SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU121/22
DERECHO DE COMUNIDADES ÉTNICAS AL TERRITORIO-Doble connotación (Salvamento de voto)
TERRITORIO GEOGRÁFICO-Presunción de afectación directa (Salvamento de voto)
TERRITORIO AMPLIO O CULTURAL-Presunción legal de afectación directa que admite prueba en contrario (Salvamento de voto)
DERECHO AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO Y DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ÉTNICAS-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)
AFECTACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Comprensión cultural del territorio Línea Negra (Salvamento de voto)
AFECTACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Deficiencia en el estándar de protección del derecho fundamental a la consulta previa (Salvamento de voto)
Referencia: Expedientes T-6.844.960 y T-6.832.445 (acumulados).
Acciones de tutela interpuestas por los gobernadores indígenas de los resguardos Arhuaco, Kogi-Malayo-Arhuaco y Businchama de la Sierra Nevada de Santa Marta en contra del Ministerio del Interior; la Agencia Nacional de Minería; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; y otros.
Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas.
1. La apuesta de la Constitución Política de 1991 por una república pluralista, participativa y democrática ha encontrado un poderoso referente en el mecanismo de consulta previa, no solo para propiciar la participación de los pueblos étnicos en la defensa de sus intereses, sino también para permitir un intercambio de conocimientos entre distintos saberes en torno al concepto de desarrollo. Sin embargo, a pesar de su importancia, el paso del tiempo ha develado algunas limitaciones en el ejercicio de la consulta previa y los propios pueblos han manifestado ante este tribunal, la frustración derivada de algunos procesos consultivos en los cuales el diálogo se ha concebido más bien como un requisito formal para habilitar un proyecto productivo, una norma, una política pública.
2. Los expedientes acumulados que dieron lugar a la Sentencia SU-121 de 2022 reflejaban una solicitud novedosa de amparo con enorme potencial para el desarrollo de la jurisprudencia en torno a los derechos de los pueblos étnicos para así superar los desafíos descritos.
3. Se trataba del reclamo mancomunado de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada colombiana, quienes, agobiados por el alto número de proyectos extractivos que se pretenden adelantar o se adelantan en sus territorios, reclamaban una comprensión especial y unos ajustes metodológicos para realizar la consulta previa. En su escrito de tutela expresaron la necesidad de "contar con la debida información, no de proyectos particulares, sino de las afectaciones en conjunto que este tipo de intervenciones ocasiona. Estas acciones sobre el territorio deben dejar de considerarse 'puntuales'. Son de tal magnitud que empiezan a generar efectos en cadena." La aspiración, en síntesis, tenía que ver con la generación de un espacio consultivo más amplio, que considerara el impacto de ese conjunto de proyectos en el territorio ancestral de la línea negra. Con fines expositivos, llamaré a esta solicitud, una macroconsulta.
4. El asunto constitucional que se presentó a la Corte se refería a cómo afrontar un número elevado de trámites de consulta, cuando la dispersión de los proyectos en el territorio, su constante proliferación y la ausencia de información suficiente podría tornar inocuo o al menos afectar la eficacia del diálogo desarrollado en procesos consultivos aislados. Un cuestionamiento que exigía considerar formas alternativas y quizá más efectivas de realizar el proceso de consulta, no solo en beneficio de los pueblos indígenas, sino también de las agencias gubernamentales, las empresas y otros interesados, cuyos esfuerzos, tiempo y recursos se diluyen y se muestran insuficientes ante la expectativa de asumir cientos de procesos de consulta en la citada región.
5. Lamentablemente en esta oportunidad en lugar de profundizar en el sentido del diálogo intercultural, la mayoría decidió poner en cuestión el concepto de afectación directa y plantear una suerte de redefinición de la línea negra, y asumió en algunos puntos de la argumentación un enfoque que afecta la jurisprudencia en vigor así como los derechos territoriales de los pueblos accionantes. Todo ello condujo a un tímido remedio basado en la premisa de participación general, sin precisar las condiciones adecuadas para el diálogo intercultural ni reafirmar los estándares del derecho fundamental a la consulta previa.
6. A continuación, desarrollo los motivos de mi inconformidad con la posición mayoritaria en el siguiente orden expositivo: (i) la decisión contradice, en ciertos aspectos, jurisprudencia consolidada sobre el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) la discusión en torno al significado de la línea negra se alejó de la comprensión cultural del territorio de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta y concibió a la línea negra de una manera inadecuada; (iii) este enfoque podría marcar un retroceso frente al alcance intercultural del concepto de línea negra plasmado en el Decreto 1500 de 2018; y (iv) la sentencia anuncia la protección al derecho a la participación de los pueblos accionantes, pero no define las condiciones para un diálogo intercultural efectivo ni reafirma los estándares propios de la consulta y al consentimiento previo, libre e informado, construidos en tres décadas de jurisprudencia constitucional.
1) La Sentencia SU-121 de 2022 desconoce la jurisprudencia consolidada sobre el derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado
7. De acuerdo con la jurisprudencia constante en la materia, sistematizada en la Sentencia SU-123 de 2018,342 la consulta previa procede frente a toda medida susceptible de afectar directamente a los pueblos étnicos. Tal afectación se define como la imposición de una carga o un beneficio a los intereses y derechos de los pueblos y no se agota en supuestos taxativos, sino que debe ser evaluada caso a caso. Y, como los pueblos étnicos tienen un derecho fundamental a la propiedad colectiva de sus tierras y territorios, es claro que toda intervención en el territorio genera una afectación directa y, en ocasiones, intensa.
8. Ahora bien, en la Sentencia SU-123 de 2018343 se recogió también la distinción entre territorio en sentido geográfico o espacial y territorio amplio o complejo, de carácter cultural, y se explicó que no toda medida que impacte el territorio complejo debe necesariamente ser consultada. Para determinar la procedencia de la consulta, dijo la Sala Plena en esa oportunidad, es necesario "verificar la intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales, ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el territorio amplio, lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con las autoridades indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT."344 9. En mi criterio, esta doble concepción del territorio ofrecía un camino para abordar la solicitud de los pueblos de la Sierra Nevada. Así, en el territorio "geográfico" existe una presunción de afectación directa que no puede ser derrotada, mientras que en el territorio "amplio o complejo" opera una presunción que sí admite prueba en contrario. De este modo, pienso que la conclusión que se derivaba para este caso concreto implicaba los siguientes puntos:
a) Cualquier proyecto que impacte en del territorio "geográfico" de los pueblos de la Sierra Nevada supone la afectación directa y la necesidad de adelantar la consulta previa, o alcanzar el consentimiento informado, según el caso.
b) La totalidad del espacio comprendido en la línea negra es un territorio amplio o complejo de los pueblos de la Sierra Nevada colombiana. El Decreto 1500 de 2018 reconoció expresamente que se trata de un "territorio tradicional y ancestral", debidamente demarcado, y de especial relevancia para preservar la "armonía espiritual y material de las áreas sagradas de especial importancia ritual y cultural."345
c) Pero no todo proyecto que se realice dentro de este territorio activa automáticamente el mecanismo de consulta previa. Es necesario verificar la intensidad de la afectación que se produce caso a caso, revisando el impacto social, espiritual y cultural que conlleva el proyecto.
d) Existe una presunción derrotable de que los proyectos que se realicen dentro del territorio complejo suscitan, en principio, una afectación directa sobre los pueblos de la Sierra Nevada, cuya intensidad particular debe auscultarse o desvirtuarse.
10. El alcance dado por la mayoría al precedente de la Sentencia SU-123 de 2018 supone, en cambio, que en el territorio amplio o complejo no operan una presunción a favor de la consulta, tesis problemática porque podría desvanecer la diferencia entre el territorio amplio o complejo de los pueblos y las zonas que no se conciben como su territorio.
11. Frente a este riesgo, considero imprescindible recordar que la jurisprudencia constitucional sobre la consulta previa establece que los pueblos étnicos tienen tres estándares de protección distintos que van desde la participación simple en asuntos que puedan ser de su interés, hasta la consulta previa de las medidas que los afecten directamente y el consentimiento previo, libre e informado cuando tales medidas los afectan intensamente. La decisión mayoritaria en este caso conduciría a una visión según la cual en el territorio amplio o complejo, que se define por su relevancia cultural para los pueblos étnicos, estos últimos no cuentan con ningún derecho especial, distinto a la participación a que tiene derecho cualquier ciudadano colombiano, tesis contraria tanto a la jurisprudencia constante de esta Corporación como los compromisos internacionales del Estado establecidos, en especial, en el Convenio 169 de la OIT.
12. Por otra parte, la Sentencia SU-122 de 2021 introduce un capítulo denominado "criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectación. Precisiones y desarrollo de la línea jurisprudencia", el cual no era relevante para resolver el problema jurídico y genera contradicciones con ésta. Me parece necesario señalar que no todos los criterios mencionados en la sentencia son acertados. Así, por ejemplo, la incorporación de criterios que propician mayor respeto a la consulta previa cuando "la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente" o "cuando impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad" son problemáticos pues suponen un trato distinto entre pueblos y comunidades en función de su "conservación". Es decir, imponen una suerte de obligación de "ser indígenas" que proyecta una sombra colonial sobre el otro; y otros criterios, como la subregla que condiciona la procedencia a la consulta al impacto climático de una medida conduce a problemas probatorios muy complejos que, en realidad, deben resolverse la luz del principio de precaución.
13. Con todo, tales subreglas eran innecesarias porque, al terminar la exposición, la Sala incorporó como criterio de procedencia la "afectación directa", que ha sido siempre el presupuesto relevante para la procedencia de la consulta previa. Ello implica que las subreglas que he calificado como problemática constituyen un obiter dicta, una afirmación sin fuerza vinculante. Infortunadamente, este conjunto de afirmaciones oscurece la jurisprudencia en un ámbito donde la claridad es imprescindible: el diálogo entre culturas diversas y autónomas; la relación entre las autoridades de los pueblos indígenas y las no indígenas del orden nacional.
2) La decisión contradice la comprensión cultural del territorio de los pueblos de la Sierra Nevada
14. La línea negra es un concepto cultural utilizado por los pueblos de la Sierra nevada del país para definir su territorio ancestral: la línea negra conecta un conjunto de lugares o hitos sagrados, ubicados a lo largo de una amplia zona ubicada entre los picos nevados de la región y el mar Caribe. Estos pueblos comprenden que la línea enmarca su territorio y, en su interior, se encuentran lugares tan relevantes como Nabusímake, Atanquez, Chemesquemena, hogares de los pueblos arhuaco y kankuamo o Gonawindúa (la montaña más alta de Colombia), por mencionar solo algunos ejemplos.
15. La decisión mayoritaria, sin embargo, expresó que la línea negra se entiende como la unión de los puntos que representan los lugares sagrados. Es decir, que se trata de una frontera sin un contenido determinado. Semejante concepción -insisto, innecesaria para el análisis del caso- genera el riesgo de que las autoridades nacionales vean el territorio o que enmarca la línea negra como uno sin carácter especial, pues solo sus puntos exteriores harían parte de la línea negra. Además de amenazar los derechos territoriales, tal posición desconoce el carácter sistémico u holístico del territorio ancestral, tantas veces defendido por los pueblos indígenas de Colombia, e impone una noción puramente geométrica sobre el concepto cultural de los pueblos accionantes.
16. Para estas comunidades, es claro que "que no se puede entender la línea negra solo como espacios aislados, sino como un territorio integral. Los lugares contenidos en el decreto son hitos de referencia"346. Es decir, más allá de cobijar 348 lugares sagrados, el Decreto 1500 de 2018 habló de un perímetro que, en efecto, contiene ciudades, resguardos, fincas, parques nacionales, pueblos, ríos y zonas costeras. Además, los pueblos indígenas tienen una visión del territorio y la naturaleza que se refleja en el principio de integralidad, consagrado en el Decreto 1500 en los siguientes términos: "el ordenamiento tradicional del territorio demarcado por la Línea Negra se sustenta en un modelo ancestral que organiza y preserva la complementariedad y el equilibrio entre los distintos espacios de tierra, litoral, aguas continentales y marinas y sus recursos naturales renovables y no renovables asociados ambiental y culturalmente" (Decreto 1500, Art. 3).
17. No tiene sentido entonces hablar de una línea negra fragmentada de esa manera. Al parecer, la posición mayoritaria no comprendió en toda su magnitud la línea negra, no solo desde el pensamiento de los pueblos de la sierra, sino también desde la concertación que por medio siglo se ha adelantado entre estos y el Estado colombiano. Esta aproximación lesiona a los pueblos de la Sierra Nevada, pues es precisamente en el interior de esta donde según su cosmovisión palpita el corazón del mundo.
3) La sentencia desconoce el alcance intercultural y normativo de la línea negra y propicia un retroceso injustificado en los derechos de los pueblos de la Sierra nevada
18. Si bien la línea negra es un concepto construido por los pueblos accionantes, lo cierto es que se ha desarrollado también en un diálogo intercultural iniciado hace más de cincuenta años (Resolución 02 de 1973) y actualizado periódicamente, hasta la promulgación del Decreto 1500 de 2018, para cuya expedición el Gobierno nacional sostuvo un proceso de concertación durante varios años con los pueblos de la Sierra Nevada para conocer con precisión los hitos sagrados que conforman la línea negra. Este decreto plantea la siguiente definición de la línea negra:
"[Línea negra:] es la base del territorio ancestral y se traduce en Jaba Seshizha (kogui), Shetana Zhiwa (wiwa) y Seykutukunumaku (arhuaco). Particula "Shi" (kogui) quiere decir hilo o conexión y se refiere a las conexiones espirituales o energéticas que unen espacios sagrados tierra, litorales yaguas continentales y marinas del territorio y todo aspecto la naturaleza y las personas. "Shi" (kogui) son las venas o "zhiwa" (wiwa) - agua, que interconectan las diferentes dimensiones del territorio ancestral, como venas en el cuerpo. "Se" (kogui), "She" (Wiwa) y "Sey" (arhuaco) es el mundo espiritual en Aluna, el espacio negro de principios antes del amanecer. Este sentido, la Línea Negra es la conexión mundo material con los principios del origen la Es tejido sagrado del territorio y garantiza el sostenimiento de interrelaciones del territorio, la cultura y la naturaleza que es la base de la vida."
19. Visto así, no resulta posible comprender cómo el perímetro planteado en la sentencia excluye aquello que los puntos sagrados unen y conectan en un tejido territorial, los espacios sagrados: dónde queda entonces la tierra, los litorales, las aguas continentales y marinas y todo aspecto de la naturaleza y de los seres que han habitado estos territorios desde mucho tiempo atrás. En efecto, la jurisprudencia ya le había reconocido un alcance distinto a la línea negra. En Sentencia T-849 de 2014347 se sostuvo que la totalidad del territorio allí comprendido era objeto de protección en tanto que se trata de "(...) debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta."348
20. En este sentido, uno de los principios rectores en la protección de los derechos sociales y culturales es la progresividad y la consecuente prohibición de regresividad. Un retroceso en la comprensión normativa y jurisprudencial del territorio ancestral de la línea negra, con repercusiones en los derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada desconoce este principio, en especial, cuando la Sala Plena no asumió carga argumentativa alguna para explicar su planteamiento.
21. Así pues, en la Sentencia SU-121 de 2022 se produjo un retroceso en la protección que ha brindado el ordenamiento nacional al territorio de la línea negra. Veamos: la Resolución número 02 de 1973 definió la Línea Negra como un "área circular delimitada por accidente geográficos"; luego la Resolución 837 de 1995 consideró que " los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, han delimitado de manera ancestral su territorio mediante una serie de líneas virtuales radiales denominadas "negras" o "de Origen"; más recientemente el Decreto 1500 de 2018 definió la línea negra como "el último anillo de espacios sagrados que delimita el territorio ancestral de los cuatros pueblos indígenas de la SNSM como principio de protección" ampliando la lista de sitios sagrados. Ahora, la sentencia de la que me aparto, habla de un perímetro, sin justificación constitucional alguna.
4) La insuficiencia del remedio adoptado y las oportunidades perdidas
22. La Sentencia SU-121 de 2022 presenta un problema estructural y transversal. Los pueblos de la Sierra nevada colombiana se acercaron al juez de tutela con la pretensión de hallar un mecanismo para optimizar y a la vez racionalizar el ejercicio del derecho a la consulta previa, pues se hallaban inmersos, en su criterio, ante el desafío de adelantar aproximadamente 350 procesos consultivos.
23. Esta solicitud era una oportunidad para que la Corte pensara en la manera de redimensionar y potenciar la consulta previa cuando esta atañe a un territorio tan complejo como el que enmarca la línea negra, donde confluyen intereses de los pueblos indígenas y ciudadanos no indígenas; para que avanzara en la comprensión de los impactos ambientales acumulados de los proyectos que allí se realizan, propiciara la construcción democrática local y propusiera un espacio de intercambio de conocimientos sobre criterios diversos de desarrollo.
24. El remedio finalmente concebido por la decisión mayoritaria se limitó a impulsar la Mesa de Seguimiento y Coordinación cuya creación ya fue ordenada desde el Decreto 1500 de 2018 y sentar un plazo de nueves meses para que "concluya los trámites de participación."
25. Este es un remedio insuficiente por diversas razones. Primero, porque no hay órdenes a corto plazo para atender la urgencia y gravedad de lo que está ocurriendo en la Sierra nevada a pesar de que la sentencia consideró comprobado que "la multiplicidad de proyectos exploratorios y extractivos en la línea negra tienen la potencialidad de generar impactos en el territorio, los ecosistemas y la biodiversidad" en forma de incendios, contaminación de las fuentes hídricas, degradación de la Ciénaga Grande y reducción de la biodiversidad, porque lo que "pone en vilo la existencia física y cultural de los pueblos indígenas";349 segundo, no se previeron medidas urgentes para enfrentar el desorden que se evidenció en la información administrativa acerca de los procesos consultivos en curso y las solicitudes de licenciamiento para la exploración y explotación minera en la sierra nevada;350 En semejante contexto, tercero, resultaba perentorio considerar órdenes como la suspensión de las solicitudes de explotación minera en la zona hasta la entrada en funcionamiento de la Mesa de Seguimiento, la realización de un estudio ambiental de impacto en la zona y el agotamiento de los procesos de consulta pendientes.
26. Estas serían garantías mínimas para evitar que se desconozca el derecho a la consulta previa de las comunidades; pero también para resolver la pregunta constitucional no abordada por la Sala y relacionada con la racionalización y optimización de tales consultas ante un número altísimo de solicitudes, títulos mineros o licencias de exploración. Tales órdenes, además, podrían responder a las exigencias del principio de precaución ambiental ante las graves e irreparables daños al medio ambiente de un ecosistema único en el mundo.351
27. La insuficiencia en la información administrativa ya mencionada impide conocer el número exacto de proyectos que se aspira desarrollar en la Sierra Nevada. Sin embargo, de los elementos allegados a la Sala Plena es posible evidenciar un número mínimo de 56 procesos pendientes de consultar. El término de 270 días para una orden relacionada con 56 proyectos daría, a grandes rasgos, un promedio de entre 4 y 5 días por proyecto, evidentemente irrazonable. Un término que refleja precisamente la situación que los pueblos indígenas accionantes presentaron ante la Corte. La imposibilidad de atender un amplísimo número de consultas.
28. Si bien he defendido la noción de diálogo intercultural, como también lo hizo la decisión mayoritaria, es imprescindible recordar que todo diálogo depende de condiciones que garanticen el acceso a información suficiente, la pretensión de apertura y sinceridad entre los hablantes y, en especial, el respeto por el principio de buena fe. Sin tales condiciones, se convierte en una consigna sin contenido concreto que -como ocurre en este caso- no se ocupa de las asimetrías que enfrentan los pueblos frente al Estado y las empresas interesadas en proyectos de explotación cuando no se respetan los estándares de la consulta previa y el consentimiento libre e informado.352
29. En este caso, por la complejidad del geográfica y cultural del territorio, por el carácter único del ecosistema que conforma, y por la pluralidad de pueblos interesados resultaba imprescindible para la Sala tomar en serio la posibilidad de abrir el espacio para una macroconsulta, en los términos propuestos por los accionantes. Esta podría considerar los proyectos en vilo y generar una participación previa e informada que comience por los planes de ordenamiento territorial y la evaluación sistemática de los impactos sociales, culturales y ambientales de esa pluralidad de acciones que se proyectan sobre el territorio de la línea negra. Este camino podría propiciar también la expedición de órdenes o la definición de remedios capaces de aumentar superar deficiencias en la eficacia de los pronunciamientos judiciales en asuntos complejos, como los asociados al encuentro de diversas visiones del mundo. Ninguna norma nacional, internacional o subregla jurisprudencial impiden considerar este tipo de propuestas. La concepción integral del territorio y de los derechos, así como el contexto y antecedentes del caso, sí propiciaban tal acercamiento.
30. La idea de una macroconsulta o, en cualquier caso, un mecanismo que permita agrupar una mejor difusión de la información y ejercicio de la participación en un escenario como el descrito, reportaría beneficios claros para los pueblos de la Sierra nevada de Santa Marta, así como para el Estado y las empresas interesadas en obtener licencias de exploración y explotación de recursos, pues en lugar de dividir el proceso de consulta en múltiples espacios de consulta dispersos, este trámite podría centralizarse en un espacio común. La jurisprudencia constitucional deberá analizar a futuro la posibilidad de avanzar en esta dirección, y, en especial, de considerar la gestión cultural de territorios complejos, la pluralidad y acumulación de impactos, la creación de condiciones que profundicen el diálogo entre las agencias gubernamentales y los pueblos étnicos en lugar de diluirlo o aplazarlo en una invocación genérica al derecho a la participación ciudadana.
31. En ese orden de ideas, resultaba indispensable contar con una evaluación ambiental estratégica que permita entender de forma integral: (i) los recursos naturales y los diferentes ecosistemas presentes dentro de la línea negra; (ii) los principales factores de amenaza o deterioro ambiental en la zona; (iii) el impacto esperado de los proyectos de explotación en la zona y (iv) las medidas urgentes que a corto y mediano plazo es necesario tomar para mitigar los daños y recuperar los ecosistemas afectados. Esta evaluación permitiría que el proceso de macroconsulta sea realmente informado y que las comunidades puedan analizar de manera comprensiva lo que sucede en su territorio, incluidas las afectaciones ambientales y socioculturales. Como señaló un interviniente, es necesario contar también con una instancia de planeación integral y estratégica del territorio en la que se discuta el modelo de desarrollo a implementar (Convenio OIT 169, Art. 7), al igual que escenarios para el estudio y discusión de proyectos, obras o actividades, canalizando estas estrategias y acciones contratas a través de la Mesa de Seguimiento y Coordinación creada por el Decreto 1500 de 2018.
32. Salvé entonces mi voto porque la decisión mayoritaria decidió pasar por alto la pregunta constitucional formulada y por ese camino no solo generó un retroceso en los derechos de los pueblos de la Sierra Nevada sino que arribó a un remedio insuficiente. Sin embargo, este voto particular constituye también una oportunidad para insistir en la importancia de una discusión en torno a procesos de consulta amplios en territorios complejos, bien sea desde la figura de la macroconsulta, bien sea a partir de otros conceptos adecuados para la maximización de los derechos de los pueblos. Para avanzar en el pluralismo y el diálogo intercultural y la identidad diversa que nuestra Constitución propicia y alienta.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 En esta decisión judicial se usa la denominación actual de la dependencia del Ministerio del Interior encargada de "[l]iderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa...", tal y como lo establece el numeral 2º del artículo 16 del Decreto 2353 de 2019. 2 Cuaderno original 1 del expediente T-6.844.960. Folios 1 a 34. 3 Invocaron la protección de este derecho, indicando que la avalancha de proyectos, actividades y obras en la línea negra constituyen una amenaza "porque omiten nuestra concepción ecosistémica del territorio y fraccionan la integralidad territorial, cultural, social y económica... De tal manera que, son las mismas conductas que vulneran nuestro derecho a la Consulta Previa realizadas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior las que amenazan nuestro derecho fundamental al territorio indígena porque la amenaza a ese derecho es una consecuencia de no llevarse a cabo la Consulta Previa y/o Consentimiento previo, libre e informado." Escrito de tutela, fl. 28 4 Escrito de tutela, fl. 22. 5 Títulos presentados por los accionantes con el escrito de tutela del 24 de junio de 2016. 6 En el comunicado señalaron: "a) Reafirmamos la decisión indeclinable de ejercer los derechos fundamentales constitucionales reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, en particular el derecho a ser consultados previamente sobre las medidas o proyectos que puedan afectar nuestra integridad cultural, social, económica o ambiental. // b) Reclamamos del Gobierno nacional el goce efectivo y material del derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado, el cual ha sido desconocido y vulnerado sistemáticamente por las diferentes instituciones del Estado. La desigualdad entre las partes sigue actuando contra nuestros derechos, y a favor de los intereses empresariales y estatales, lo cual se agrava al existir pendientes de consultar al menos (395) trescientos noventa y cinco proyectos o solicitudes mineras en el territorio de la Línea Negra, según información de la Dirección de Consulta Previa de junio de 2014. // c) Decidimos suspender temporalmente la participación en los procesos de consulta previa que se adelantan con relación a proyectos, obras o actividades en el territorio ancestral de la Línea Negra, hasta que se logre un acuerdo con las altas instancias del gobierno nacional que nos permita garantizar el ejercicio de nuestra Ley de Origen en armonía con las normas constitucionales e internacionales que nos reconocen derechos fundamentales, colectivos e integrales. Consecuentemente, se le solicita a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior se abstenga de convocar unilateralmente, mientras se acuerdan las condiciones para su reanudación. // d) Solicitamos la reunión de alto nivel para concertar con el Gobierno nacional la regularización de los procesos de consultas previas y las garantías de nuestra Ley de Origen y derechos constitucionales. // e) Declaramos el estado de emergencia social, ambiental y cultural en la Sierra Nevada de Santa Marta ante la crisis climática e hídrica que estamos afrontando por la intervención irresponsable sobre este ecosistema especialmente protegido. // f) Exhortamos a los organismos de control y vigilancia del Estado para que asuman el ejercicio de sus competencias a favor de la diversidad cultural y ambiental en la Sierra Nevada de Santa Marta" (Negrillas fuera del texto original). Escrito de Tutela, fl. 14. 7 Según el escrito de tutela, en abril de 2015 los cuatro pueblos indígenas (Arhuaco, Kogui, Kankuamo y Wiwa) conocieron el contenido de la sentencia T-849 de 2014. En su criterio, en dicha providencia judicial estableció la obligación de realizar la consulta previa de proyectos, obras o actividades que se pretendan llevar a cabo en el territorio indígena comprendido dentro de la denominada línea negra. 8 Anexaron el oficio OFI16-000004846-DCP-2500 del 25 de febrero de 2016 (cuaderno original I, fls. 112 a 115). 9 En concreto, expresó: "si bien el Convenio 169 establece que las consultas deben llevarse a cabo con el propósito de lograr un acuerdo, éste no siempre es alcanzado, razón por la cual no es posible configurar a los participantes del proceso la obligación de llegar a un resultado específico, pero si la obligación de desarrollar la consulta conforme a los parámetros establecidos...". OFI16-000004846-DPC-2500 del 15 de febrero de 2016, fl. 113. 10 Cuaderno original I, fls. 35 a 117. 11 Cuaderno original I, fl. 120. 12 Especificó el Tribunal que luego de recibir las respuestas del Ministerio del Interior y Corpamag, encontró necesaria la vinculación de otras autoridades. 13 Cuaderno original 1, fls. 241 a 243. 14 Respuesta del 29 de junio de 2016 (cuaderno original I, fls. 189 a 215). 15 La entidad indicó sobre el particular: "... la información registrada en el escrito de tutela fue extraída del informe titulado 'Titulaciones y solicitudes de minería localizadas en área de línea negra', elaborado por esta Dirección y presentado a las Autoridades Tradicionales de los cuatro pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, el cual contiene las solicitudes de certificación de presencia o no de grupos étnicos en la denominada línea negra. // Además, en dicho informe se indicó sobre las titulaciones y solicitudes de Minería localizadas en área de línea negra, cuyo objetivo consistió en relacionar las titulaciones mineras y las solicitudes de minería, así como el traslape con sitios sagrados y resguardos indígenas. // Así las cosas, la información está siendo incorrectamente utilizada, con el fin de fundamentar la acción impetrada" (cuaderno original I, fl. 190). 16 Se relacionan en el cuadro 19 proyectos con su número, el nombre, el estado del mismo y las observaciones en torno a su estado. 17 Respuesta del 30 de junio de 2016 (cuaderno original I, fls. 138 a 142). 18 "Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales". 19 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible". 20 Respuesta del 30 de junio de 2016 (cuaderno original I, fls. 163 a 172). 21 La ANM refirió que el proceso tiene las siguientes etapas: i) certificación de presencia o no de comunidades en el área de influencia del POA por parte de la DCP del Ministerio del Interior. ii) Coordinación y preparación del proceso de consulta en el área de influencia del POA por parte de la DCP del Ministerio del Interior. iii) Preconsulta, consistente en la reunión previa por parte del grupo de trabajo de la DCP del Ministerio del Interior con los representantes de las comunidades involucradas, con el propósito de definir métodos y términos en los cuales será realizada la consulta. iv) Consulta previa, consistente en la materialización de las reuniones, acuerdos y términos acordados entre la DCP del Ministerio del Interior, la parte interesada y las comunidades. Y v) seguimiento de acuerdos relacionado con la verificación del cumplimiento de lo pactado. 22 Respuesta del 12 de julio de 2016 (cuaderno original II, fls. 279 a 284). 23 Respuesta del 15 de julio de 2016 (cuaderno original 1, fls. 259 a 261). 24 Respuesta del 30 de junio de 2016 (cuaderno original I, fls. 153 a 155). 25 Respuesta del 1º de julio de 2016 (cuaderno original I, fls. 181 a 186). 26 Por ello, el auto 205 del 27 de abril de 2017 concluyó que debía aplicarse la regla general de mayor garantía del derecho de contradicción y defensa, consistente en la orden de retrotraer la actuación judicial a su inicio, declarando la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación de vincular y notificar a los terceros interesados. 27 Respuesta del 23 de junio de 2017 (cuaderno original II, fls. 467 a 486). 28 Respuesta del 27 de junio de 2017 (cuaderno original III, fls. 534 a 544). 29 Respuesta del 20 de junio de 2017 (cuaderno original II, fls. 425 a 432). 30 Respuesta de 22 de junio de 2017 (cuaderno original III, fls. 529 a 531). 31 Respuesta del 21 de junio de 2017 (cuaderno original II, 434 a 436). 32 Respuesta del 20 de junio de 2017 (cuaderno original II, fls. 387 a 418). 33 Respuesta del 20 de junio de 2017 (cuaderno original II, fls. 377 a 385). 34 Tal como se advierte que se realizó con los oficios que van entre el 1627 y el 1788 del Cuaderno de notificaciones I del expediente T-6.844.960, fls. 1 a 213. 35 En esta providencia destacó que el Gobernador del cabildo Arhuaco había presentado "una relación que contiene los nombres, direcciones y teléfonos de las personas naturales o jurídicas que actualmente ejecutan los títulos mineros en el área de la línea negra de la Sierra Nevada de Santa Marta, la cual es parcialmente diferente al listado aportado por la Agencia Nacional de Minería - Grupo de Catastro y Registro Minero de dicha entidad, vinculados a la actuación por auto del 22 de febrero de 2018" Cuaderno de notificaciones I, fls. 220 y 221. 36 Tal y como consta que se realizó con los oficios que van entre el 1915 y el 2311 Cuaderno de notificaciones II, fls. 1 a 321; III, fls. 1 a 278; IV, fls. 1 a 306; y V, fls. 1 a 19. 37 Respuestas del 22 de febrero de 2018 (cuaderno original VI, fls. 2070 a 2079 y 2099 a 2117). 38 Se relaciona el cuadro con 45 proyectos que se desarrollan en la línea negra por municipio, proyecto, acto administrativo, año, si registra presencia de comunidades, el estado de la consulta y la última etapa surtida. Folios 14 y 15 del anexo de la ponencia. 39 Respuesta del 21 de febrero de 2018 (cuaderno original V, fls. 861 a 871). 40 "Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y se dictan otras disposiciones". 41 Respuesta del 21 de febrero de 2018 (cuaderno original VI, fls. 954 a 990). 42 Ellos son: AHC-01, HDT1-01, IIGJA-04, 100-08531, HE-10331, HJMQ-06, JJ-153111, KKS-10101, LIJ-09471. 43 Respuesta del 20 de febrero de 2018 (cuaderno original V, fls. 897 a 904). 44 Respuesta del 21 de febrero de 2018 (cuaderno original VI, fls. 1177 a 1194). 45 Respuesta del 21 de febrero de 2018 (cuaderno original V, fls. 910 a 912). 46 Respuesta del 20 de febrero de 2018 (cuaderno original V, fls. 921 a 953). 47 "Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente". 48 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible". 49 Folios 1 y 2 del anexo de la ponencia. 50 Cuaderno original XI, fls. 3707 a 3766. 51 Cuaderno paquete 3. Sentencia del 13 de marzo de 2018, fl. 59. 52 Cuaderno paquete 3. Sentencia del 13 de marzo de 2018, fl. 59. En el análisis del caso, afirmó que i) la parte actora no elevó una petición para solucionar sus pretensiones de modo que no existe acción u omisión por los accionados; y, ii) por tratarse de actos administrativos relacionados con el orden social y ecológico pueden ser enervados a través de la acción de simple nulidad. Además, indicó que, quienes desarrollan actividades mineras en la línea negra lo hacen con autorización del Estado, por lo que podrían alegar ante la jurisdicción contenciosa que sus actuaciones gozan de buena fe y confianza legítima. 53 Inversiones Cronos de Colombia S.A.S., Industrias Asfálticas S.A.S., Pavimentos Colombia S.A.S., Unión Temporal Malla Vial de La Guajira y Calcáreos S.A. 54 Clara Patricia Gaitán, Luis Carlos Araujo Medina, Arturo Alejandro González Restrepo y Rafael Ricardo Jiménez Zalabata. 55 Folios 2 y 3 del anexo de la ponencia. 56 Cuaderno original XII, fls. 3884 a 3937. 57 En sus palabras, "[l]a solicitud de inicio y agotamiento del procedimiento administrativo que el Tribunal nos reclama resulta contrario a las normas dispuestas para el ejercicio del mecanismo de tutela, no es necesario tener que elevar previamente una solicitud, en este caso, a la autoridad minera y a las autoridades ambientales, para que cumpla con el deber omitido de haber consultado previamente sus decisiones con los pueblos Arhuaco, Kogi, Wiwa y Kankuamo, cuando estas resultan flagrantemente violadoras del ordenamiento constitucional." 58 Cuaderno original XII, fl. 146. Más adelante, nuevamente, indicaron "queremos asegurar que en la Sierra Neveda el tema de la minería es un problema sistemático y muy grave que está generando masivas violaciones a nuestros derechos humanos como ambientales y culturales por lo que necesitamos es que se adopten medidas estructurales que den solución a la problemática. Asumir realizar más de 200 consultas previas no va a solucionar el problema de la minería, por el contrario, va a llevar a que como pueblos no podamos asumir esa carga desproporcionada porque no tenemos la gente, técnicos y el tiempo para hacerlo; además de eso, como dijimos arriba, debemos ocuparnos de nuestros problemas e intereses de nuestros pueblos a nivel interno... Realizar todas esas consultas sería fatal para nosotros, lo consideramos muy perjudicial para la integridad de nuestra cultura." Cuaderno original XII, fl. 147. 59 Ello por cuanto, "[l]os instrumentos individuales de diagnóstico y evaluación ambiental que regularmente se utilizan con el propósito de evitar, mitigar o compensar los efectos dañinos al ambiente, en el caso de la Sierra Nevada de Santa Marta, no resultan apropiados. En efecto, ante la presencia comprobada de cerca de cuatroscientos proyectos mineros (132 títulos y 263 solicitudes) es indispensable obtener una evaluación de diagn[ó]stico ambiental que de cuenta de la sumatoria de los efectos y afectaciones del conjunto de actividades y proyectos al medio ambiente...". Cuaderno original XII, fl. 143. 60 Cuaderno original II de la Corte Suprema de Justicia, fls. 34 a 53. 61 Cuaderno original I, fls. 35 a 81. 62 Cuaderno original I, fls. 82 y 83 y 107 y 108. 63 Cuaderno original I, fls. 84 a 102 y 109 a 111. 64 Cuaderno original I, fls. 103 a 106 y 112 a 117. 65 Cuaderno original V, fls. 1041 a 1143. 66 Cuaderno original VI, fls. 1146 y 1147. 67 Integrada por los magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. 68 "Por el cual se redefine el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogi, Wiwa y Kakumano de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en el sistema de espacios sagrados de la Línea Negra, como ámbito tradicional, de especial protección, valor espiritual, cultural y ambiental, conforme los principios y fundamentos de la Ley de Origen, y la Ley 21 de 1991". 69 En este artículo se hace una descripción física, cultural y ancestral de los espacios sagrados de la línea negra. 70 Se relacionan en el cuadro 68 proyectos con el nombre del sector, el código del proyecto, nombre del proyecto, obra o actividad, el nombre del ejecutor, el departamento, el estado, la etapa y la fecha real. Folios 15 a 20 del anexo de la ponencia. 71 Se relacionan en el cuadro 13 proyectos con el nombre del sector, el código, el nombre del POA, el nombre del ejecutor, el departamento, el estado, la etapa, la fecha real y las observaciones. Folios 20 a 21 del anexo de la ponencia. 72 Documento suscrito por los cabildantes Jaime Enrique Arias, José María Arroyo, José de los Santos Sauna y José Luis Chimoquero. 73 Se dispuso oficiar a Delcy Yidi García, Sociedad Minerales de Colombia C.P. S.A.S., Agregados de la Sierra, Yojan Logan Cuello Royeth, Filadelfo de Jesús Daza Martínez, Andrés Mauricio López Nieto, Empresa Pavimentos El Dorado .SA.S., Empresa Tritupisvar Ltda., Sociedad Matrix House Company S.A.S., Julia Elvira Posada Hernández, José Nicolás Pérez Camacho, Álvaro Rosales Beltrán, Álvaro Rafael Barros, Benjumea, Sociedad Inversiones New Land S.A.S. y Mármoles Venezianos Ltda. para que informaran si los títulos o concesiones que les fueron otorgados se hallaban dentro de la línea negra, si se estaban ejecutando o si ya habían finalizado. 74 Cuaderno original XV, fls. 181 a 191. 75 Cuaderno original XVII, fls. 75 a 83. 76 Cuaderno original XVI, fls. 26 a 29. 77 Cuaderno original XVI, fls. 2 y 3. 78 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible". 79 Cuaderno original XVI, fls. 52 a 56. 80 Cuaderno original XVI, fls. 40 a 42. 81 1) Minera de los Santos, 2) Martha Luz Trespalacios, 3) María Patricia Vega, 4) Concreto Argos, 5) Rafael Valle Cuello, 6) Rafael Jiménez Zalabata, 7) Luis Javier Carrascal Quin, 8) Pavimentos y Construcciones El Dorado, 9) Álvaro Rosales Beltrán, 10) Julia Elvira Posada, 11 y 12) Jairo Hurtado Contreras, 13) Minerales de Colombia, 14) Alejandra Gutiérrez de Piñeres Maestre y Gustavo Adolfo Sirtori, 15) Mármoles Venezianos. 16) Agrencol y 17) Agregados del Cesar. 82 1) José Nicolás Pérez Camacho, 2) Coopexma, 3) Hernán Trespalacios, 4) Asociación Servicanteras de El Cope "Ascc", 5) C.I. GRODCO, 6) COOTRAMAC, 7) COOARCILLA, 8) Asociación de Paleros de Guaccoche y 9) Rosario del Socorro Barrios Acosta. 83 Cuaderno original XVII, fls. 1 a 32. 84 Cuaderno original XV, fls. 27 y 28 85 Cuaderno original XVI, fls. 141 y 142. 86 Cuaderno original XVIII, fl. 1. 87 Mármoles Venezianos Ltda., Tritupisvar Ltda., Pavimentos El Dorado S.A.S., Inversiones New Land S.A.S., Agregados del Cesar EU e Industrias Asfálticas y Pavimentos de Colombia S.A.S. 88 Delci Yidi García, Álvaro Rosales Beltrán, Álvaro Rafael Barros Benjumea y Filadelfo de Jesús Daza Ramírez. 89 Folios 3 a 4 del anexo de la ponencia. 90 Cuaderno original único T-6.832.445. Folios 1 a 151. 91 Cuaderno original único T-6.832.445. Folio 50. 92 Esta resolución fue revocada parcialmente mediante la resolución Nº 16 del 15 de marzo de 2013, en la que se indicó que si bien el proyecto se ejecutaría en el área de la línea negra, no se identificaron sitios de pagamento en la visita de verificación realizada. Luego, el 31 de marzo de 2014, mediante Resolución Nº 25, que resolvió la revocatoria directa de la Resolución Nº 16 del 15 de marzo de 2013, consideró que si bien existían pueblos indígenas en la Sierra Nevada de Santa Marta, se desconoció el derecho al debido proceso y a la defensa de Azabache, dejó en firme la Nº 563 del 28 de noviembre de 2011. 93 Cuaderno original único T-6.832.445. Folio 54. 94 En concreto, requirió les pidió copia de las resoluciones Nº 00000563 del 28 de noviembre de 2011, Nºs 15 y 16 del 28 de noviembre de 2013 y Nº 25 del 31 de marzo de 2014, que fueron proferidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Además, solicitó copia del acta de verificación con las respectivas firmas de los intervinientes en la reunión del 11 de noviembre de 2011, que se llevó a cabo a solicitud de Azabache. Con respecto a este último, indicó que también requirió que se le informara por qué los pueblos indígenas no fueron invitados a la visita de verificación del área de perforación exploratoria El Cenizo y Pozo Macaraquilla. 95 Cuaderno original único. Fsl. 152 a 166. 96 Fl. 169. 97 Fls. 172 a 175. 98 Fl. 176. 99 Respuesta del 5 de febrero de 2018 (fls. 213 a 225). 100 Respuesta del 6 de febrero de 2018 (fls. 211 y 212). 101 Respuesta del 13 de febrero de 2018 (fls. 240 a 279). 102 Respuesta del 6 de febrero de 2018 (fls. 183 a 191). 103 Respuesta del 6 de febrero de 2018 (fls. 238 a 239). Adicionalmente, cuaderno empastado de 152 páginas. 104 "Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales". 105 Fls. 280 a 296. 106 "Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio". 107 Fls. 300 a 306. 108 El referente jurisprudencial que sirvió de respaldo a su exposición fueron las sentencias T-005 de 2016, T-661 de 2015 y T-376 de 2012. 109 Fls. 307 a 310. 110 Guía para la realización de consulta previa. 111 "Por la cual se certifica la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras u actividades a realizarse". 112 "7. Certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades étnicas y de existencia de territorios colectivos en el área del proyecto de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones relacionadas con el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la Consulta Previa". 113 "De la solicitud de licencia ambiental y sus requisitos". 114 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible". 115 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior". Además, refirió que para ello, el Ministerio del Interior debe guiarse con la Directiva Presidencial 01 de 2010, relativa a Guía para la realización de consulta previa. 116 "Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y se dictan otras disposiciones". 117 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.". 118 Fls. 324 a 342. Frente a la decisión se presentó salvamento de voto por el magistrado Adonay Ferrari Padilla. 119 Fls. 151 a 153. 120 Fls. 155 a 157. 121 Fls. 158 a 164. 122 Fls. 29 a 32 del cuaderno anexo. 123 Fls. 36 a 152 del cuaderno anexo. 124 En este artículo se hace una descripción física, cultural y ancestral de los espacios sagrados de la línea negra. 125 Cuaderno original XVI, fls. 4 a 6. 126 Tales intervenciones que contienen conceptos, fueron objeto de traslado a las partes por auto de fecha 27 de marzo de 2019. 127 Dejusticia, OTEC de la Unijaveriana, EIDI de la Unirosario, Ambiente y Sociedad, AIDA y Cinep. 128 Folios 4 a 11 del anexo de la ponencia. 129 Con la inspección judicial, igualmente puesta a disposición de las partes en auto del 27 de marzo de 2019, se conformó el cuaderno original XV, que consta de 324 folios. En folios 1 a 4 se encuentra la inspección judicial; de folios 6 a 39, la sentencia T-547 de 2010; de folios 40 a 63 el auto 189 de 2013; y de folios 64 a 82 el auto 410 A de 2015, con