Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia SU.120 03INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha elaborado doctrina (Salvamento de voto)La Sala Laboral de la Corte Suprema en su función unificadora de la jurisprudencia, ha desarrollado una doctrina sobre la actualización monetaria de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, que ha sido modificada previa la justificación correspondiente, y que no ha sido adoptada de manera unánime, para lo cual se han dejado plasmados, tanto en las providencias como en los respectivos salvamentos de voto extensos y sólidos fundamentos jurídicos. Por lo tanto, los casos resueltos en virtud del recurso de casación, no lo han sido de manera arbitraria o caprichosa sino que su resolución ha correspondido al criterio mayoritario imperante en un momento determinado y excepcionalmente de manera diversa por la integración de la sala con un conjuez dado el estrecho margen que conformó la mayoría que adoptó la doctrina respecto a la procedencia de la indexación referida. VIA DE HECHO EN PROCESO LABORAL-Improcedencia (Salvamento de voto)No procedía la tutela por vía de hecho y tampoco le estaba permitido a esta Corporación indicar el sentido en que una u otras disposiciones del ordenamiento jurídico deben ser interpretadas, como se hizo en varios apartes de la sentencia de la cual me aparto. Considero además, que no siempre que la legislación se abstiene de consagrar expresamente determinados asuntos, puede hablarse de un vacío legislativo que permite al juez automáticamente llenarlo, pues en muchos casos, el silencio del legislador se traduce para el juez en la posibilidad de fallar con la norma positiva existente tal y como se encuentra consagrada sin otra consideración. También considero, que determinado por el fallador el vacío legislativo existente para resolver un caso particular, si se acude por este a la integración normativa de manera directa con fundamento en los principios de equidad y favorabilidad, este último que justamente presupone la existencia de una o varias fuentes formales de derecho, sobre las cuales exista duda en su aplicación o interpretación, pues al decir de la norma este principio significa aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, debe indicarse de manera clara y precisa, cuales son las fuentes formales que para el caso presentan duda en su aplicación o interpretación, lo que no se hizo en la sentencia de la que me aparto. Y, en relación con la equidad, es importante aplicarla como criterio auxiliar dado que los jueces siempre deben fallar en derecho y no con fundamento exclusivo en la equidad.INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-A cada caso había que darle tratamiento diferente (Salvamento de voto)Considero que los tres casos merecían una resolución en tutela de manera independiente, pues todos presentaban connotaciones y características que lo hacían diferentes, aunque cada uno considerado de manera particular finalmente imponía la negativa a la tutela solicitada. Es así como en uno, la demanda fue rechazada por técnica y la tutela no se interpuso por dicha circunstancia. Además, en unos casos se trata de una pensión de carácter legal y en otro de carácter convencional, lo que impedía darles un tratamiento igualitario, aún si se aceptara en gracia de discusión la consagración como derecho fundamental de la indexación de la primera mesada pensional, pues el artículo 53 consagra solo el caso de la actualización de las pensiones legales. Referencia: expedientes T-406257, T-453539 y T-503695Magistrado Ponente:Dr. ÁLVARO TAFUR GALVISDe manera respetuosa, presento las razones que me apartan de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, que revocó las sentencias proferidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para en su lugar acceder a la tutela solicitada por Gonzalo Humberto Pachón Guevara, Lucrecia Vivas de Maya y Hernán Romero Perico contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Corte en determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales, cuando configuran una vía de hecho. En Sentencia C-543 de octubre 1o. de 1992, mediante la cual se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación restringió el alcance de la acción de tutela para que únicamente procediera contra determinada clase de actuaciones de las autoridades públicas; es decir, únicamente la admitió contra determinadas actuaciones u omisiones de los jueces que constituyan una vía de hecho, es decir, cuando ellas son el producto del capricho, la arbitrariedad o la irrazonabilidad, o cuando violen o amenacen derechos fundamentales. En la citada providencia se dijo: “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.”También ha reiterado esta Corporación, que la acción de tutela contra sentencias judiciales no constituye una instancia adicional al proceso judicial, sino que es un instrumento de control constitucional de la actividad del juez, a fin de garantizar la protección de un derecho fundamental directamente vulnerado o amenazado por la providencia impugnada. Por consiguiente, la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces y fiscales son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico. El juez de tutela no puede controvertir la interpretación que de las situaciones de hecho o de derecho realice el juez de la causa en el respectivo proceso, salvo que esta hermenéutica sea arbitraria e irrazonable y, por ende, vulnere los derechos fundamentales de la persona que acude a la acción de tutela.Deben tenerse en cuenta además, los criterios expuesto por esta Corporación en la sentencia C-083 de 1995, en cuanto armonizó lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución y lo establecido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.El artículo 230 de la Constitución consagra que, los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley; la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Por su parte, el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 dispone que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. En la citada sentencia se determinó el ámbito de aplicación de las fuentes directas y de los criterios auxiliares. Al efecto consideró, que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 además de enunciar a la ley como fuente formal de derecho, consagra la analogía, la doctrina constitucional y los principios generales del derecho. Respecto de la analogía consideró que, la analogía que es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma, concluyó que no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución. Respecto de la doctrina constitucional considera que se refiere a las normas constitucionales, como una modalidad de derecho legislado, para que sirva como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no esta previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica, siendo necesario distinguir su función integradora de la interpretativa no obligatoria que le atribuye el artículo 4º de la Ley 153 de 1887.Y, en relación con los principios generales consideró que tratándose de la analogía juris se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación, por lo que entonces, de las disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla “nemo auditur...” que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación. En cuanto a los criterios auxiliares de la actividad judicial, especialmente los principios generales del derecho, la equidad y la jurisprudencia, en la misma providencia citada, la Corte Concluyó que, cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como “criterios auxiliares de la actividad judicial.En las tutelas acumuladas en el presente proceso los accionantes aducen vía de hecho en las sentencias de casación proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al no acceder a la pretensión de los actores para que se ordenara la indexación de la primera mesada de la pensión que ya se les venía cancelando.En el caso del señor Gonzalo Humberto Pachón Guevara, propuesto el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que negó la referida indexación, la Corte Suprema, en sentencia del 17 de mayo de 2000, negó el recurso al considerar que no se integró la proposición jurídica completa. Respecto de la señora Lucrecia Vivas de Maya, la Corte Suprema, en sentencia del 20 de septiembre de 2000, casó la del mismo Tribunal que había accedido a dicha pretensión. En relación con el señor Carlos Hernán Romero Perico, la Corte Suprema, en providencia del 16 de mayo de 2000, no casó la sentencia del Tribunal Superior que había negado dicha indexación. En relación con el tema propuesto en las tutelas objeto de revisión, basta con observar las mismas sentencias acusadas, así como el cúmulo de muchas otras que sobre el mismo ha proferido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que se aportaron como prueba al proceso, para concluir que en torno al asunto han surgido diversas interpretaciones al interior de dicha Sala, y que por lo mismo no ha sido fácil para ella desarrollar una doctrina que concilie su criterio de manera unánime sino por una mayoría simple. Además, se aprecia que dicha Sala ha decantado una doctrina probable al respecto, que ha sido modificada previa una motivación justificativa, y que en varios asuntos el fallo se ha proferido con la intervención de un conjuez dada la manifestación de impedimento de uno de sus integrantes.Además, es importante anotar la evolución que ha tenido el tema en dicha Corporación. A partir de la década del ochenta se trata por primera vez sobre la indexación, aceptándose su procedencia solo para el caso de la indemnización por despido dado que par otros casos la ley tenía previsto una indemnización moratoria que suplía el ajuste monetario. A partir de 1996, se admitió la actualización monetaria de la base salarial con la cual se liquida una pensión. En 1999, esta doctrina se modificó por aquella que negaba dicha actualización. A partir del año 2000, y posiblemente por cuanto en esta época comienzan a llegar a esa Sala los procesos relacionados con las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 100 de 1993, se rectifica la doctrina para aceptar que procede la indexación pero solo para las pensiones legales, mas no para las convencionales, reconocidas con fundamento en lo previsto en dicha ley, aduciéndose que en ésta el legislador había previsto la forma de proceder para tal actualización por lo tanto dicha actualización debía realizarse en la forma prevista por el legislador.Puede decirse entonces, que la Sala Laboral de Corte Suprema, en su función unificadora de la jurisprudencia, ha desarrollado una doctrina sobre la actualización monetaria de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, que ha sido modificada previa la justificación correspondiente, y que no ha sido adoptada de manera unánime, para lo cual se han dejado plasmados, tanto en las providencias como en los respectivos salvamentos de voto extensos y sólidos fundamentos jurídicos. Por lo tanto, los casos resueltos en virtud del recurso de casación, no lo han sido de manera arbitraria o caprichosa sino que su resolución ha correspondido al criterio mayoritario imperante en un momento determinado y excepcionalmente de manera diversa por la integración de la sala con un conjuez dado el estrecho margen que conformó la mayoría que adoptó la doctrina respecto a la procedencia de la indexación referida. No sobra recordar, que la doctrina adoptada para negar la actualización monetaria, se fundamentó en que respecto del pago de la pensión, la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo calculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de conflictos, claro está para las pensiones legales causadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993.Es evidente entonces, que existen diversas interpretaciones respecto de la actualización monetaria de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, al punto que, para esta Corporación, contrario a lo encontrado por la Corte Suprema, existe un vacío legal que debe ser llenado por el fallador acudiendo a la equidad y al principio de favorabilidad. Punto de interpretación que así fue aceptado en la sentencia según se aprecia al decir expresamente que Las orientaciones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en materia de indexación de las obligaciones laborales, dejan al descubierto la existencia de una profunda divergencia interpretativa en torno del tema. Así las cosas, no procedía la tutela por vía de hecho y tampoco le estaba permitido a esta Corporación indicar el sentido en que una u otras disposiciones del ordenamiento jurídico deben ser interpretadas, como se hizo en varios apartes de la sentencia de la cual me aparto.Considero además, que no siempre que la legislación se abstiene de consagrar expresamente determinados asuntos, puede hablarse de un vacío legislativo que permite al juez automáticamente llenarlo, pues en muchos casos, el silencio del legislador se traduce para el juez en la posibilidad de fallar con la norma positiva existente tal y como se encuentra consagrada sin otra consideración. También considero, que determinado por el fallador el vacío legislativo existente para resolver un caso particular, si se acude por este a la integración normativa de manera directa con fundamento en los principios de equidad y favorabilidad, este último que justamente presupone la existencia de una o varias fuentes formales de derecho, sobre las cuales exista duda en su aplicación o interpretación, pues al decir de la norma este principio significa aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, debe indicarse de manera clara y precisa, cuales son las fuentes formales que para el caso presentan duda en su aplicación o interpretación, lo que no se hizo en la sentencia de la que me aparto. Y, en relación con la equidad, es importante aplicarla como criterio auxiliar dado que los jueces siempre deben fallar en derecho y no con fundamento exclusivo en la equidad.Además, de manera no clara, para disponer la procedencia de la actualización monetaria, la sentencia pareció fundamentarse lo previsto en el artículo 53 de la Constitución que establece que, El Estado garantiza el pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, norma constitucional que no tiene el alcance que se le pretendió dar sin claridad alguna, pues allí no se consagra como derecho fundamental el reajuste de la base salarial para efectos del reconocimiento de la pensión, sino que lo allí establecido sin duda es el reajuste de las pensiones legales, más no convencionales, ya reconocidas y liquidadas.Nótese como, la sentencia acepta que respecto del derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, corresponde al legislador establecer la proporción en que las pensiones deben incrementarse, al igual que la oportunidad y la frecuencia del incremento, tal y como así lo ha dejado establecido en sentencias de constitucionalidad, con miras a lograr un uso adecuado de los recursos del sistema solidario de seguridad social; y que, tales incrementos deben consultar, en la medida de lo posible, el equilibrio en el sistema, fundado en los principios de solidaridad y universalidad. Entonces, si lo anterior es cierto, no parecería coherente la sentencia de la que me aparto, que sin más, acepta una indexación monetaria de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, para los casos no previstos expresamente por el legislador, sin que se hubieren hecho en correspondencia los aportes por el tiempo trascurrido entre el último salario percibido y la fecha en que se cumplió la edad y se solicita la pensión, provocando de esta manera el desequilibrio del sistema de seguridad social. Precisamente, en las decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema, se acepta la indexación referida, una vez el legislador ha tomado esa decisión y ha indicado la forma de hacerlo en la Ley 100 de 1993. Merece especial atención, el motivo por el cual en el año de 1999 la Corte Suprema de Justicia modifica su jurisprudencia en torno a la materia ahora analizada, y que se relaciona justamente con el cambio de magistrados de esa Corporación, así como el de los casos fallados con la intervención de un conjuez, pues una vez ello ocurrió, las providencias resultaron debidamente motivadas y justificadas y no arbitrarias por las circunstancias mencionadas y que constituyen suficiente justificación, pues dada la autonomía del juez no es posible obligar, ni siquiera en los casos de juez plural, a emitir un voto en uno u otro sentido, o impedírsele expresar su criterio interpretativo en torno a un asunto, así difiera de los demás, pues es justamente por ello que las decisiones en las Corporaciones no se imponen por unanimidad sino por mayoría. Además de lo anterior, considero que los tres casos merecían una resolución en tutela de manera independiente, pues todos presentaban connotaciones y características que lo hacían diferentes, aunque cada uno considerado de manera particular finalmente imponía la negativa a la tutela solicitada. Es así como en uno, la demanda fue rechazada por técnica y la tutela no se interpuso por dicha circunstancia. Además, en unos casos se trata de una pensión de carácter legal y en otro de carácter convencional, lo que impedía darles un tratamiento igualitario, aún si se aceptara en gracia de discusión la consagración como derecho fundamental de la indexación de la primera mesada pensional, pues el artículo 53 consagra solo el caso de la actualización de las pensiones legales. Por lo anterior considero que las tutelas no procedían y en consecuencia han debido confirmarse las decisiones de instancia.Fecha ut supraCLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZMagistrada