Salvamento de voto a la Sentencia SU.1193 00ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra actos de carácter general, impersonal y abstracto (Salvamento de voto)REGIMEN JURIDICO DE SERVICIOS PUBLICOS-Fijación por ley (Salvamento de voto)Consideré, interpretando los principios constitucionales que gobiernan el régimen de los servicios públicos, que los derechos de los operadores de estos servicios tienen un claro origen legal y que, en tal medida, al no tener el carácter de derechos fundamentales, no pueden ser amparados vía acción de tutela.PERSONA JURIDICA PRESTADORA DE SERVICIOS PUBLICOS-No es titular de derechos fundamentales (Salvamento de voto)Por razón de su naturaleza especialmente operativa, las personas jurídicas prestadoras de servicios públicos no son per se titulares de aquellos derechos que tienen la condición de fundamentales, y tampoco podrían serlo si el propósito que inspira su protección se contrae, inequívocamente, a defender y satisfacer simples aspiraciones de orden económico dirigidas a favorecer algunos grupos o emporios empresariales que, aunque públicos o privados, persiguen un objetivo comercial amparado en derechos de rango estrictamente legal. Considerar lo contrario, esto es, que por regla general los derechos fundamentales son aplicables a este tipo de entes, conduce a desconocer y desdibujar el verdadero sentido que encarna el concepto de derecho fundamental, sustentado a partir de aquellas garantías universales que son consustanciales al ser humano como tal y que sólo por extensión y en un ámbito limitado, pueden predicarse con efecto excepcional y restrictivo a las personas jurídicas cuando, dependiendo de la naturaleza del derecho, logra establecerse una comunicabilidad entre la acción dañina y un individuo. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-Satisfacción de necesidades sociales (Salvamento de voto)No ignoro que las empresas de servicios públicos actúan en función de la satisfacción de las necesidades sociales y que, desde ese punto de vista, las diversas circunstancias operativas, técnicas, económicas, comerciales y jurídicas que de algún modo surjan como imprevistas, pueden afectar en forma positiva o negativa el desarrollo de su objeto social y repercutir en el bienestar de los usuarios de los servicios.Referencia: expediente T-293.855Con el acostumbrado respeto, procedo a consignar las razones que me llevaron a discrepar de la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia SU-1193 del 14 de septiembre de 2000, las cuales fueron debidamente expuestas durante el curso de los debates que se suscitaron en el marco de la Sala Plena de la Corporación.
1. Mi discrepancia con el fallo adoptado en este caso radica en el hecho de que la mayoría de los miembros de la Sala Plena, sin sopesar en debida forma, a mi juicio, los criterios de procedibilidad de la acción de tutela frente al tema de la legitimación por activa de las personas jurídicas de derecho público, optaron por conceder en forma transitoria la tutela que las Empresas Públicas de Medellín (EEPPM) impetraron contra los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), los cuales, además de tener un carácter general, impersonal y abstracto que de plano descarta cualquier efecto retaliatorio de naturaleza particular que incida en la afectación de derechos fundamentales, tenían como objetivo único impulsar el proceso de venta y adjudicación de la propiedad accionaria que la Nación posee en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., observando el presupuesto constitucional que propugna por favorecer en todo momento el interés general y el bien común.Por ello, teniendo en cuenta que la situación fáctica analizada y acogida por la Corte se inspiró en una presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad de empresa, al debido proceso y a la asociación de las EEPPM en su calidad de persona jurídica de derecho público, debo entonces reiterar la posición que, en compañía del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, me llevó a disentir también de la decisión que adoptó la Corporación en la Sentencia SU-182 de 1998, al resolver un caso análogo al que en esta oportunidad ocupó su atención. En esa ocasión consideré, interpretando los principios constitucionales que gobiernan el régimen de los servicios públicos, que los derechos de los operadores de estos servicios tienen un claro origen legal y que, en tal medida, al no tener el carácter de derechos fundamentales, no pueden ser amparados vía acción de tutela. En efecto, apoyados en el criterio jurisprudencial que hasta ese momento venía aplicando la Corte de manera unívoca, sostuvimos que el ejercicio de funciones públicas por parte de personas jurídicas de origen estatal o mixto, no se desarrolla -por regla general- a partir de la órbita que identifica e involucra los derechos y libertades individuales, sino a partir de las competencias institucionales que la Constitución Política y la ley le reconocen de manera particular y concreta a los distintos órganos -públicos o privados- que aparecen comprometidos en el propósito general de lograr la satisfacción de los fines generales y esenciales del Estado Social de Derecho. Desde esa perspectiva, por razón de su naturaleza especialmente operativa, las personas jurídicas prestadoras de servicios públicos no son per se titulares de aquellos derechos que tienen la condición de fundamentales, y tampoco podrían serlo si el propósito que inspira su protección se contrae, inequívocamente, a defender y satisfacer simples aspiraciones de orden económico dirigidas a favorecer algunos grupos o emporios empresariales que, aunque públicos o privados, persiguen un objetivo comercial amparado en derechos de rango estrictamente legal. Considerar lo contrario, esto es, que por regla general los derechos fundamentales son aplicables a este tipo de entes, conduce a desconocer y desdibujar el verdadero sentido que encarna el concepto de derecho fundamental, sustentado a partir de aquellas garantías universales que son consustanciales al ser humano como tal y que sólo por extensión y en un ámbito limitado, pueden predicarse con efecto excepcional y restrictivo a las personas jurídicas cuando, dependiendo de la naturaleza del derecho, logra establecerse una comunicabilidad entre la acción dañina y un individuo.
2. Lo anterior lleva entonces a la inexorable conclusión de que las relaciones jurídicas de derecho público, como también los posibles conflictos que se puedan suscitar a su alrededor, no pueden ser valorados desde la óptica de los derechos fundamentales, pues en tales eventos no existe una clara y directa vinculación con la persona humana que permita acreditar la potencial amenaza o violación de derechos que por su esencia sólo se predican de esta última. Sobre este particular, en el salvamento de voto a la Sentencia SU-182 98, sostuvimos que:“Hay dos formas de disolver el concepto de derecho fundamental y de atentar contra su eficacia. La primera, sin duda, es la de atribuir a todo derecho o facultad, el carácter de derecho fundamental. La segunda consiste en extender de manera general a todas las personas, incluidas las de origen estatal, la titularidad activa de los derechos fundamentales.“Los defensores de esta teoría, de buena fe, creen que así contribuyen a potenciar los derechos fundamentales, cuando en realidad lo que se hace es socavar su eficacia: si todo derecho es derecho fundamental, nada es derecho fundamental; si todas las personas naturales y estatales, por el hecho de serlo, son titulares de derechos fundamentales, sobra el reconocimiento constitucional. No sorprende que a raíz del desconocimiento de lo que universalmente sirve de fundamento a los derechos fundamentales, el mecanismo de defensa previsto en la Constitución para hacer efectivo los derechos de la persona humana - la acción de tutela - contra las acciones u omisiones del Estado que los vulneren, se convierta ahora en medio judicial al cual pueden indiscriminadamente apelar porciones del Estado cuando busquen ejercer derechos o pretensiones contra el mismo Estado o contra particulares.“De la misma manera que la generalización de los derechos fundamentales, indefectiblemente lleva a que éstos pierdan fuerza normativa, la correlativa universalización de la acción de tutela, la pervierte y degrada. Sobra recordar que la acción de tutela se contempló con el objeto de equilibrar la asimetría en la que se encuentra la víctima de una lesión de un derecho fundamental frente a las autoridades del Estado. Autorizar el empleo generalizado de la tutela por parte de entidades de derecho público, esto es, permitir que una parte del Estado se valga de este régimen procedimental excepcional para resolver controversias contra otra parte del Estado, desconoce radicalmente su función y desvirtúa su sentido tuitivo vinculado a la guarda de la libertad y dignidad propias de la persona humana que se expresan en múltiples manifestaciones individuales y colectivas, que no estatales.”3. No ignoro que las empresas de servicios públicos actúan en función de la satisfacción de las necesidades sociales y que, desde ese punto de vista, las diversas circunstancias operativas, técnicas, económicas, comerciales y jurídicas que de algún modo surjan como imprevistas, pueden afectar en forma positiva o negativa el desarrollo de su objeto social y repercutir en el bienestar de los usuarios de los servicios. Sin embargo, retomando lo expresado en el salvamento de voto a la citada Sentencia SU- 182 98, “ninguno de estos criterios o factores convierte a la empresa pública en titular de derechos fundamentales, ni tampoco eleva a rango de derecho fundamental la actividad descrita en su objeto social”. Si fundada en el aspecto de la “transatividad”, la Corte ha venido adoptando decisiones en las que traslada las competencias, funciones e intereses de las entidades públicas al plano de lo fundamental, “habría [entonces] que admitir que el Estado por ser orgánica y funcionalmente ‘transitivo’ (…) sería el titular por excelencia de los derechos fundamentales y de la acción de tutela. Empero, aceptar esta tesis equivale a sacrificar los conceptos de derecho fundamental y de acción de tutela y, en su lugar, entronizar una suerte de ‘Estado absoluto’. La Corte Constitucional, intérprete supremo de la Constitución, puede hacer muchas cosas, menos trivializar el significado de los derechos fundamentales y de su defensa.”4. En el presente caso, una vez más la Corte, pretextando proteger ciertas garantías fundamentales, equívocamente radicadas en cabeza de las EEPPM, terminó por reconocerle a la libertad económica, a la libre empresa y a la libre competencia el carácter de derechos fundamentales, ignorando que, en el caso particular de los servicios públicos, tales derechos no pueden recibir tan elevada calificación, máxime si es la propia Constitución Política la que, además de radicar en cabeza del Estado la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, difiere a la ley la fijación del régimen jurídico que le es aplicable incluyendo, por supuesto, todo aquello que se relaciona con el contenido y alcance de los derechos de quienes actúan en calidad de operadores de dichos servicios (C.P art. 365). Incluso, en punto a la prestación de los servicios públicos, el mismo ordenamiento Superior no sólo le reconoce un alcance legal a los derechos que de allí se puedan derivar, sino que por razones de soberanía o de interés social, faculta al propio Estado para reservarse -mediante ley- determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, procediendo tan sólo a indemnizar a las personas que en virtud de esa determinación legal hayan quedado privadas del ejercicio de una actividad lícita regulada.5. Así, fue por iniciativa legislativa que se procedió a darle vida a la Creg, otorgándole, en consecuencia, funciones para regular el servicio público de energía y gas, facultades que, como las ahora controvertidas, ya habían sido avaladas por la Corte en las Sentencias C-066 de 1997 y C-444 de 1998, al señalar que: “la asignación de funciones a esas Comisiones de Regulación tiene sustento en la naturaleza de las facultades asignadas al Presidente de la República en el artículo 370 superior, por medio de las cuales puede señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, bajo el entendido de que tienen una naturaleza administrativa y por ende delegable en otros órganos administrativos, creados legalmente y con autorización del legislador (C.P., arts. 150-7 y 211)”.Entonces, al margen de que por el aspecto de la procedibilidad de la tutela, no es posible reconocer el carácter de fundamental a derechos radicados en personas jurídicas de derecho público cuyo ejercicio persigue tan sólo derivar un beneficio comercial y económico, para el suscrito es claro que la limitación de naturaleza negocial impuesta por los actos administrativos controvertidos, además de ajustarse a las funciones legales reconocidas a la Creg, persiguen un objetivo claramente constitucional, al cual no es posible oponerse vía tutela alegando la presunta violación de derechos fundamentales inexistentes: dicho objetivo es el de evitar la concentración o monopolio de la propiedad accionaria en una de las más importantes empresas de generación de energía eléctrica del país como es Isagen, propósito que encuentra un soporte constitucional en aquellos mandatos que, en garantía de la libertad de empresa y del cumplimiento de los fines próximos del Estado, autoriza al legislador para racionalizar e intervenir la economía con el fin de distribuir equitativamente las oportunidades y evitar el abuso de las posiciones dominantes en el mercado, abuso al cual se llega sólo a partir de la consolidación de la llamada posición dominante (C.P. arts. 333 y 334).
6. Finalmente, en concordancia con todo lo expuesto, no me queda duda que la interpretación que de los actos administrativos expedidos por la Creg hacen los demandantes y la Corte, parten del axioma, a todas luces contraevidente, de que por su intermedio se busca perjudicar o afectar exclusivamente a las EEPPM, cuando en realidad, como ha quedado visto, se trata de normas con claro respaldo legal, de carácter general, impersonal y abstracto que, al margen de su finalidad constitucional, le son aplicables a cualquier potencial adquirente de Isagen, los cuales a su vez pueden acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si consideran que el contenido material de tales actos afecta sus intereses económicos y comerciales.Fecha ut supra,VLADIMIRO NARANJO MESAMagistrado ---pies de página---