ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA SU133 17REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA (Aclaración de voto)El principio de subsidiariedad, (artículo 86 CP y artículo 6 Decreto 2591 de 1991) establece que la acción de tutela procede (i) cuando no existen mecanismos judiciales de defensa; (ii) cuando existen, pero no son idóneos o no son efectivos; o (iii) de forma transitoria, para evitar que se consume un perjuicio irremediable.DERECHO A LA PARTICIPACION DE MINEROS TRADICIONALES, COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS COMO POTENCIALES AFECTADOS EN LA CESION DE DERECHOS MINEROS-Importancia del contexto histórico de pobladores de Marmato (Aclaración de voto)DERECHO A LA PARTICIPACION DE MINEROS TRADICIONALES DE MARMATO, COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS-Vulneración por decisiones, actos u omisiones, relacionadas con la explotación del cerro El Burro (Aclaración de voto)DERECHO AL TRABAJO, A LA LIBERTAD DE OFICIO, AL MINIMO VITAL Y DEBIDO PROCESO DE HABITANTES Y MINEROS TRADICIONALES DE MARMATO-Precedente fijado en sentencia SU133 17 no debe ser restringido (Aclaración de voto)Respeto el interés por mostrar el conjunto de particularidades del asunto Marmato, que fue, precisamente, lo que motivó la amplia exposición histórica de la sentencia SU-133 de 2017. Sin embargo, estimo que no existe necesidad alguna en pretender limitar la aplicación de un precedente de este Tribunal. Los precedentes se definen a partir de las semejanzas que presentan en diversos casos desde un punto de vista constitucionalmente relevante, y la decisión de un juez exige que esté dispuesto a aplicarla siempre que encuentre que un caso posterior comparte tales características (es decir, las semejanzas relevantes) con otro ya decidido. Marmato es un caso especial, pero esta Corte no puede limitar su aplicación a casos futuros, siempre que así lo exijan las circunstancias fácticas señaladas, lo que explica la conocida afirmación según la cual la regla de decisión de un caso no se fija estáticamente en la providencia que la establece, sino que debe ser precisada en el futuro por los jueces posteriores que enfrenten la decisión de aplicarlo. En el contexto de la participación democrática y el derecho fundamental a la consulta previa, esta sentencia sin lugar a dudas constituye un precedente de la mayor relevancia.Referencia: Expediente T-4561330Acción de tutela instaurada por Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ruiz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria contra la Agencia Nacional de Minería, Minerales Andinos de Occidente S.A. y otros.Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVAComparto la decisión adoptada por la Sala Plena en sentencia SU-133 de 2017, uno de los pronunciamientos más importantes en la historia de este Tribunal, en lo que tiene que ver con la consolidación del principio de participación de las minorías étnicas y los grupos vulnerables en la adopción de medidas (normas, políticas, proyectos) que los afectan.Aclaro mi voto con dos propósitos. El primero consiste en explicar algunos aspectos de la decisión que suscitaron especial controversia en la discusión de la Sala Plena, y que estimo relevantes para la adecuada comprensión del precedente establecido en la sentencia SU-133 de 2017 y para el control social que debe recaer sobre las decisiones judiciales. El segundo es manifestar mi desacuerdo con una orden accesoria de la sentencia, por la cual se dispuso la remisión de copias del expediente de la referencia, para investigar la conducta de una de las apoderadas de las partes.De la orden de investigar a una apoderada de las partes en el caso SU-133 de 2017.1. La Corte Constitucional, en sentencia SU-133 de 2017, decidió remitir copias del expediente al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de investigar si, de ciertas afirmaciones de una de las apoderadas judiciales que intervino en este trámite, se deriva el incumplimiento de los deberes de los abogados, o una infracción disciplinaria. En mi criterio esta orden era innecesaria, y genera un desestímulo al ejercicio vigoroso de la abogacía.
II. Elementos para la adecuada comprensión del precedente SU-133 de 20172. Estimo que la decisión SU-133 de 2017 posee una argumentación profunda, tanto desde el punto de vista jurídico, como desde la dimensión histórica y social del conflicto puesto en conocimiento de la Corte Constitucional. Se trata, sin embargo, de un fallo extenso, por lo que posiblemente no podrá ser consultado por todas las personas interesadas. En estas líneas efectuaré una breve exposición del caso, destinada a explicar las razones por las que acompañé esta trascendental decisión, de una manera sencilla y dirigida, principalmente, a los ciudadanos que no disponen del tiempo necesario para estudiar a fondo la sentencia o que encuentren dificultades en los detalles técnicos del asunto decidido por la Corporación.3. La exposición surge, además, a partir de la discusión que suscitó esta sentencia en la Sala Plena de la Corte Constitucional, pues esta refleja a su vez las fuertes tensiones e intereses constitucionales inmersos en este trámite. Destacaré, entonces, los siguientes aspectos de la providencia: desde el punto de vista formal, (i) la legitimación por activa y (ii) el principio de subsidiariedad; desde el punto de vista sustantivo o material, la ratio decidendi de la sentencia, que gira en torno a la identidad cultural del municipio de Marmato y la forma en que esta fue desconocida por decisiones acerca de la explotación aurífera en el cerro El Burro, sin la participación de quienes se identifican como mineros tradicionales, y sin consulta a las comunidades étnicas interesadas en el asunto.Aspectos formales de la decisión4. En cuanto a la legitimación por activa, o la capacidad de presentar una acción de tutela, la posición mayoritaria se basó en dos criterios: (i) de acuerdo con la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 toda persona tiene derecho a presentar acción de tutela cuando considere que ha sufrido una violación, o enfrenta una amenaza, a uno de sus derechos fundamentales. Que la persona tenga o no razón es un asunto que corresponde al estudio de fondo del caso, así que las únicas razones para negar la legitimación, en un caso como el estudiado por la Corte, radicarían en que (i) quien alega la violación no sea titular del derecho que invoca, (ii) tal derecho no existe o (ii) existe, pero no es fundamental.5. En este caso, cuatro personas alegaron la violación de su derecho a la participación en decisiones que los afectan. Las decisiones tienen que ver con la explotación del oro en el cerro El Burro y el interés de los peticionarios surge por su condición de mineros tradicionales del lugar. El derecho de participación es fundamental y los peticionarios dieron razones para explicar por qué consideran que se les ha desconocido, lo que explica la posición mayoritaria. Además, un punto de discusión fue la eventual llegada de los peticionarios en el año 2011 a la mina Villonza, hecho que, según se lee al pie de página no. 1 de la sentencia SU-133 de 2017, obedece a un modo de explotación rotativo que ha caracterizado históricamente la parte alta del cerro.
6. Además, en el trámite de la acción de tutela, de naturaleza informal, sumaria y destinado a la prevalencia del derecho fundamental, fueron vinculadas la asociación que agrupa a los mineros tradicionales de Marmato, una comunidad indígena y una comunidad negra, que habitan en el Municipio y han participado de la explotación del oro en el cerro. Estas últimas indicaron que un conjunto de decisiones estatales sobre el modo de hacer minería en el lugar las afectan directamente y no fueron consultadas. Una vez más, con independencia de si el argumento es o no fundado, las comunidades étnicas son titulares del derecho a la consulta previa, razón por la cual la decisión sobre legitimación obedece a las normas constitucionales y legales relevantes.
7. Una segunda discusión giró en torno a la procedencia de la acción de tutela, puesto que, para algunos intervinientes, los accionantes debían acudir al mecanismo de control dispuesto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la nulidad y restablecimiento del derecho o a la acción popular.El principio de subsidiariedad, como se sabe (artículo 86 CP y artículo 6 Decreto 2591 de 1991) establece que la acción de tutela procede (i) cuando no existen mecanismos judiciales de defensa; (ii) cuando existen, pero no son idóneos o no son efectivos; o (iii) de forma transitoria, para evitar que se consume un perjuicio irremediable.En esta oportunidad, al estudiar la existencia de mecanismos alternativos, la Sala resaltó la dimensión constitucional del problema jurídico, que va más allá de determinar la nulidad y el restablecimiento de un derecho en los términos del contencioso administrativo, pues, como explicaré más adelante, la discusión no se enfocaba en la validez de un acto administrativo, sino que se desarrollaba en torno a la situación derivada de la decisión de la autorización, por parte de la autoridad minera, de la cesión de los derechos para explotar el título CHG-081, ubicado en la zona alta del cerro El Burro; de la posterior integración de títulos, así como a la decisión de la empresa beneficiada de este conjunto de transacciones de cerrar las minas correspondientes a los títulos cedidos.Así las cosas, en la sentencia SU-133 de 2017 la Corte concluyó que la tutela procede debido a que la relevancia constitucional y social del asunto escapa o excede al ámbito de control de los mecanismos citados, al tiempo que no se opone a que se persiga la protección de intereses y derechos colectivos como el ambiente sano, en el marco de las acciones populares. En términos muy simples.8. Si bien, como he explicado, la Sala aplicó normas constitucionales, legales y jurisprudenciales ampliamente conocidas, la discusión acerca del principio de subsidiariedad fue vigorosa. Estimo que ello se debe a dos aspectos puntuales del caso: la pluralidad de intereses que concurren en los problemas jurídicos analizados y la diversidad de actos y omisiones a las que se atribuye la vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, la complejidad no constituye un argumento válido para desvirtuar la legitimación o el cumplimiento del principio de subsidiariedad en la acción de tutela.9. En el acápite que sigue, sobre el fondo del caso, quedará más clara la complejidad especial del asunto resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-133 de 2017.Aspectos de fondo a destacar10. Los problemas jurídicos principales de la acción de tutela estudiada en la sentencia SU-133 de 2017 tenían que ver con (i) la eventual violación del derecho a la participación de mineros tradicionales del municipio de Marmato, derivadas de un conjunto de decisiones, actos u omisiones, relacionadas con la explotación del cerro El Burro y (ii) el posible desconocimiento de los derechos fundamentales de la comunidad indígena de Cartama y la comunidad negra de Asojomar, en el mismo contexto; y (iii) el respeto al debido proceso en la ejecución de amparos policivos contra los peticionarios y otros pequeños mineros de Marmato.
11. Estimo, sin embargo, que la discusión de la Corte Constitucional, y aquella que plantean las partes, no concierne a los hechos del caso, pues en realidad existe en las distintas narraciones y posiciones un conjunto de aspectos plenamente coincidentes, que hablan de la importancia de la minería en la cultura marmateña, la presencia de una población étnicamente diversa y los conflictos sociales surgidos con ocasión a la adopción de ciertas decisiones del Estado, y ciertas actuaciones y omisiones de particulares. Esos hechos son calificados de forma distinta por las partes, y esas calificaciones diversas tuvieron eco en la percepción que los distintos Magistrados y Magistradas sostuvieron en Sala Plena. Quisiera utilizar un recurso ilustrativo para entender por qué surgieron, en esta oportunidad, percepciones tan distintas entre la posición mayoritaria y la minoritaria de la Sala. La exposición, además, servirá de contexto para explicar la relevancia social del caso Marmato.12. En la película colombiana La Estrategia del Caracol se narra la historia del desalojo de varias familias de un predio, en el centro de Bogotá (inmueble La Uribe). El pleito posee características bien conocidas en nuestra historia reciente, como el apego ciego a la ley, combinado con las estrategias para evadirla, algunas de las cuales generan empatía y complicidad del auditorio, mientras que otras repugnan, por estar asociadas al triste legado de violencia del país.
13. La última estrategia del abogado de los inquilinos consiste en solicitar un plazo de tres días para pintar la casa y, en la memorable escena final, cuando se va a producir finalmente el desalojo y el propietario (en papeles) del predio está listo para el ingreso, caen las paredes de La Uribe y aparece la leyenda “ahí tienen su casa pintada”. Esta frase sintetiza la respuesta de los afectados a lo que uno de los personajes, especialmente carismático ante las cámaras de los noticieros, describe como las injusticias de la justicia.14. Los hechos recientes, ocurridos en el cerro El Burro, guardan cierta similitud con la obra mencionada, aunque con roles invertidos y un final es diametralmente opuesto. En esta historia, a través de un conjunto de actuaciones y omisiones, se llevó poco a poco a los pequeños mineros de Marmato a una situación en la que se extingue su modo de vida, su fuente de subsistencia, y la manera en que han forjado una cultura en torno a la extracción del recurso aurífero, desde hace al menos cuatro siglos. La afectación central de los marmateños ocurre con la decisión de autorizar la cesión de títulos mineros en el cerro el burro; continúa con la integración para mantener la explotación y finaliza con el cierre de las minas de la parte alta. Paso a explicar con mayor detalle la decisión adoptada en la sentencia SU-133 de 2017.
15. La Sala Plena, en su mayoría, basó su posición en un análisis de la afectación que produjo en mineros tradicionales, en la comunidad indígena de Cartama y en la comunidad negra de Asojomar, un conjunto de decisiones, actos y omisiones de las autoridades públicas y de particulares, mientras que el enfoque minoritario consideró que el centro de la discusión giraba en torno a la interpretación y aplicación de las normas legales y reglamentarias sobre el ejercicio de la Minería y la naturaleza jurídica de los actos de cesión de títulos mineros. (Aspectos principalmente regulados en la Ley 685 de 2001 o Código de Minas). Este tipo de debates no son extraños en el trabajo de un tribunal constitucional, frente a un caso difícil. Sin embargo, me parece imprescindible explicar el punto de vista mayoritario en unos breves párrafos para destacar aspectos del caso de especial trascendencia, que tal vez escapan a la árida discusión técnica de las normas que rigen la minería.
16. En el proceso se presentó una amplia discusión acerca de si el régimen especial de explotación del cerro El Burro, previsto en la Ley 66 de 1946 (en sentido amplio, aplicabilidad, validez, vigencia, eficacia), está vigente. Este sistema consiste en la división del cerro en dos partes: la alta, para los mineros tradicionales; y la baja, para minería tecnificada, de mediana o gran escala.17. La Sala consideró que la discusión sobre la vigencia de esta ley no es decisiva para la solución del problema jurídico, pues la afectación de los pobladores de Marmato y los actos y omisiones cuestionadas son independientes a la vigencia de ese orden normativo. Los derechos a los que se hacía referencia son, principalmente, la identidad cultural de los pobladores de Marmato, incluidas las comunidades étnicamente diversas que habitan en la región, y los derechos a la participación y la consulta previa.
18. Por ello la Corte Constitucional se ocupó de explicar cómo se fue construyendo esa relación inescindible entre Marmato y la actividad minera en el cerro El Burro, en un período que abarca, al menos, los últimos cuatro siglos, motivo por el cual la definición del asunto no dependía de la vigencia o derogatoria de la Ley 66 de 1946. Entre las referencias históricas incorporadas en la sentencia para precisar la incidencia de la cesión de títulos en el cerro El Burro sobre los derechos de la población marmateña, me parece importante recordar la referencia a Otto Morales Benítez, quien habría explicado que Marmato “es una voz indígena. De la roca marmita, que es una blenda, localizada en sus minas, se tomó el nombre [del municipio]”.
19. Así las cosas, la violación a los derechos fundamentales a la participación y la consulta previa dependen de la afectación directa a sus intereses protegidos, y no de la vigencia de una normativa específica. En términos más precisos, de la manera en que las decisiones estatales sobre El Burro afectan a los mineros tradicionales del municipio de Marmato y a las comunidades indígenas y negras que hacen parte, en alta proporción, de su composición democrática, y como la identidad étnica y cultural de los marmateños se ha construido, definido y defendido en un período de largo plazo, el contexto histórico es imprescindible para comprender el contenido protegido de los derechos y principios constitucionales invocados en el contexto social de Marmato.20. En ese marco, indicó la Sala, el aprovechamiento del oro en el municipio comenzó antes de la Conquista, aunque sólo con esta empezó la excavación. En ese proceso de extracción del oro, primero se utilizó la mano de obra indígena, a través de la mita y la encomienda y, después, la de personas esclavizadas, secuestradas en África; posteriormente, en el siglo XIX, el Estado dio en arrendamiento las minas a una empresa británica, y su recuperación costó inmensos recursos al Estado al tiempo que propició el surgimiento de intensos conflictos sociales. A comienzos del siglo XX, al amparo de normas dictadas en estado de sitio fueron entregadas al General Alfredo Vásquez Cobo y, una vez más, su recuperación fue costosa en términos económicos y sociales, pues los pobladores reclamaban su derecho a explotar el cerro, lo que explica el surgimiento de un régimen especial para el municipio: “Al modelo de explotación minera colonial, ejercido en el contexto de las reales de minas y a través de la mita y la encomienda, le siguieron el que adelantaron las familias locales, a través de licencias reales, y el que ejercieron las multinacionales inglesas, a inicios de la República, en el contexto de un contrato de arrendamiento. La recuperación material de las minas por parte de la Nación dio lugar, a principios del siglo XX, a un nuevo arrendamiento, esta vez, a favor del general Alfredo Vásquez Cobo. La crisis que generó ese monopolio de los derechos de explotación marcó el origen del régimen especial que dividió territorialmente el cerro El Burro para ‘organizar en forma estable la administración y explotación de las minas (…) sobre las bases generales del sistema actual de pequeños contratos de laboreo (…)” Ley 72 de 1939, artículo 1º.21. Estos hechos fueron el fundamento de la creación de un régimen especial para Marmato, plasmado principalmente en las leyes 72 de 1939 y 66 de 1946, que establecieron un modelo basado en la división entre la parte alta del cerro, para los mineros tradicionales, y la parte baja, para el desarrollo de grandes proyectos. Estos hechos ilustran, además, por qué la identidad de Marmato está ligada a la extracción del oro en El Burro, y por las cuales las decisiones que se adoptan sobre la explotación del cerro impactan directamente en intereses constitucionalmente protegidos de comunidades negras, indígenas y de mineros tradicionales en la región.
22. Como también se explica con amplitud en la sentencia SU-133 de 2017, que en la historia reciente se ha hecho explícito en diversos momentos un interés estatal por modificar ese estado de cosas. En la década de 1990 y con mayor intensidad desde la aparición del Código de Minas de 2001, el Estado ha considerado necesario establecer un régimen único para la explotación de las minas e insistir en la formalización de todos los títulos mineros bajo un único formato, susceptible de ingresar el registro minero, bajo un sistema de identificación de los títulos basado en coordenadas planas georreferenciadas (es decir, por vía satelital o GPS).23. A pesar de ello, los mineros tradicionales de Marmato nunca dejaron de explotar el cerro, con base en (i) la división imaginaria entre la parte alta y la parte baja del cerro y (ii) la distribución por cotas distribuidas verticalmente, pues esa fue la fórmula que permitió solucionar satisfactoriamente los conflictos sociales, preservando la identidad marmateña y, muy especialmente, asegurando el acceso democrático a los recursos (en contraposición al acceso cifrado en pocas o en una sola compañía). Los mineros tradicionales de Marmato, así como la población indígena y negra del municipio, reclaman su derecho consuetudinario, construido durante más de cuatro siglos, a mantener la división del cerro, con miras a permitir la convivencia entre una explotación tecnificada en la zona baja de El Burro y la minería pequeña y de subsistencia de los pobladores, en la zona alta del cerro. A esto se refiere la sentencia cuando habla de una distribución destinada a garantizar el acceso democrático al recurso aurífero; a la destinación de la parte alta del cerro es para la población marmateña.24. Los hechos recientes (en un sentido amplio, que incluye la creación de normas jurídicas, así como la acción y omisión de particulares) derivaron en una afectación, no sólo directa, sino además intensa sobre los derechos de la población de Marmato, su cultura y su modo de vida. Intentaré ahora sintetizar las razones sobre las que se basa esta afirmación.Como se indicó, el Estado ha establecido una política de unificación del régimen de acceso a las minas, y utiliza para ello el medio técnico de la georreferenciación para identificar, delimitar y registrar los títulos mineros. El cerro El Burro, en su parte alta, se encuentra dividido por un sistema distinto al de coordenadas planas, que se denomina por “cotas”, distribuidas verticalmente, e incompatible con la georreferenciación (pues si se intenta, surge la una superposición de terrenos y, por lo tanto, de títulos). En la década de 1990, y en la primera década de este siglo, el Estado llama a los mineros tradicionales a la formalización y, en virtud al problema técnico entre cotas y georreferenciación, decide autorizar la cesión de 38 pequeños títulos (otorgados en el marco de los procesos de legalización de la Ley 41 de 1994) y posteriormente impulsar su integración en uno más amplio (de la parte alta en uno solo, que ya no estaría en cabeza de los pobladores de Marmato (el título CHG-081), destinado a materializar la inscripción, sin suspender la explotación en el cerro.
25. Sin embargo, tras incorporar los 38 títulos en uno solo, en el contexto de la autorización de cesión de derechos mineros amparados por este último a compañías que pertenecen a un mismo grupo empresarial, y que ejercen la minería a gran escala, estas deciden cerrar las minas y no adelantar ninguna gestión de exploración o explotación del oro en el cerro. Más claramente, las minas de la parte alta del cerro, que históricamente permitieron el acceso democrático al recurso, quedaron en su mayoría destinadas a servir de respiraderos de la gran mina de la parte baja. Los peticionarios, los mineros tradicionales y las comunidades y étnicas se vieron privadas no solo de la parte alta del cerro, sino también de su sustento y su particular identidad minera.26. Por ello, la Corte indicó que la decisión administrativa mediante la cual se autoriza la cesión de títulos mineros en Marmato no es un acto que carezca de significado en el derecho constitucional, lo que desvirtúa el argumento esgrimido por las accionadas, según el cual hasta que no haya exploración, no puede darse afectación alguna derivada de la tenencia de un título minero. Si bien ya la Sala Plena se había ocupado de un razonamiento similar en la sentencia C-389 de 2016, en la que explícitamente señaló que la titulación no es un acto jurídico inocuo, en el caso Marmato es evidente el impacto de la autorización de cesión: como allí la minería no es rechazada, como en otras partes del país, sino exigida por hacer parte de la identidad del municipio, mientras que la posterior integración impulsada y el cierre de las minas, tornaron aún más grave el desconocimiento de sus derechos a la participación y la consulta previa y generando otras lesiones en intereses iusfundamentales.27. Así las cosas, cuando surge la pregunta constitucional de si la autorización de cesión de títulos en la parte alta del cerro El Burro, en Marmato, afecta los derechos fundamentales de los mineros tradicionales y las comunidades étnicamente diferenciadas de la región, la respuesta es obvia e independiente de la vigencia o derogatoria de la Ley 66 de 1946 o del Decreto 2223 de 1954.Además, como la Corte ya lo ha señalado en diversas oportunidades, la minería es una actividad permitida por la Constitución, pero bajo estrictos estándares ambientales, laborales, de planificación estatal y de participación. Una actividad en la que las decisiones estatales requieren espacios de coordinación y concurrencia entre los distintos niveles territoriales, destinados a armonizar la propiedad de los recursos del subsuelo en cabeza del nivel central con la autonomía de los municipios en la definición de los usos del suelo. Una actividad, en fin, en la que resulta imprescindible la participación de las poblaciones afectadas en estas decisiones, y la consulta a las comunidades étnicas, cuando estas las afectan directamente. Esta es, precisamente, la conclusión y ratio decidendi de la sentencia SU-133 de 2017.28. La participación de los mineros tradicionales, en tanto población vulnerable, protegida constitucionalmente, y con plenos intereses iusfundamentales en lo que ocurra con el cerro El Burro, se debe adelantar a través de un espacio idóneo, que es definido con amplitud en la sentencia SU-133 de 2017, lo que constituye un notorio avance jurisprudencial, hacia la consolidación de la democracia participativa. En el caso de las comunidades étnicas, siguiendo el precedente constitucional, la participación debe darse en el marco del ejercicio de su derecho fundamental a la consulta previa, fin en sí mismo, y medio para la vigencia de los demás derechos de estos pueblos y comunidades.29. Lo expresado me permite ahora retomar el ejemplo de la Estrategia del Caracol, ahora, con el propósito de destacar algunas diferencias con la decisión adoptada en el caso Marmato.Cuando se escribió el guion de la Estrategia del Caracol no existía la Constitución Política de 1991, con una carta de derechos particularmente amplia y exigible ante los jueces a través de la acción de tutela; tampoco se había asumido de manera efectiva el modelo de Estado constitucional de derecho y el concepto de Estado social como norma jurídica, acompañado del principio de igualdad material, lo que tal vez explica la implícita defensa a la vía de hecho asumida por los inquilinos del inmueble. En el escenario actual (el posterior a la Constitución de 1991) las normas legales, y más aún las de inferior jerarquía (decretos, resoluciones o contratos, como los que se han mencionado) no son válidas ni aplicables si se oponen a la eficacia de los derechos constitucionales que, como plásticamente lo señala Ferrajoli, no están a disposición de la ley mayoritaria y constituyen por tanto las leyes del más débil.Por ello, me parece interesante plasmar ahora, en síntesis, el parecido de los casos, así como las diferencias específicas, entre ambos escenarios (La Estrategia del caracol y el caso Marmato). En ambos se desarrolla un plan destinado a eliminar el valor de determinados activos, de manera que estos se tornen inútiles para los interesados en su titularidad; sin embargo, mientras en la película los inquilinos responden con una vía de hecho, a la que se legitima mediante la alusión a las injusticias de la justicia; en el caso Marmato es el Estado quien, al adoptar decisiones sobre la explotación del cerro el Burro, sin tomar en consideración los derechos fundamentales de los marmateños (especialmente, la participación, la consulta a las comunidades étnicas, la identidad cultural de los pobladores, el trabajo y el mínimo de subsistencia) se ubica en el plano de las vías de hecho; mientras los afectados controvierten estas actuaciones desde la acción de tutela y los derechos constitucionales.30. Es por ello que la respuesta del problema jurídico sobre la afectación de la identidad marmateña asumida de forma mayoritaria por la Sala Plena de la Corte Constitucional se basó, tanto en las normas legales relevantes, como en la historia de un pueblo forjado en un panorama muy particular en el que la minería desde hace siglos acompaña y define a la población, y todo ello, desde una perspectiva constitucional, inspirada en el principio de democracia participativa, ámbito en el cual esta sentencia debe constituirse en un hito jurisprudencial invaluable.Para describir con más precisión el asunto, en lugar de si la Ley 46 de 1946 está vigente, la Corporación acudió a todas las normas legales relevantes, citadas e interpretadas por la mayoría en distintos apartes de la extensa motivación de la providencia. Estas normas se interpretaron en el marco de la jurisprudencia constitucional, en lo que tiene que ver con (i) el impacto multidimensional de la minería (sentencias C-339 de 2002 y C-389 de 2016); (ii) el impacto específico que puede tener decisiones como la autorización para cesión de títulos en un contexto social como el de Marmato la titulación minera y la cesión de títulos (C-389 de 2016), especialmente, cuando esta conduce a la desaparición de la distribución del cerro, para el acceso democrático al recurso aurífero; (iii) la importancia del principio de participación, un eje de la democracia en términos del artículo 2º de la Constitución Política, presupuesto para que la minería satisfaga los intereses de todos y todas, y para que no derive en el sacrificio de los derechos de algunos a partir de vagas e indeterminadas alusiones al interés general (C-123 de 2014, C-273 de 2016, T-445 de 2016 y C-389 de 2016); (iv) la distinción entre minería ilegal y minería informal (T-204 de 2014, T-095 de 2015, C-389 de 2016 y Plan Nacional de Desarrollo); (v) y en la amplia jurisprudencia sobre el derecho a la consulta previa de las medidas que son susceptibles de afectar directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas (entre muchas otras, T-1045 A de 2010, C-395 de 2012, C-389 de 2016).
31. La Corte Constitucional basó su decisión en la comprensión de la ley desde los principios constitucionales relevantes, como le corresponde al Tribunal constitucional en un orden jurídico como el que diseñó el constituyente de 1991, donde la injusticia se debe conjurar desde la plena eficacia de los derechos fundamentales, para cuya eficacia fue pensada la acción de tutela. La vía de hecho, en cambio, surge cuando las decisiones de los distintos órganos del Estado, empezando con la autorización para la cesión de los 38 títulos, pues contradicen, impiden o erigen barreras a la materialización de los derechos constitucionales.Algunas preocupaciones adicionales.El ámbito de aplicación temporal de la consulta previa.
32. Otro punto en discusión en la sentencia SU-133 de 2017 fue el ámbito temporal de aplicación de la consulta previa. Debo señalar que es preocupante que se discuta la procedencia del derecho a la consulta previa cuando una medida ya ha sido implementada, a partir de la subregla constitucional (y del derecho internacional de los derechos humanos) según la cual la consulta debe ser previa para que sea efectiva. Según esta propuesta, sin antecedentes en la jurisprudencia constitucional, con posterioridad a la medida no habría nada qué consultar.33. Contrario a esa propuesta, cuando la Corte ha enfrentado casos en los que se ha adelantado una medida inconsulta, la jurisprudencia ha previsto diversos remedios judiciales, tales como (i) dejar sin efecto medidas inconsultas; (ii) suspenderlas hasta que se satisfaga el trámite consultivo; (iii) determinar la consulta de los impactos, compensaciones o retribuciones, entre otras medidas. Nunca ha sostenido que la violación del derecho carezca de consecuencias constitucionales o que la trasgresión de un derecho implique la inexistencia del mismo.El alcance de la decisión, como precedente34. Un último aspecto que fue discutido por la Sala Plena fue la necesidad de aclarar que este es un caso muy particular y por lo tanto su ámbito de aplicación es restringido. Respeto el interés por mostrar el conjunto de particularidades del asunto Marmato, que fue, precisamente, lo que motivó la amplia exposición histórica de la sentencia SU-133 de 2017. Sin embargo, estimo que no existe necesidad alguna en pretender limitar la aplicación de un precedente de este Tribunal. Los precedentes se definen a partir de las semejanzas que presentan en diversos casos desde un punto de vista constitucionalmente relevante, y la decisión de un juez exige que esté dispuesto a aplicarla siempre que encuentre que un caso posterior comparte tales características (es decir, las semejanzas relevantes) con otro ya decidido. Marmato es un caso especial, pero esta Corte no puede limitar su aplicación a casos futuros, siempre que así lo exijan las circunstancias fácticas señaladas, lo que explica la conocida afirmación según la cual la regla de decisión de un caso no se fija estáticamente en la providencia que la establece, sino que debe ser precisada en el futuro por los jueces posteriores que enfrenten la decisión de aplicarlo. En el contexto de la participación democrática y el derecho fundamental a la consulta previa, esta sentencia sin lugar a dudas constituye un precedente de la mayor relevancia.Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistrada