ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Expediente: Sentencia SU-126 del 9 de abril de 2025 Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González Con mi acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. En general comparto la decisión de conceder el amparo, debido a que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico. No obstante, frente a este último defecto, considero que las pruebas del expediente debieron y deben ser valoradas sin la restricción que impone distinguir entre conductas procesales y conductas pre procesales. En relación con esto último, también estimo necesario aclarar mi voto en aras de preservar la congruencia de la postura que adopté en la Sentencia SU-363 de 2021, respecto de la tesis vigente sobre el hecho de la víctima como una causa extraña, en el marco de los procesos de privación injusta de la libertad, tesis según la cual el juez administrativo no puede valorar la totalidad de las conductas de la víctima del daño antijurídico, especialmente, los hechos que constituyen la conducta penal, a pesar de que, en mi criterio, estos hechos son esenciales para constatar la antijuridicidad del daño que se alega como causado.
1. En relación con el defecto fáctico, la Sala Plena se concentró en dos tipos de yerros. De un lado, encontró que la autoridad judicial accionada omitió valorar la resolución del 24 de agosto de 2010, que revocó la medida de aseguramiento. Esto, al considerar, erróneamente, que no obraba en el proceso. Tal omisión, se dijo, no fue inocua ni de menor trascendencia, ya que la prueba tiene entidad para determinar la decisión de fondo, pues da cuenta de la ilegalidad de la captura y, como tal, de la privación de la libertad. De otro lado, consideró que la subsección accionada asumió, erróneamente, que el accionante no habría aportado las explicaciones pertinentes sobre su patrimonio, cuando en el expediente ordinario obraba el proceso de extinción de dominio, en el cual el tutelante, entre otras cosas, formuló las explicaciones que se echaron de menos. Ahora bien, como ya lo mencioné, coincido con la mayoría en que el Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico y, al hacerlo, vulneró los derechos fundamentales del accionante; pero no estoy de acuerdo con la valoración que la Sala Plena hizo del defecto fáctico, habida cuenta de que dicha causal de procedencia se circunscribió, teórica y jurisprudencialmente, al estudio del hecho de la víctima en el marco del proceso penal (conductas procesales), pero, a la vez, la Sala Plena cuestionó que no se hubieran valorado las explicaciones sobre el patrimonio del accionante (cfr. ff.jj. 84 y ss.), esto es, los hechos de la víctima relacionados con el delito y anteriores al proceso penal en el que se dio la privación de la libertad, esto es, de conductas pre procesales en estricto sentido. Con esa orientación, tampoco puedo compartir que la orden de dictar la sentencia de reemplazo excluya la posibilidad de valorar los hechos por los que se investigó al accionante, Carlos José Alvarado Parra, habida cuenta de que la misma Sala Plena habría tenido en cuenta hechos que, luego, pide no valorar.
2. En la Sentencia SU-363 de 2021, la Sala Plena estableció que el hecho culpable de la víctima, como causa extraña que impide la imputación de la responsabilidad estatal, no se predica de las conductas anteriores al inicio del proceso penal. En otras palabras, la Sala Plena concluyó que, para efectos de determinar el hecho culpable de la víctima, el juez administrativo debía restringir el examen a las conductas que ésta despliega dentro de la actuación penal, y no por la conducta que origina la investigación, postura de la que me aparté en su momento y que refleja un disenso que hoy estimo necesario reiterar. Como lo sostuve en aquella oportunidad, no hay razón que justifique circunscribir el análisis de la antijuridicidad del daño a las conductas procesales y descartar la valoración de las llamadas conductas pre procesales, esto es, aquellas desplegadas en la fase previa al inicio del procedimiento penal. En el mencionado fallo de unificación, la Sala Plena sostuvo que la valoración de las conductas pre procesales por parte del juez contencioso administrativo resulta lesiva de los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia. Esto, porque tal valoración lleva al juez contencioso administrativo a estudiar los elementos subjetivos del tipo penal, esto es, si la víctima del daño, quien fue privada de la libertad, incurrió en dolo, culpa o preterintención, aspectos de competencia del juez penal que no pueden ser objeto de doble enjuiciamiento. Esta aproximación puede ser cuestionada, al menos, desde dos aristas. Por un lado, debido a que desconoce que, por disposición del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el juez contencioso administrativo debe descartar que la víctima hubiere actuado con culpa grave o dolo (civil), es decir, que el procesado objeto de la medida de aseguramiento hubiese contribuido causalmente con la materialización del daño, sin distingo de que tal contribución se produjere antes o durante el proceso criminal. Por el otro, porque desdibuja los límites en las figuras que regulan las instituciones de la responsabilidad en materias civil y penal. Tal circunstancia podría atribuirse a una confusión originada en la nominación de instituciones jurídicas que, a pesar de ser asimilables, tienen efectos normativos diferentes en los dos ámbitos de la responsabilidad, a saber: el dolo y la culpa. Al respecto, en su momento destaqué y hoy lo reitero, que el Consejo de Estado ha reconocido tal distinción y, a partir de la misma, ha señalado que no le compete al juez de lo contencioso administrativo verificar, como si fuera una tercera instancia en lo penal, el carácter delictivo de los hechos que condujeron a la privación de la libertad del demandante de la reparación patrimonial. Por el contrario, según la alta corte, el juez tiene el deber de valorar si la víctima contribuyó causalmente a la concreción del daño que alega, independientemente de que su actuar sea delictivo (objetiva y subjetivamente) o lesione o ponga en peligro un bien jurídico tutelado por el legislador (antijuridicidad penal).
3. En suma, aunque comparto las razones que llevaron a la Sala a concluir que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados, me aparto de parte de la aproximación mayoritaria, pues estimo que el juez de lo contencioso administrativo no solo está facultado, sino obligado a auscultar todas las circunstancias fácticas que permitan determinar la existencia del daño antijuridico causado por la privación de la libertad. En ese sentido, discrepo de las restricciones que le impone la jurisprudencia vigente y aplicada al caso sub examine, esto es, que el juez de lo contenciosos administrativo solo puede examinar los hechos de la víctima para mirar su contribución causal, en función de la medida de aseguramiento y solo para efectos de determinar la antijuridicidad del daño alegado. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada