentro de la acción de tutela, sin embargo, este no se encuentra en el expediente. Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 144: “Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.” Esta decisión fue adoptada mediante sentencia del cuatro (04) de agosto de dos mil quince (2015). Mediante fallo del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) se tomó tal decisión, además se decidió compulsar copias a la Sala Disciplinaria Jurisdiccional de la Judicatura del Atlántico y al Director de Administración Judicial para que se iniciaran las investigaciones pertinentes a que hubiere lugar, pues existió un retardo en el trámite procesal de la acción de tutela, ya que el expediente se remitió al despacho nueve meses después de haber sido proferido el auto que admitió la impugnación. A través de la Resolución No. GNR-358558 del 2015 se le negó al accionante el reconocimiento del incremento pensional solicitado. El accionante aporta al expediente Resolución No. 003702 de 1994, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reconoció a su favor la pensión de vejez. Asimismo, adjuntó fotocopia de la cédula de ciudadanía suya y de su esposa; el actor nació el diecisiete (17) de enero de mil novecientos treinta y cuatro (1934) y la señora Ana Cecilia el dieciocho (18) de abril de mil novecientos treinta y nueve (1939), acreditándose que ambos son personas de la tercera edad. Tal decisión se tomó en sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La pensión de vejez le fue reconocida al actor mediante Resolución No. 127725 del doce (12) de noviembre de dos mil diez (2010). Decisión comunicada mediante oficio del siete (07) de febrero de dos mil catorce (2014). Decisiones adoptadas mediante sentencias del seis (06) de mayo y treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), respectivamente. Asimismo anexó el extracto de la base de datos donde se evidencia la entrega del expediente del accionante a Colpensiones, copia simple del Acta de Entrega No. 20 del 28 de noviembre de 2014 a Colpensiones, copia simple de la Historia Laboral del 11 de octubre de 2012. Mediante sentencia del seis (06) de julio de dos mil dieciséis (2016) se tomó la decisión de negar la protección constitucional solicitada, precisándose que el Tribunal atacado estudió la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones y estableció que para que se surtan los efectos de la reclamación de incremento del 14% por persona a cargo, se requiere además de cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 190, que la prestación deba ser reclamada dentro del término de exigibilidad de los derechos laborales, en razón a que por el paso del tiempo sin reclamar, pueden extinguirse del mundo jurídico. En ese orden de ideas, se dedujo que el demandante dejó operar el fenómeno prescriptivo pues la Resolución que reconoció la prestación pensional es del 1º de enero de 2010, y fue notificada el 30 de diciembre del mismo año, y el actor elevó la reclamación administrativa el 7 de febrero de 2014. Decisión tomada mediante sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Hombre de 77 años de edad que sufre de una enfermedad pulmonar que le impide trabajar y quien manifiesta tener como único sustento los $812.000 que recibe por concepto de pensión de vejez. El actor aporta al expediente una orden médica de dotación de bala de oxígeno de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015) y una factura del siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016) que da cuenta del recibo de las balas de oxígeno. Mujer que siempre se ha dedicado al hogar y que depende económicamente del accionante. La pensión de vejez le fue reconocida al actor mediante Resolución No. 015686 del treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Mediante sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012). Mediante sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013). Mediante sentencia del seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014). Solicitud remitida por el actor el siete (07) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del dos (02) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Mediante Resolución No. 106410 del doce (12) de abril de dos mil once (2011). El día veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015). El actor aporta el acta de audiencia del doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016) y el CD que la contiene. El actor aporta el acta de audiencia del once (11) de julio de dos mil dieciséis (2016) y el CD que la contiene. Decisión adoptada en sentencia del seis (06) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Las pensiones les fueron reconocidas mediante resoluciones Nos. 003673 del veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), 000033 del veintiséis (26) de enero de dos mil uno (2001), 000500 del veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) y 000837 del treinta (30) de marzo de dos mil uno (2001), respectivamente. En la sentencia se sostuvo que: “(…) brilla por su ausencia prueba que sirva válidamente para acreditar que en realidad de verdad la señora CARMEN YOLANDA RENGIFO es la compañera permanente del demandante, pues si bien es cierto en aras de demostrar tal hecho, se solicitó el testimonio de las señoras BLANCA ADELA CAMPO y ANA DELIA SUÁREZ, pese a que esta prueba fue debidamente decretada en la etapa procesal oportuna, la práctica de la misma no se hizo efectiva, por inasistencia injustificada a la misma de las requeridas –en dos oportunidades-, en consecuencia, la juez de instancia, por estimar que no quedaban pruebas por practicar, declaró probado el debate probatorio (…)”. Las providencias judiciales acusadas fueron proferidas el veinte (20) de enero de dos mil quince (2015) en el caso de Fausto Perea, el veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015) en los casos de Luis Carlos León Díaz y Sara María Velasco y el cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015) en el caso de Emérito Mera. El accionante padece de enfermedad coronaria, diabetes y gastritis. Su esposa tiene problemas de cadera a causa de un accidente que sufrió en casa. La accionante padece de osteoporosis, artrosis y fibromialgia. Su compañero padece de fractura bilateral, “comprensiónclural” y artrosis de columna lumbar. Aporta al expediente fórmula médica, carnet de control de hipertensión y carnet de control de hipertensión de su esposa. El accionante aporta orden de hospitalización para estudio “HTA de origen endocrino” y consulta externa en la que se puede leer “PACIENTE CON HTA EN RELACIÓN CON UN TUMOR SUPRARENAL QUE NECESITA REALIZAR UN ESTUDIO DE HPT”. Junto con su memorial, la jueza aportó copia íntegra de los expedientes correspondientes a los procesos laborales acusados. Mediante sentencia del cinco (05) de julio de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011). La sentencia acusada fue proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011). Mediante sentencia del diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del seis (06) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Pensionada mediante Resolución No. 014139 del dos mil cuatro (2004). La solicitud fue presentada el once (11) de febrero de dos mil once (2011). La accionante indicó que está casada con el señor Darío de Jesús Arango Giraldo desde el cinco (05) de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), quien depende económicamente de la accionante. Su hija se llama Isabel Cristina Arango Rincón. Cabe aclarar que no hay prueba dentro del expediente que evidencie su minoría de edad. Mediante Resolución No. 01058 del primero (1º) de marzo de dos mil once (2011). Mediante sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012). Mediante sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Mediante acta de entrega No. 18 del diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014). Como quiera que los hechos que motivaron la presentación de esta acción de tutela se remiten al dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014), fecha en la que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió la sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral. La decisión fue adoptada mediante sentencia del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Pensionado mediante Resolución No. 029852 del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). La solicitud fue presentada el dos (02) de abril de dos mil catorce (2014), junto con la cual presentó declaración juramentada rendida ante la Notaría Cincuenta y Siete del Círculo de Bogotá D.C. en donde consta que desde el doce (12) de enero de dos mil cinco (2005) convive en unión marital de hecho con la señora María Claudia Segura Castillo. Mediante sentencia del cuatro (04) de septiembre de dos mil quince (2015). Mediante sentencia del quince (15) de octubre de dos mil quince (2015). En la sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) se tomó esa decisión, y frente a la inmediatez se precisó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. profirió sentencia el quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) y el actor interpuso la acción de tutela el seis (06) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Mediante sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Acuerdo 02 de 2015, Artículo 61: “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 59 del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela.” Mediante oficio del veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la Secretaría General de esta Corporación informó que el auto del primero (1º) de marzo de dos mil diecisiete (2017) fue comunicado mediante estado No. 126 del 2017 y oficio OPTB-887 de dos mil diecisiete (2017) y no se recibió comunicación alguna del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca. Acuerdo 02 de 2015, Artículo 59: “En caso de cambio de jurisprudencia, en un término no mayor de dos (2) meses contados desde el momento en que la Secretaria General entregó el expediente al despacho, el Magistrado Sustanciador deberá poner a consideración de la Sala Plena la posibilidad de que ésta asuma el conocimiento del asunto. La Sala decidirá en dicha sesión o en la siguiente si avoca su estudio. Las propuestas que sobre el tema realice un Magistrado, deberán ser sometidas junto con las ponencias respectivas, a consideración y análisis de la Sala Plena, si así lo solicita, para lo cual registrará en la Secretaría oportunamente, el correspondiente escrito sustentatorio. En este caso, el Magistrado comunicará al Presidente su propósito de intervenir de la manera indicada, con el fin de que se prepare el debate. A solicitud de cualquier Magistrado, para los efectos de cambio de jurisprudencia, la Sala Plena podrá decretar la celebración de una audiencia pública, con participación de personas y entidades nacionales y extranjeras convocadas para tal fin. Tal audiencia deberá realizarse con una anticipación no menor a diez (10) días antes del vencimiento del término para decidir. Mientras la Sala Plena adopta la decisión sobre cambio de jurisprudencia, se suspenderán los términos de los respectivos procesos. En todo caso, el proceso deberá ser decidido en el término máximo de tres (3) meses previstos para los casos de tutela, contado a partir del momento en que la Sala Plena asume la competencia. Sin perjuicio de lo anterior, el magistrado sustanciador deberá presentar y registrar el proyecto de fallo a la Sala de Plena por lo menos un (1) mes antes del vencimiento del plazo para decidir”. En el escrito se presenta un cuadro en el que se exponen cifras concretas, representativas de lo que económica y actuarialmente generaría el eventual reconocimiento de los incrementos pensionales. Ello a partir de dos escenarios: (i) el grupo poblacional que actualmente tiene reconocidas las pensiones de vejez con base en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 190, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; (ii) los procesos en curso en contra del ISS o Colpensiones en los que se demanda el reconocimiento de incrementos pensionales del 7% y 14% por cónyuge, compañero permanente o hijos a cargo. Los cálculos arrojan una suma de 3.2 billones de pesos para garantizar el pago a favor de los pensionados que no cuentan con el referido incremento en su mesada. El señor Velasco se pensionó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. En este caso la resolución de reconocimiento es del 2004 y se le reconoció la prestación a partir del 14 de octubre de 2001, puede ser que para esa fecha fue que cumplió los requisitos. Cfr. El costo de los derechos, por qué la libertad depende de los impuestos. Stephen Holmes y Cass R. Sunstein. Siglo veintiuno editores. Colección derecho y política. 2012. Artículo 40.6 de la Constitución. Artículo 2º de la Constitución. Capítulo 5, de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos. Artículos 365 y ss. Artículo 1º de la Constitución. Artículo 54 de la Constitución. Artículo 13 de la Constitución. Artículo 366 de la Constitución. Artículo 43 de la Constitución. Artículos 5º de la Constitución. Sentencia C-575 de 1992. Artículos 48 y 53 de la Constitución. Sentencia C-397 de 2011. Corte IDH. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Caso Muelle Flores vs. Perú. Artículo 93 superior. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia del DESC, artículo 9º. Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo
26. Artículo 48 de la Constitución. Adicionado Acto Legislativo 01 de 2005. Ibídem. Sentencia C-1041 de 2007. Sentencia C-1041 de 2007. Cfr. sentencia C-616 de 2001. Ibídem. Cfr. sentencia C-037 de 2000. Cfr. sentencia C-046 de 2018. Cfr. sentencia T-012 de 2017. Artículo 42 superior. Artículo 48 superior. Artículo 44 superior. Artículo 46 superior. Artículo 13 superior. Artículo 53 superior. Artículo 2º superior. Artículo 366 superior. Artículo 237 superior. Sección Segunda. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación 2741-08. Sentencia C-228 de 2011. Artículo 241 superior. Artículo 53 superior. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. A manera de aclaración preliminar, es pertinente resaltar que el Decreto 758 de 1990 únicamente consta de dos artículos. El primero de ellos reproduce la totalidad del Acuerdo 049 de 1990, en tanto dispone: “Apruébase el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, cuyo texto es el siguiente: (…)”. “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios” Únicamente en el expediente T-5.755.285, el accionante acudió directamente a la acción de tutela sin agotar previamente el trámite ante la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral. En los demás procesos acumulados, se propuso el amparo constitucional como mecanismo para controvertir decisiones judiciales. Para los actores, las decisiones cuestionadas incurrieron en desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Argumentaron que, al declarar la prescripción de los incrementos pensionales del 14%, los jueces laborales se apartaron de la jurisprudencia constitucional dictada en sede de revisión, la cual reconoce la imprescriptibilidad de los derechos pensionales. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. “Artículo
21. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal”. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En aquella oportunidad, me aparté de la decisión mayoritaria que la Sala Plena adoptó mediante el Auto 320 de 2018, por estimar que: (i) “Ninguna de las solicitudes de nulidad demostró el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, particularmente por falta de temporalidad y de legitimación en la causa en el caso de la ANDJE y de carga argumentativa por COLPENSIONES. En tal sentido, debieron rechazarse y no emprender su estudio de fondo”; (ii) “Si en gracia de discusión, procediera el análisis de fondo, la Sentencia SU-310 de 2017 no eludió análisis de asuntos de relevancia constitucional relacionados con la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la aplicación y vigencia de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990. Estas materias fueron el centro del debate en sede de revisión y los argumentos planteados fueron resueltos mediante la solicitud al Gobierno Nacional para que identificara el impacto financiero de las mismas y la implementación de medidas necesarias para su efectividad. Por tal razón, las causales de nulidad invocadas debieron ser negadas, ya que los peticionarios no acreditaron los supuestos que las sustentaban”. Sobre el particular, el referido Auto 320 de 2018 concluyó que: “(…) no es necesario analizar el cumplimiento del requisito de temporalidad respecto de la ANDJE toda vez que, por disposición legal, la referida agencia está expresamente facultada para intervenir “en cualquier estado del proceso (…)”. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia SU-140 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ibídem. Sentencia SU-140 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Fundamento jurídico 3.2.4. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 16 de noviembre de 2017. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00127-00(2741-08). Aunque en un principio la demanda se planteó como una acción de nulidad por inconstitucionalidad, el Consejo de Estado la recondujo a una acción de nulidad. En síntesis, los argumentos expuestos por la entidad demandante fueron: (i) que los incrementos por persona a cargo “desaparecieron de la vida jurídica a partir del 1 de abril de 1994, cuando cobró vigencia la referida Ley 100 de 1993”; (ii) que las normas demandadas implican una vulneración del principio de sostenibilidad financiera del sistema; y (iii) que los preceptos acusados desconocen el derecho a la igualdad; y (iv) que la interpretación de la Corte Suprema de Justicia respecto de los principios de favorabilidad e inescindibilidad desconoce la Constitución, en tanto los incrementos se encuentran derogados. Es oportuno señalar que, en dos oportunidades más, el Consejo de Estado ha concluido que las normas del Acuerdo 049 de 1990 y del Decreto 758 de 1990 no han sido derogadas orgánicamente y producen efectos (véanse: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2008. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00013-00(0353-08); Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 22 de septiembre de 2005. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Radicación número: 11001-03-25-000-2001-2090-01(3018-01). Sobre el particular, la citada decisión concluyó que, “al no haber sido regulada en forma integral por la Ley 100 de 1993 la materia referida a los incrementos, y por el respeto a los derechos adquiridos de quienes se jubilaron por invalidez o por vejez de conformidad con lo ordenado por el Acuerdo 049 de 1990, es evidente que no se produjo su derogatoria orgánica” (Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 16 de noviembre de 2017. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00127-00(2741-08). Resaltado por fuera del texto original. Ibídem. Ibídem. En este sentido, la Corte Constitucional ha explicado que “la obligatoriedad de aplicar el precedente judicial no es absoluta dado que el funcionario o autoridad judicial puede válidamente, apartarse de él con base en los principios de independencia y autonomía judicial. Pero, para ello debe “(i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa”. De tal suerte que, cuando un juez falla apartándose del precedente ya establecido y no cumple con su deber de ofrecer una justificación con las características mencionadas, incurre en la causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial denominada defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial (…)” (Sentencia T-328 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Auto 320 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia de 16 de noviembre de 2017. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00127-00(2741-08). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. Gerardo Botero Zuluaga. Rad: 51.706 Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: (i) Sentencia del 27 de julio de 2005. M.P. Isaura Vargas Díaz y Jaime Moreno García. Rad: 21.517; (ii) Sentencia del 5 de diciembre de 2007. M.P. Luis Javier Osorio López. Rad: 29.741; (iii) Sentencia del 10 de agosto de 2010. M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. Rad: 36.345; (iv) Sentencia del 13 de julio de 2016. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno. Rad: 53.575; (v) Sentencia de 23 de agosto de 2017. M.P. Ernesto Forero Vargas. Rad: 55.822; (vi) Sentencia de 13 de julio de 2017. M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. Rad: 52.693; (vii) Sentencia de 13 de septiembre de 2017. M.P. Ernesto Forero Vargas. Rad: 53.437; (viii) Sentencia de 4 de octubre de 2017. M.P. Jorge Prada Sánchez. Rad: 52.881; (ix) Sentencia de 28 de febrero de 2018. M.P. Ernesto Forero Vargas. Rad: 48.425; (x) Sentencia de 18 de abril de 2018. M.P. Donald José Dix Ponnefz. Rad: 47.277; y (xi) Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. Gerardo Botero Zuluaga. Rad: 51.706. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. M.P. Luis Javier Osorio López. Rad: 29.741. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 13 de julio de 2017. M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. Rad: 52.693. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. Gerardo Botero Zuluaga. Rad: 51.706. Véanse, entre otras, las Sentencias T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; T-831 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-319 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-369 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-395 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-460 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-540 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y T-433 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia SU-140 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ibídem. Fundamentos jurídicos 4.2, 4.5.1 y 4.5.2. Ibídem. Fundamento jurídico 4.5.7. Ibídem. Resaltado por fuera del texto original. Sobre este punto, conviene anotar que el fallo respecto del cual me aparto indica que los incrementos por persona a cargo “no se adecúan a los ideales de justicia contemporáneos” y sostiene que dicha institución atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema pensional, sin ofrecer mayores argumentos al respecto. Es indispensable recordar que los incrementos por persona a cargo no fueron creados por el Acuerdo 049 de 1990. En realidad, desde el Decreto 3041 de 1966 se estipuló un incremento del 7% sobre la pensión mínima por cada uno de los hijos dependientes (menores de edad, en situación de discapacidad o estudiantes) y el 14% sobre la pensión mínima del cónyuge. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. M.P. Luis Javier Osorio López. Rad: 29.741. Algunas de las consideraciones que se exponen en el presente acápite, se retoman de las Sentencias T-253 y T-319 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Al respecto, es pertinente recordar que la Corte Constitucional “ha entendido que todos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de carácter negativo y positivo. A diferencia de lo que solía afirmar parte de la doctrina, para la Corte no es cierto que solamente los derechos económicos, sociales y culturales tengan contenidos prestacionales; los derechos civiles y políticos también requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos” (Sentencia C-372 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). De este modo, cabe resaltar que “[l]a implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad”. (Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Véanse, entre otras, las Sentencias T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-372 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-936 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-743 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-093 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. Véanse, entre otras, las Sentencias T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; T-831 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-319 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-369 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-395 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-460 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-540 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y T-433 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Como se explicó, únicamente en el expediente T-5.755.285 el accionante acudió directamente a la acción de tutela sin agotar previamente el trámite ante la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral. En los demás procesos acumulados, se propuso el amparo constitucional como mecanismo para controvertir decisiones judiciales. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En particular, COLPENSIONES arguyó que: (i) los accionantes tienen la calidad de personas de especial protección constitucional, sin embargo, dicha condición no era suficiente para eludir el cumplimento del requisito de subsidiariedad; (ii) las decisiones objeto de reproche no desconocieron el precedente jurisprudencial, pues no había una posición unificada de la Corte; y (iii) las providencias acusadas no se apartaron del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia SU-140 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. S.V. Diana Fajardo Rivera, Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos.